CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2021-00790-01 Nº Interno: 1089-2023 (Expediente digital) Demandante: María Cristina Díaz Anaya Demandada: Nación - Departamento Administrativo de la Función Pública, Escuela Superior de Administración Pública- ESAP, Comisión Nacional del Servicio Civil Y Mónica María Moreno Bareño Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – inepta demanda- Ley 2080 de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra el auto de 11 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales formulada por las entidades accionadas, dio por terminado el proceso y condenó en costas a la parte actora.

ANTECEDENTES La señora María Cristina Díaz Anaya, actuando través de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP-, pretendiendo: “(…) 1. Que se Declare nula la Resolución Número 1276 de fecha 20 de octubre del 2020 expedida por el representante legal de la ESAP Dr. PEDRO EUGENIO MEDELLÍN TORRES, por medio del cual se dejó sin efecto la prueba de conocimientos aplicada el 11 de octubre de 2020 y como consecuencia de ello, se anulen todos los actos administrativos emanados de ella. 2.

Como Consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP, publicar los resultados de la prueba de conocimiento aplicada el día 11 de octubre de 2020 y continuar con las etapas subsiguientes del proceso de selecciones contempladas en la Resolución 1047 del 2020 hasta su culminación. 3.

Una vez adelantadas las etapas del proceso de selección conforme a lo establecido en la Resolución 1047/2020, se nombre al elegible que ocupe la primera posición. En caso culminar el periodo de cuatro (4) años de Comisionado, sin que se haya resuelto el presente litigio y de ser mi poderdante la persona que ocupe la primera posición de la lista de elegibles, se paguen los salarios dejados de percibir (…)”. 1.1 La providencia recurrida Con auto de 11 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción inepta demanda formulada por la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y la Comisión Nacional del Servicio Civil, al considerar que el acto administrativo acusado no constituye una decisión enjuiciable, teniendo en cuenta que no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, razón por la que no es susceptible de ser controvertido en jurisdiccionalmente.

En el mismo sentido, por haber sido vencida la parte actora en el proceso, dispuso condenarla en costas, para lo cual tasó las agencias en derecho en la suma equivalente a $500.000. Para fundamentar su decisión, indicó: “En el presente asunto, la señora MARÍA CRISTINA DIAZ ANAYA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el propósito de que se declare la nulidad de la Resolución N° 1276 de 20 de octubre del 2020, a través de la cual la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP dejó sin efecto la prueba de conocimientos aplicada el 11 de octubre de 2020, dentro del proceso de selección de un comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil y se anulen todos los actos administrativos emanados de ella.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la ESAP a (i) publicar los resultados de la prueba de conocimiento dejada sin efecto; (ii) continuar con las etapas subsiguientes de la convocatoria; y, (iii) pagar los salarios dejados de percibir, en caso de ser la persona que ocupe la primera posición de la lista de elegibles.

Por su parte, las autoridades demandadas en el escrito de contestación formularon la excepción de inepta demanda bajo una argumentación similar, esto es, el supuesto que la Resolución N° 1276 de 20 de octubre del 2020 no definió la situación jurídica particular de la demandante, en atención a que con ésta no se excluyó a la señora MARÍA CRISTINA DÍAZ ANAYA de la posibilidad de continuar en el proceso de selección, por lo que a juicio de las encartadas, se trata de un acto de trámite no susceptible de control judicial.

(…) Así la cosas y de acuerdo a esta orientación, para la sala resulta evidente que la Resolución N° 1276 de fecha 20 de octubre del 2020, por medio de la cual la ESAP dejó sin efecto la prueba de conocimientos aplicada el 11 de octubre de 2020, no es un acto de carácter definitivo, toda vez que se limita a subsanar y retrotraer la actuación administrativa ante las presuntas irregularidades advertidas, sin dar por terminado el proceso, pues a fin de ajustar el trámite a derecho (…).

(…) Visto lo anterior, se concluye que no es un acto administrativo definitivo, pues de su contenido no se observa una manifestación de la voluntad dirigida a crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular de la demandante. De igual forma, tampoco finalizó o hizo imposible continuar con el concurso de méritos adelantado por la ESAP para proveer un cargo de comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el contrario, adoptó medidas tendientes a corregir la actuación administrativa, impartiendo el trámite correspondiente para la debida culminación del proceso de selección, como lo fue retrotraer el procedimiento para aplicar la nueva prueba de conocimientos.

Por lo expuesto, resulta claro que se trata de un acto de trámite, carácter que torna improcedente su control judicial, razón por la que la sala declarará probada la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales formulada por las autoridades demandadas y, en consecuencia, dará por terminado el proceso”. 1.2 Del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al estimar que: “(…) Teniendo en cuentas las normas del concurso, el día 25 de septiembre del 2020, mi poderdante fue citada a las pruebas de conocimiento, comportamentales y de integridad en las instalaciones de la ESAP.

Prueba que se llevó a cabo el día 11 de octubre del 2020, en el salón Alberto Lleras ubicado en el tercer piso, proceso que se desarrolló bajo los parámetros normales como debe constar en acta de salón; ese mismo día la ESAP envió al correo electrónico de cada concursante las respuestas marcadas por ellos en la prueba de conocimiento. Sin embargo, la ESAP mediante la Resolución No. 1276, el día 20 de octubre del 2020, dejó sin efectos la prueba de conocimiento aplicada el 11 de octubre, declarando la existencia de una irregularidad consistente en la posible filtración de los ítems de la prueba de conocimiento, sin que previamente mediara la apertura de una actuación administrativa, las cuales se deben desarrollar en este tipo de procesos “concursos de méritos”, tal como lo señala la misma resolución que fijó las reglas del concurso.

Evidenciándose que la ESAP no garantizó el debido proceso administrativo para todos los concursantes y vulneró los artículos 2º, 6º, 15, 21, 25, 29, 121 y 209 de la Constitución Política, el artículo 29 de la Resolución 1047 del 2020 y los artículos 3, 34 al 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, esto es, modificó las reglas de la convocatoria y transgredió el debido proceso que le asiste a los participantes.

(…) En este orden de ideas, por regla general los actos definitivos son los únicos susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Sin embargo y según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la resolución por medio del cual se convoca a un concurso público para proveer cargos por el sistema de méritos, es el instrumento que provee las reglas del concurso y como tal concluye definitivamente esa etapa, pues la convocatoria es norma reguladora de todas las demás fases del concurso.

(…) En tal sentido el acto de convocatoria y sus modificaciones puede ser demandado directamente sin esperar a que se confeccione la lista de elegibles como acto final, Existen actos susceptibles de la Acción Contenciosa Administrativa, que si bien no son definitivos, se hallan en una situación final del trámite, pues puede ser que cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido y que como tal pueda ser impugnado, como es el caso, de la Resolución No. 1276 que modificó las reglas de la convocatoria y concluyó un actuación respecto de la prueba aplicada el 11 de octubre del 2020.

Por todo lo anteriormente, no se puede predicar que la a Resolución No. 1276 de 20 de octubre de 2020 "Por medio de la cual se deja sin efecto alguno la prueba de conocimientos aplicada el 11 de octubre de 2020" es un acto de trámite, debido que pone fin a las pruebas presentadas el día 11 de octubre del 2020, esa decisión de la administración modificó situaciones jurídicas, esto es, la continuidad del concurso respecto de esa prueba y cambió las reglas contenidas en la Resolución 1047 de 2020 "por medio de la cual se fija el cronograma del concurso público y abierto de méritos para la elección de un (1) Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con la Convocatoria No. 001 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública" generando incertidumbre jurídica respecto del concurso.

(…) Suplicamos al Honorable magistrado no condenar en costas en la presente actuación, toda vez, que nunca se ha actuado de mala fe, ni de manera imprudente, respecto de las pretensiones invocada, ya que se han realizado con la convicción de un derecho vulnerado. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal g), 150, 243 (numeral 2) y 244 (numeral 3º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, modificados por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderad judicial de la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, se debe revocar el auto de 11 de noviembre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demandada, dio por terminado el proceso y condenó en costas a la parte actora.

Para ello se analizará si la Resolución 1276 de 20 de octubre de 2010 por medio del cual la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP-, dejó sin efectos la prueba de conocimientos aplicada el 11 de octubre de 2020, es un acto susceptible de control judicial. 2.3 Caso concreto La señora María Cristina Díaz Anaya, a través de apoderado judicial intepuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad de la Resolución 1276 de fecha 20 de octubre del 2020 expedida por el representante legal de la ESAP, por medio del cual se dejó sin efecto la prueba de conocimientos aplicada el 11 de octubre de 2020 y como consecuencia de ello, se anulen todos los actos administrativos emanados de ella.

A título de restablecimiento del derecho, reclama se ordene a la Escuela Superior De Administración Pública- ESAP-, a publicar los resultados de la prueba de conocimiento aplicada el día 11 de octubre de 2020 y continuar con las etapas subsiguientes del proceso de selecciones contempladas en la Resolución 1047 del 2020 hasta su culminación. Para resolver, lo primero que precisa la Sala es que el acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.

En tal sentido, para establecer cuáles son susceptibles de control judicial, hay 3 tipos de actos a saber: Preparatorios, accesorios o de trámite que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso, son instrumentales y no encierran declaraciones de la voluntad ni crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración. Definitivos que el artículo 43 del CPACA define como “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

La jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado que son “aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular”. Los actos administrativos de ejecución que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

Ciertamente, por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Excepcionalmente también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de este.

En los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, esta Sala encuentra que la señora María Cristina Díaz Anaya solicitó la nulidad de la Resolución No.1276 de 20 de octubre de 2020, proferida por el director general de la ESAP, mediante la cual: (i) declaró la existencia de una irregularidad presentada en la prueba de conocimiento realizada el 11 de octubre de 2020; (ii) dejó sin efectos la referida prueba; y (iii) dispuso aplicar nuevamente una prueba de conocimientos en el marco de concurso de méritos adelantado por la entidad demandada, manteniendo incólumes los resultados obtenidos en la prueba de competencias comportamentales e integridad de los aspirantes.

En el sub judice, para establecer la naturaleza del acto administrativo demandado, es necesario analizar su contenido; pues bien, en la parte considerativa de la decisión demandada se determinó que: “(…) La Escuela Superior de Administración Pública -ESAP, entidad garante de los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad, estima procedente adelantar las investigaciones administrativas que se desprenden de una posible irregularidad identificada. según el análisis estadístico y psicométrico sobre la aplicación de la prueba de conocimientos aplicada el 11 de octubre de 2020.

Llama la atención de la ESAP el número de aciertos obtenerlo por uno de los participantes el cual desde su criterio estadístico y psicométrico se considera atípico, extremo, anormal o poco probable o casi imposible; a partir de lo cual se deduce que presuntamente existió una filtración de las preguntas formuladas en la prueba de conocimientos, hecho que constituye una clara contravención al mérito y a los derechos fundamentales de los ciudadanos colombianos que en igualdad de condiciones tienen la posibilidad de participar y acceder a un empleo público, previo proceso de selección que demuestre sus capacidades Bajo este entendido, la ESAP debe garantizar que el acceso a cargos públicos se realice en igualdad de condiciones para aquellos aspirantes que han manifestado su interés en participar en el empleo de Comisionado, procurando que todas las etapas el proceso de selección se desarrollen bajo el principio de transparencia. (…) De acuerdo con lo expuesto la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, considera que debe declarar la existencia de una irregularidad consistente en la posible filtración de los ítems de la prueba conocimiento realizada el 11 de octubre de 2020 por la ESAP, decisión que deja sin efecto alguno la aplicación de la misma, en cumplimento de los principios de mérito, igualdad y transparencia que gobiernan el concurso público y abierto de Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, resultado de la identificación de un hecho particular que consta en el análisis psicométrico, el cual evidencia que un aspirante obtuvo una puntuación atípica o casi imposible, por una presunta filtración de la prueba, el cual deja en clara desventaja a las demás participantes que si aplicaron el instrumento de selección bajo el principio constitucional de la buena fe (…).

Precisado lo anterior, la Sala concluye, prima facie, que dicha decisión no constituye un acto administrativo definitivo, teniendo en cuenta que la entidad demandada al encontrar la existencia de una posible irregularidad en la prueba de conocimiento realizada el 11 de octubre de 2020, decidió dejarla sin efectos y ordenó nuevamente su aplicación; de allí que, dicha decisión no creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular a la señora María Cristina Díaz Anaya, toda vez que, no se le impidió continuar concursando en el referido proceso de selección. Por tal motivo, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Santander al declarar probada la excepción de inepta demanda.

Finalmente, en lo concerniente a la condena en costas impuesta a la parte actora, se recuerda que ellas, hacen referencia a todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esta naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la orientación sobre la disposición o decisión acerca de la condena en costas abandona la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio ahora se torna objetivo.

Ciertamente, la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. De forma que, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Aclarado lo anterior, del expediente se extrae que la parte demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento que culminó con el auto apelado que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales formulada por las entidades accionadas, dio por terminado el proceso y condenó en costas a la parte actora.

Empero, en el sub examine para la Sala no es plausible condenar en costas a la parte demandante a pesar de resultar vencida, en la medida que, conforme al numeral 8° del artículo 365 del CGP, no se comprobó la causación de las mismas; por cuanto, si bien la entidad demandada adelantó actuaciones judiciales dentro del trámite de primera instancia, lo cierto es que su participación procesal no comportó intensidad o complejidad.

Adicionalmente, la condena en costas no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”, Aunado con lo anterior se tiene que la Corte Constitucional en sentencia C 157 de 2013 precisó que: “la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365 [CGP].

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366 [CGP], se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra” (subrayado fuera del texto original).

De tal suerte que, la condena en costas impuesta a la parte actora será revocada. Paralelamente, la Sala confirmará la providencia de 11 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de inepta demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 11 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual declaró probada la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso; a excepción de la condena en costas impuesta a la parte actora, la cual se revoca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR