Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) Demandante: Ruth Luz Rodríguez Cuadros Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Temas: Incompatibilidad entre pensión de jubilación del FOMAG y pensión de vejez del ISS con origen público parcial.
Prohibición constitucional del articulo 128 de recibir doble asignación del tesoro público. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Ruth Luz Rodríguez Cuadros instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 038 del 18 de febrero de 2015 y 117 del 7 de julio de 2015, mediante las cuales se niega la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación y se confirma la negativa al resolver un recurso de 1 Ver índice 4, expediente digital.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) reposición. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar dicha prestación con todos los factores de ley, a partir del 2 de mayo de 2014, y que, sobre las diferencias adeudadas, se realicen los ajustes de valor conforme al IPC.
Que la demandada dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA. Que se ordene a COLPENSIONES a efectuar el traslado de los aportes cotizados en el Instituto de Seguro Social correspondientes al periodo comprendido entre el 1.° de enero de 1996 al 30 de septiembre de 1996, prestado como docente de la Secretaría de Educación de Santander.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios como docente oficial a favor de las Secretarías de Educación de Santander y de Girón por más de 20 años, y que por Resolución 0797 del 22 de julio de 2014, fue aceptada su renuncia a partir del 31 de julio de 2014. Que entre el 2 de mayo de 1994 y el 30 de julio de 2014 estuvo vinculada al FOMAG.
Que laboró en diferentes instituciones educativas de carácter privado y realizó aportes al régimen de prima media administrado por el ISS, cotizando un total de 1.266 semanas. Que por Resoluciones 004066 del 24 de agosto de 2004 y 5767 del 2 de diciembre de 2005, el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 1.° de septiembre de 2004, con base en 1.242 semanas cotizadas.
Que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación por cotizar más de 20 años de servicio a favor del Estado, la cual fue negada por la Secretaría de Educación de Girón por medio de los actos demandados argumentando la existencia de una incompatibilidad por contar con una pensión de vejez reconocida por Colpensiones. Que solicitó a Colpensiones que certificara la naturaleza de las cotizaciones objeto de reconocimiento de la prestación y que por Resolución GNR 422102 del 11 de diciembre de 2014, el fondo manifestó que, entre las semanas tenidas en cuenta, se incluyó un periodo de carácter público cotizado por el departamento de Santander como empleador.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Aseguró que con los actos administrativos demandados se transgredieron: los artículos 2, 6, 25, y 58 de la Constitución Política, 100 del Código Civil, 50 de la Ley 57 de 1887, 4 de la Ley 4° de 1966, 1.° de las Leyes 33 y 62 de 1985, 2, 10, y 15 de la Ley 91 de 1989, 10 del Decreto 1285 de 1955, 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979, 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; las Leyes 6° de 1945, 60 de 1993, 115 de 1994, 71 de 1988, 100 de 1993, 1564 de 2012 y los Decretos 2709 de 1994 y 2341 de 2003.
Que en la historia laboral registrada por Colpensiones se encuentran 39 semanas cotizadas al extinto ISS comprendidas entre el 1.º de enero y el 30 de septiembre de 1996, con la Gobernación de Santander como empleador. Que esta información resulta incongruente, ya que durante ese periodo trabajaba para la Secretaría de Educación y realizaba sus aportes al FOMAG, por lo que dichas cotizaciones en realidad corresponden a este fondo y no a Colpensiones.
Que, además, en dicha historia laboral, estos periodos aparecen con la anotación “pago recibido del régimen de ahorro individual”; sin embargo, nunca estuvo afiliada a ese régimen, sino al de prima media, lo cual hace imposible que hubiera solicitado el traslado de esos aportes, ya que no pudo estar afiliada a ambos regímenes al mismo tiempo.
Que la interpretación del FOMAG al negar el reconocimiento de la pensión es ilegal, ya que existen pruebas suficientes que demuestran que cotizó más de 20 años como docente oficial y cumplió todos los requisitos para acceder a una pensión de jubilación a cargo de ese fondo. Que, en todo caso, dado que los aportes realizados por la Gobernación de Santander tienen origen público, corresponde a Colpensiones trasladarlos al FOMAG.
Además, dichas semanas no inciden negativamente en el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen de prima media, ya que acreditó un total de 1.266 semanas cotizadas en instituciones educativas privadas. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 8 de junio de 20162 y notificada a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a COLPENSIONES.
COLPENSIONES3 se opuso a las pretensiones al considerar que las semanas cotizadas al ISS por la prestación del servicio a favor del departamento de 2 Página 85 del expediente digital. 3 Página 99, Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) Santander fueron computadas para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Que para la liquidación de la prestación reconocida mediante la Resolución 4046 del 24 de agosto de 2004, se tomaron todas las semanas cotizadas a dicha entidad, y tanto el valor de la pensión como la tasa de reemplazo se calcularon con base en la totalidad de las cotizaciones; por esta razón, no es procedente trasladar los aportes realizados al régimen de prima media con prestación definida a otra entidad, ya que dichos aportes constituyen parte esencial de los elementos que sustentaron el reconocimiento de la pensión. Propuso como excepciones las que denominó: (i) prescripción sin aceptación de la obligación, (ii) inexistencia de la obligación, y (iii) excepción genérica.
La Nación – Ministerio de Educación-FOMAG respondió4 que los actos demandados se ajustan a la normatividad vigente relacionada con el reconocimiento de la pensión de jubilación. Se opuso a las pretensiones y manifestó que no le constaban los hechos expuestos, ateniéndose a lo probado en el proceso. Propuso como excepciones las que denominó: (i) vinculación del litisconsorte, (ii) falta de legitimidad por pasiva, (iii) prescripción, y (iv) genérica.
En la audiencia inicial5, el tribunal resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y declaró que la misma no prosperaba; en cuanto a las demás, estimó pronunciarse al momento de la sentencia. Declaró fallida la etapa de conciliación, fijó el litigio, y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.
En la audiencia de pruebas6 incorporó las documentales aportadas por las partes. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones de la demanda estimando que la actora recibe una pensión de vejez reconocida por el ISS en la que se estimaron los aportes pagados durante el periodo comprendido entre el 1.° de enero y el 30 de septiembre de 1996 por el departamento de Santander como empleador.
Que conforme a la ley y a la jurisprudencia, existe una prohibición de recibir una doble asignación proveniente del erario, lo que impide un reconocimiento pensional por parte del FOMAG al considerar que la prestación reconocida por el ISS incluyó periodos cotizados en una entidad pública, y pese a que las semanas cotizadas en 4 Página 116, Ibid. 5 Página 274, Ibid. 6 Página 494 y 509, Ibid. 7 Folios 119 a 128.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) su mayoría correspondieran al sector privado, el lapso laborado en el departamento de Santander implicó una proporción del erario que torna improcedente la pensión solicitada. Condenó en costas a la parte demandante en aplicación del artículo 365 del CGP.
EL RECURSO DE APELACIÓN8 La demandante interpuso recurso de apelación argumentando que las semanas comprendidas entre el 1.° de enero y el 30 de septiembre de 1996 corresponden al nombramiento efectuado por la gobernación de Santander mediante el Decreto 0117 del 2 de mayo de 1994, vínculo que se mantuvo incólume por más de 22 años.
Que no se tuvo en cuenta el certificado de información laboral del 19 de septiembre de 2019 en el que se observa que la docente ya se encontraba afiliada al FOMAG en dicha fecha, pero que aun así, de manera errónea se hicieron aportes al ISS, y que en ese sentido, no existe fundamento alguno para que figuren cotizaciones al ISS de tiempos de servicio de carácter público a nombre del departamento de Santander, ya que la docente desde su vinculación en dicha entidad territorial, siempre estuvo afiliada al FOMAG.
Que resulta procedente la pretensión de trasladar de inmediato al FOMAG los aportes de naturaleza pública que se hicieron al ISS. Que en todo caso, la pensión de jubilación ya reconocida por la Resolución 004066 del 24 de agosto de 2004 de ninguna forma se afecta con el traslado de las semanas en cuestión, pues el tiempo cotizado de origen privado suma 1.266 semanas, por tanto, restar el tiempo laborado en el sector público no impacta el reconocimiento pensional previo que cumple a cabalidad con el mínimo de cotización, siendo estas 1.000 semanas.
Que cuenta con más de 20 años de servicio como docente oficial, cotizados al FOMAG, tiempo suficiente para el otorgamiento de su pensión de jubilación sin que exista incompatibilidad con la prestación ya reconocida por el ISS, pues ambas son de origen distinto. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 11 de mayo de 20239 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. 8 Ver índice 85 de SAMAI del tribunal de origen. 9 Ver índice 9 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) En la oportunidad para pronunciarse, la demandante allegó memorial reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Las entidades demandadas guardaron silencio.
El agente del ministerio público rindió concepto10 solicitando que se revoque el fallo apelado y que en su lugar se acceda a la prestación reclamada al considerar la compatibilidad entre la pensión de vejez otorgada por el ISS por los tiempos laborados en el sector privado y las prestaciones a cargo FOMAG, dado que ambas se financian con recursos de origen distinto, y, en consecuencia, no resulta aplicable la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política.
Que respecto de las cotizaciones efectuadas entre el 1.° de enero y el 30 de septiembre de 1996, no puede atribuírsele a la actora un error del ente territorial por realizar aportes al ISS pese a que esta se encontraba afiliada al FOMAG desde el inicio de su ejercicio como educadora oficial. Que, en todo caso, no puede desconocerse el tiempo laborado por el solo hecho de que se cotizaran unas semanas en una entidad diferente, bien sea por error o no. Precisó que, en cuanto a la pensión de vejez reconocida por el ISS, la actora superó el requisito de semanas exigidas, al haber cotizado 1.266, cuando el mínimo requerido era de 1.000.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG pese a haberle sido reconocida previamente una pensión de vejez por el ISS en la que se incluyeron, para el efecto, cotizaciones efectuadas por el departamento de Santander.
Marco normativo y jurisprudencial Régimen pensional de los docentes oficiales En relación con los docentes oficiales, entendidos como empleados públicos, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado11 fijó reglas jurisprudenciales acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado según la fecha de su vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 10 Ver índice 10 en SAMAI. 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Exp. 680012333000201500569-01 (0935-17). C.P. César Palomino Cortés. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) 2003, pues aquellos vinculados después de su vigencia están sometidos al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, pero para aquellos que ingresaron con anterioridad a la misma, continúan sujetos al determinado para los servidores públicos del orden nacional, contenido en la Ley 33 de 1985.
Prohibición constitucional de recibir doble asignación del erario En cuanto a las limitaciones, el artículo 64 de la Constitución Política de 188612 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.
Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991, el artículo 12813 reiteró la prohibición, la cual impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos. En este sentido, la norma comprende dos supuestos improcedentes: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
Por otro lado, este artículo fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,14 indicando expresamente lo siguiente: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.(…)» Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, incluidas las pensiones, ello por cuanto el legislador estaba en plena facultad para hacerlo dentro de su liberad de configuración. Compatibilidad entre las pensiones reconocidas por el ISS y por el FOMAG La Ley 100 de 1993, por su parte, restringió el reconocimiento pensional y las personas beneficiarias de dicho régimen no podrán percibir más de una pensión destinada atender la misma contingencia. Sobre el particular, existe una línea 12 «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. […]» 13 «[…] Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» 14 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) jurisprudencial estable y reiterada sobre la materia, y esta Subsección en sentencia del 1.° de junio de 202115, por su parte, manifestó: «[…] la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que tal aseveración relativa al entendimiento abstracto de la incompatibilidad entre asignaciones del Estado, tenía fundamento respecto de las situaciones pensionales configuradas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigor, esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez […] […] el fin ulterior del Sistema General de Seguridad Social implementado con la promulgación de la Ley 100 de 1993, es unificar las condiciones y exigencias para toda la población, en orden de acceder en clave de igualdad e integralidad a todas las prestaciones que este consagra, y de aquella forma suplir las contingencias derivadas de la actividad laboral […]» Sin embargo, la mentada norma en el inciso 2°. del artículo 279 exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como sigue: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” En consecuencia, la mentada prohibición de la Ley 100 de 1993 sobre la concurrencia de prestaciones pensionales no resulta aplicable a los docentes afiliados al referido fondo, no obstante, ello no implica la inexistencia de una limitación en materia prestacional para los educadores estatales, pues conforme al artículo 128 de la Constitución Política, se establece una restricción relacionada con la percepción simultanea de asignaciones que provengan del erario, con las excepciones señaladas por la ley y la jurisprudencia16, por tanto, en materia pensional, los docentes oficiales solo pueden recibir una prestación financiada con recursos públicos destinada a cubrir el riesgo de vejez.
En el marco de lo expuesto y en lo que respecta a la compatibilidad pensional, sin duda es posible que los educadores en mención puedan ser beneficiarios de 15 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de junio de 2021. Exp. 73001-23-33- 000-2014-00178-01 (4981-2014). C.P. William Hernández Gómez. 16 Se precisa que la ley y la jurisprudencia permiten que los docentes oficiales puedan percibir de manera simultánea salario y pensión, y pensión gracia y pensión de jubilación, a saber, el artículo 5 de la Ley 224 de 1972 advierte que la actividad docente no es incompatible con la pensión (ver sentencia con radicado 05001- 23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024)), y por su parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala que la pensión gracia será reconocida por CAJANAL, hoy UGPP, y que será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) manera concurrente de una pensión de jubilación reconocida por el FOMAG y de una pensión de vejez reconocida por el antiguo ISS hoy COLPENSIONES, siempre que esta última haya sido causada exclusivamente por aportes provenientes del sector privado, pues la restricción aplicable no recae sobre la doble titularidad pensional, sino en los recursos con los que se financia la prestación; por tanto, si la pensión reconocida por el ISS proviene en su totalidad o en parte de cotizaciones efectuadas por entidades públicas, sí se configuraría una incompatibilidad por verse inmersos en tal reconocimiento dineros del tesoro nacional.
Esta posición ha sido sostenida en reiterada jurisprudencia17 de esta corporación, destacándose para el efecto, la sentencia del 25 de septiembre de 2020 con radicado 08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-2018)18 que expuso: «En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de percibir, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado. Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación 17 (i) Consejo de Estado.
Sala especial de decisión. Sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Exp. 11001-03-15-000-2022-06408-00. C.P. Rocío Araújo Oñate; (ii) Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020). Exp. 54001- 23-33-000-2015-00041 01 (2507-2017). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas;
(iii) Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019). Exp. 08001- 23-33-000-2014-00364-01(2623-16). C.P. William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de septiembre del 2020. Exp. 08001- 23-33-000-2014-00318-01(0113-18). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable.» Resolución del caso concreto Para resolver el asunto de la reclamante, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado y cotizado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS en la Resolución 004066 del 24 de agosto de 2004 y para el efecto, en el expediente se encuentra que la misma demandante aportó: (i) el reporte de semanas cotizadas del periodo comprendido entre enero de 1967 a enero de 201619, expedido por Colpensiones, (ii) la Resolución GNR 422102 del 11 de diciembre de 201420, (iii) la Resolución GNR del 150404 del 24 de mayo de 201521 y (iv) la Resolución VPB 62309 del 21 de septiembre de 201522.
Las mentadas piezas probatorias coinciden en señalar que el departamento de Santander cotizó al ISS como empleador de la docente desde el 1.° de enero de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1996. A su vez, se tiene que Colpensiones en la referida Resolución GNR del 150404 del 24 de mayo de 2015, por medio de la cual resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución GNR 422102 de 11 de diciembre de 2014, expresamente señaló: «Que conforme a la historia laboral de la señora RODRIGUEZ DE CUADROS RUTH LUZ hasta el momento en que se le reconoció su pensión de vejez, se tuvieron en cuenta los tiempos cotizados con el sector privado y así mismo se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas con el sector público específicamente con el DEPARTAMENTO DE SANTANDER como se puede ver reflejado en el recuadro de TIEMPO DE SERVICIO COMPUTADO, razón por la cual no es procedente acceder a la solicitud incoada».
(líneas intencionales). Por su parte, en la Resolución VPB 62309 del 21 de septiembre de 2015, que resolvió el recurso de apelación del acto primigenio ya referido, precisó: «(…) se reitera a la asegurada que los tiempos laborados a la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, fueron cotizados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, y por tal razón fueron y deben ser tenidos en cuenta para el computo de semanas laboradas.
Que adicional a lo anterior, para la liquidación de la prestación se tuvieron en cuenta todas las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, igualmente el monto de prestación y la tasa de reemplazo se basó en la totalidad de semanas cotizadas a esta entidad.» (líneas intencionales). 19 Expediente digital, página 74. 20 Ibid., página 46. 21 Ibid., página 62. 22 Ibid., página 69.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) A partir de lo expuesto, la pensión de vejez reconocida y reliquidada a la actora por el extinto Instituto de Seguros Sociales mediante las Resoluciones 00406 de 200423 y 5767 del 200524, fue liquidada con fundamento en un total de 1.242 semanas cotizadas, dentro de las cuales se incluyen periodos laborados al servicio del departamento de Santander.
Esto implica que una fracción de los aportes que sustentan la prestación de la que actualmente es titular la docente, tiene su origen en recursos del Estado, y, en consecuencia, se configura una incompatibilidad con la pensión de jubilación que se pretende obtener a cargo del FOMAG, esto en aplicación del artículo 128 de la Constitución Política, pues acceder a ambas prestaciones supondría una doble asignación financiada por el erario.
Expone la educadora en su recurso de alzada que tales aportes de naturaleza pública destinados al ISS son un error, y que, en todo caso, de trasladarse los mismos al FOMAG, en nada se afectaría la pensión ya reconocida, teniendo en cuenta que incluso sin ese tiempo se supera el mínimo exigido por la norma. Al respecto, aclara la Sala que en esta oportunidad resulta improcedente desagregar de un derecho pensional ya reconocido las semanas en cuestión, pues estas integran la base de liquidación de la prestación, además, el acto de reconocimiento que las incluyó goza de presunción de legalidad y no fue atacado para habilitarse su conocimiento en sede judicial.
Considerando lo expuesto en la presente providencia, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, por tanto, se deberá confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202125 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. 23 Ibid., página 43. 24 Ibid., página 44. 25 «Artículo 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00181-01 (2520-2023) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó a las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Reconocer personería a la abogada Karina Vence Peláez, portadora de la tarjeta profesional 81.621, quien a su vez es la representante legal de Vence Salamanca Lawyers Group S.A.S., identificada con NIT 901.046.359-5, quien es la apoderada general de COLPENSIONES conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 18 de la plataforma SAMAI.
Cuarto. Reconocer personería al abogado Francisco Fernando Guerrero Bustos, portador de la tarjeta profesional 343.330, en calidad de apoderado sustituto de COLPENSIONES conforme al memorial visible en el índice 18 de la plataforma SAMAI. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente