Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 10 de octubre de 2024 Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: Unión Temporal Disico – Comsa – GYC (conformada por Disico S.A., Comsa Colombia S.A.S., Comsa S.A. Sociedad Unipersonal Sucursal Colombia e Ingeniería y Telemática G&C S.A.S.) –UTDCG– Demandado: Instituto Nacional de Vías (Invías) Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial – naturaleza jurídica de las manifestaciones de voluntad de las entidades estatales relacionadas con las solicitudes de los contratistas – responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales – obligación de entregar estudios y diseños susceptibles de ser actualizados y/u optimizados y/o complementados para ejecutar una obra – concepto de riesgo contractual – cargas de advertencia, sagacidad y previsión derivadas de la autonomía privada – carga de la prueba – fines de la apelación – llamamiento en garantía. Síntesis del caso: la unión temporal demandante solicita, entre otras pretensiones, que se condene a la entidad demandada al pago de unas sumas de dinero por concepto de los costos en que incurrió con ocasión de la elaboración de los diseños definitivos para la ejecución de un contrato de suministro, instalación y puesta en marcha de equipos electromecánicos celebrado entre las partes.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 2 de marzo de 2023 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.1 Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Trámite relacionado con la admisión de la demanda – 1.3. Posición de la parte demandada – 1.4. Trámite relevante en primera instancia – 1.5. Sentencia de primera instancia – 1.6. Recurso de apelación – 1.7. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1.

El 17 de septiembre de 2021, la Unión Temporal Disico – Comsa – GYC2 (UTDCG) presentó demanda,3 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías (Invías), 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Conformada por Disico S.A., Comsa Colombia S.A.S., Comsa S.A. Sociedad Unipersonal Sucursal Colombia e Ingeniería y Telemática G&C S.A.S. 3 Archivo PDF “002.Demanda” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 29 en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe):4 “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el (…) INVIAS (…) no ha cuantificado ni pagado a la fecha la suma a la que se encuentra obligado por concepto de los costos de los estudios y diseños nuevos elaborados por la [UTDCG], por cuanto éstos superan lo contratado y generaron un incremento importante en el alcance contractual previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LP-DO-085-2015, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos, ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados y corresponder a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del proyecto cruce la cordillera central, tal como lo determinó el Panel de Amigables Componedores en la Decisión proferida el 09 de septiembre del 2020.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el (…) INVIAS (…) se enriqueció sin causa y/o injustificadamente en detrimento de la [UTDCG] toda vez que ésta tuvo que elaborar los estudios y diseños necesarios para la ejecución del Contrato de Obra No. 1759 de 2015 como consecuencia de que aquellos entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos, ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declarar nulos los siguientes Actos Administrativos por haber sido expedidos con violación a normas legales y constitucionales:5 2.1. Comunicación DO-GCC 50927 expedida por el INVIAS y fechada del 11 de diciembre de 2020 por falsa motivación, y haber sido expedida quebrantando las normas legales en que deberían fundarse. 2.2.

Actos Administrativos fictos o presuntos derivados de la falta de respuesta a las peticiones elevadas ante el INVIAS mediante comunicaciones UTDCG- 7002 del 09 de noviembre del 2020, y UTDCG-7345 del 16 de diciembre del 2020 por trasgredir normas legales y constitucionales como lo es, el artículo 90 de la Constitución Nacional. TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las declaraciones anteriores principales o subsidiaria se condene al (…) INVIAS (…) a pagar a favor de la [UTDCG], la suma de (…) $8.708.569.318 (…), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de la elaboración de la totalidad de estudios y diseños para los sistemas y subsistemas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, en los términos declarados por el Panel de Amigables Componedores en Decisión proferida el 09 de septiembre del 2020.

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el (…) INVIAS está obligado a pagar el porcentaje correspondiente al (…) 37% (…), por concepto del costo indirecto: Administración, Imprevistos y Utilidad, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el (…) INVIAS (…) está obligado a pagar el porcentaje correspondiente al (…) 32% (…), por concepto del costo indirecto: Administración e Imprevistos, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el (…) INVIAS (…) está obligado a pagar el porcentaje correspondiente al (…) 27% (…), por concepto del costo indirecto: Administración, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos. 4 La demanda fue subsanada el 10 de noviembre de 2021 (archivo PDF “SUBSANACION” de la carpeta “010Subsanacion” del expediente digital del Tribunal). 5 Esta pretensión fue adicionada en la subsanación de la demanda.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 29 QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al (…) INVIAS (…) a pagar a favor de [la UTDCG], los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por los amigables componedores, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al (…) INVIAS (…) a pagar a favor de [la UTDCG], el interés legal civil, causado sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por el Panel de Amigable Componedor, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al (…) INVIAS (…) a pagar a favor de [la UTDCG], la actualización (para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero) de las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por los amigables componedores, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística – DANE.

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se condene al (…) INVIAS (…) a pagar a favor de la [UTDCG] las costas del juicio y las agencias en derecho.” 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 28 de diciembre de 2015, el Invías y la UTDCG celebraron el contrato de obra No. 1759 de la misma fecha, cuyo objeto era “el suministro, [la] instalación y [la] puesta en marcha de los equipos electromecánicos del proyecto ‘Cruce de la Cordillera Central’”.

Según se afirmó en la demanda, “era un tercero, ajeno al contratista [se hace referencia a la Unión Temporal Segundo Centenario (UTSC)], el encargado de entregar las obras civiles sobre las cuales se deberían realizar las respectivas intervenciones con el fin de suministrar e instalar los equipos electromecánicos, y de elaborar y presentar los diseños que se ejecutarían mediante el contrato 1759 de 2015.”6 4. 2) La ejecución del contrato de obra No. 1759 de 2015 contemplaba una etapa de pre-construcción que, a su turno, comprendía la “[r]evisión” y la “[c]omplementación y/o actualización y/u optimización”, por parte de la UTDCG, de los estudios y diseños entregados por el Invías. 5. 3) “La UTDCG encontró en la revisión de la documentación remitida por el INVIAS referente a los estudios y diseños, que la misma no era idónea para la ejecución del Contrato No. 1759 de 2015, pues como lo manifestó en su momento a la Entidad, mediante el informe del resultado de la revisión de los estudios y diseños anexo a la comunicación INV-017-16 de fecha 1° de marzo de 2016, la calidad de los diseños era insuficiente, presentaba graves falencias e inconsistencias, que impedían llevar a cabo las actividades de 6 Al respecto, en la demanda se precisó lo siguiente (se trascribe): “La ejecución del contrato 1759 de 2015 hace parte de la Etapa I del proyecto Cruce de la Cordillera Central, fase que se inició de manera formal con la suscripción del Contrato 3460 de 2008 entre el INVIAS y la (…) UTSC (…), cuyo objeto incluía, entre otros, la construcción del túnel segundo centenario (túnel principal) en el cual la [UTDCG] tendría que suministrar e instalar los equipos electromecánicos.” Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 29 actualización, complementación y/u optimización descritas en el pliego de condiciones y sus documentos anexos.”7 6. 4) Por lo anterior, la UTDCG, “con miras a cumplir con el objeto del contrato, se vio obligada a [re]diseñar la totalidad de los sistemas y subsistemas del proyecto”.

Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “La ejecución de los diseños desde la etapa de ingeniería conceptual, básica y de detalle por parte de la UTDCG, si bien era una actividad necesaria para la ejecución del Contrato No. 1759 de 2015, no estaba contemplada en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. LP- DO-085-2015, ni en el contrato ni en sus documentos anexos y complementarios (…) [E]sta actividad generó para la UTDCG tener que asumir cargas económicas y administrativas adicionales, que ascienden a la suma de (…) $8.708.569.318,oo (…)”. 7. 5) Mediante distintas comunicaciones presentadas ante el Invías y su interventoría, la UTDCG “oficializó la solicitud de reconocimiento y pago correspondiente a la elaboración de los diseños para el contrato 1759 del 2015”.

Estas reclamaciones no fueron atendidas positivamente. 8. 6) El 13 de diciembre de 2019 “se suscribió [un] documento de incorporación del mecanismo [alternativo de solución de conflictos] de [la] amigable composición al contrato.” Allí (se trascribe): “Las partes acordaron que sus diferencias relativas al alcance de la obligación correspondiente a la actualización, complementación y/u optimización de los estudios y diseños serían sometidas a conocimiento y decisión de un panel de amigables componedores en materia técnica”. 9. 7) El 9 de septiembre de 2020, el panel de amigable composición emitió la siguiente decisión (se trascribe): “PRIMERO.- Interpretar, declarando que los estudios y diseños que UTDCG elaboró dentro de la etapa de Preconstrucción del CONTRATO 1759 DE 2015 superan lo contratado y previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LP-DO-085-2015, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos, ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados.

SEGUNDO. - Interpretar, declarando que lo ejecutado por la UTDCG corresponde a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del proyecto cruce la cordillera central (…)”. 7 Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “[L]a ineptitud de los diseños para cumplir con el objeto del Contrato no era advertible con una revisión teórica de los mismos, sino que tal situación solo pudo ser constatada al ser contrastada con el proyecto ejecutado por la UTSC (…) para lo cual sólo se encontraba facultada la UTDCG una vez resultó adjudicataria y adquirió en consecuencia, legitimación para actuar por ser el contratista del INVIAS para dichos fines (…) [L]a misma entidad fue consciente de que la fase de estudio dentro del proceso de contratación no resultaba suficiente para revisar integralmente los estudios y diseños existentes y decidir sobre su apropiación. En ese sentido, se previó que el contratista necesitaría de treinta (30) días para poder conocer, revisar y estudiar completamente los estudios y diseños entregados por la UTSC”.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 29 10. 8) “Una vez en firme la decisión, la UTDCG (…) solicit[ó] en diversas comunicaciones [que] se cumpl[iera] con la decisión adoptada por el panel, de forma tal que se fij[ara] el precio correspondiente a la elaboración de un nuevo diseño”. 11. 9) En respuesta a una de las comunicaciones radicadas por la UTDCG, el Invías señaló lo siguiente (se trascribe): “[E]l Instituto oficio (…) a la Interventoría del Contrato, toda vez que ellos son nuestros representantes en primera instancia para dirimir y solucionar todos los temas de acuerdo con lo estipulado en el contrato de obra”.

Respecto de otras comunicaciones, a la fecha de presentación de la demanda “el Invías no ha[bía] proferido respuesta”, por lo cual “se configuraron actos administrativos fictos o presuntos”.8 1.2. Trámite relacionado con la admisión de la demanda 12. El 25 de octubre de 2021, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Quindío inadmitió la demanda,9 con fundamento en que (se trascribe): “[L]a controversia contractual planteada parte del supuesto incontrovertible de la existencia de una decisión técnica adoptada por amigables componedores el 9 de septiembre de 2020 a los cuales habrían acudido las partes del contrato en litigio en virtud de lo prescrito en la Ley 1563 del 2012, para determinar una controversia suscitada en la ejecución del contrato No 1759 de 2015 (…) Por consiguiente, al haberse resuelto dicho asunto técnico y no ser objeto de controversia en la demanda, el contratista según su relato presentó reclamación administrativa ante INVIAS en su condición de contratante, para que le fuese reconocido el valor económico que corresponde a dicho aspecto que habría sido indispensable para cumplir lo contratado, razón por la cual, es claro que cualquier respuesta que no satisfizo positivamente el reclamo o evasiva emitida de forma expresa por INVIAS en su calidad de contratante, constituye un verdadero acto administrativo contractual (la demanda refiere la existencia de la comunicación DO-GCC 50927 el INVIAS y otros actos expresos), ya que fueron emitidos de forma expresa o presunta durante la ejecución del contrato y atañe a la resolución de un reclamo elevado por el contratista con base en el mismo contrato, de tal manera que cualquier negativa al propósito del contratista constituye la fuente del daño. Ello permitiría el estudio de fondo de cualquier pretensión consecuencial o subsidiaria, de lo contrario, se presumirían legales dichas decisiones administrativas.” 13.

Luego de subsanada según lo indicado en el numeral anterior, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Quindío admitió la demanda mediante Auto de 16 de noviembre de 2021.10 8 En consideración a la decisión que será adoptada en esta providencia, la Sala se abstendrá de relacionar los cargos de nulidad formulados en contra de los “actos administrativos” demandados. 9 Archivo PDF “008AutoInadmiteDemanda” del expediente digital del Tribunal. 10 Archivo PDF “013AutoAdmiteDemanda” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 29 14.

El 30 de noviembre de 2021, el Invías interpuso recurso de reposición11 en contra del auto admisorio de la demanda, con fundamento en (se trascribe): “[U]n indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, pues, aunque el Instituto fue convocado a una conciliación, la misma no versó sobre las pretensiones tendientes a obtener la nulidad de los actos administrativos emitidos por el INVIAS.” 15.

El 14 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Quindío no repuso su decisión y confirmó12 la admisión de la demanda, con fundamento en que (se trascribe): “[C]on ocasión del auto inadmisorio de la demanda (…), la parte accionante en obedecimiento a la providencia judicial, ajustó su petitum a la fuente del daño que presuntamente le estaría causando un perjuicio, esto es, incluyó la impugnación de la legalidad de actos administrativos que no accedieron a las pretensiones indemnizatorias que se persiguen en el presente medio de control de controversias contractuales.

Las pretensiones económicas fueron objeto del requisito previo de procedibilidad de conciliación extrajudicial. Así entonces, al tratarse evidentemente de la inclusión en el petitum de pretensiones anulatorias o que objetan la juridicidad de actos administrativos, conforme al numeral 1) del artículo 161 del CPACA, no es dable exigir el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial porque la juricidad o legalidad objetiva no constituye asunto conciliable.” 1.3.

Posición de la parte demandada 16. El 1 de febrero de 2022, el Invías contestó la demanda.13 Propuso las siguientes excepciones: 17. 1) “Indebido agotamiento del requisito de proced[i]bilidad”, con fundamento en el mismo argumento desarrollado en el recurso de reposición interpuesto en contra del auto admisorio de la demanda. 18. 2) “Caducidad”, con fundamento en que, “al menos desde el 6 de enero de 2018, (…) [fue] conocida la posición según la cual se negó al contratista el reconocimiento y pago de los costos asociados a los estudios y diseños reclamados”.14 19. 3) “Ausencia de causa petendi”, con fundamento en que (se trascribe): “[C]onforme al fundamento fáctico, es claro que el elemento material que contiene la identificación de la variable técnica, NO ESPECIFICA de manera alguna una obligación pecuniaria específica en favor del contratista; por el contrario, se solicita adelantar mesas de trabajo, mismas que fueron convocadas por el INVIAS y de manera subjetiva desconoció la parte contratante”. 11 Archivo PDF “RECURSO DE REPOSICION CONTROVERSIA CONTRACTUAL RAD. 2021-00138” de la carpeta “016RecursoReposicion” del expediente digital del Tribunal. 12 Archivo PDF “022AutoResuelveReposicion” del expediente digital del Tribunal. 13 Archivo PDF “FINAL CONTESTACION DDA DISYCO ENERO 28 - 2022 01 DE FEBERO DE 2022” de la carpeta “024.3Contestacion” de la carpeta “024ContestacionDda” del expediente digital del Tribunal. 14 En escrito separado (archivo PDF “EXCEPCIONES PREVIAS DISYCO” de la carpeta “024.4Excepciones” de la carpeta “024ContestacionDda” del expediente digital del Tribunal), el Invías formuló la “excepción previa” de caducidad en el mismo sentido.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 29 20. 4) “Cobro de lo no debido”, con fundamento en que (se trascribe): “[L]as obligaciones del contratista abarca[ban] hasta la necesidad de hacer diseños nuevos, si era necesario para el cumplimiento del objeto del contrato y su pago estaba contemplado en el sistema global de los diseños como incluidos en el valor global de cada sistema (…) El riesgo de que se presentaran diseños desactualizados, obsoletos, incompletos o incluso que no existieran sobre algunos ítems en especial, era totalmente previsible por el contratista (…) [E]l contrato de obra pública, considera[ba] previamente un porcentaje para imprevistos, el cual e[ra] para cubrir, esos mayores costos en el desarrollo de las obligaciones estipuladas y teniendo en cuenta los riesgos previsibles”. 21. 5) “Inexistencia de la obligación” y “buena fe contractual”, con fundamento en que (se trascribe): “Bajo el principio de planeación que cobija, tanto a la Administración, como a los futuros contratistas, la [UTDCG] debió actuar diligentemente, en analizar con el debido cuidado la información puesta a disposición por la entidad, respecto de la actividad que se reclama, y con base en esta, presentar la respectiva propuesta, y como quiera, se entiende que si de éste análisis detallado no tuvo objeción, no puede pretender actualmente el contratista, realizar una reclamación en la ejecución del contrato, ya que, cualquier solicitud debió presentarla en la etapa precontractual y su omisión, es considera un ocultamiento malicioso de información (…) Adicionalmente el contratista una vez revisado por él los diseños existentes y ejecutados los requeridos no informó al INVÌAS que esto podría generarle mayores costos, y suscribió el otro sí de prórroga de la etapa de pre- construcción sin hacerle ninguna salvedad (…) [E]l contratista no manifestó ningún cuestionamiento durante el proceso de selección (etapa precontractual), del supuesto vacío respecto de ‘la elaboración de unos diseños absolutamente nuevos para la adecuada ejecución del contrato 1759 de 2015’ Ahora bien, con el fin de garantizar el principio de igualdad entre los proponentes y no favorecer al oferente ganador no es posible admitir el reconocimiento de un pago adicional por una actividad establecida en el pliego de condiciones, y más aún cuando se contempló un presupuesto para su desarrollo y el cumplimiento dentro de ese marco e[ra] riesgo del contratista (…) [E]l contratista, de manera consensual y a su solicitud, suscribió diferentes actos en que la entidad confió en que con las modificatorias regularizaba la ejecución del contrato y no eran objeto de reclamación económica adicional por el valor estipulado por la actualización de los diseños.” 1.4.

Trámite relevante en primera instancia 22. El 23 de febrero de 2022, la UTDCG descorrió el traslado15 de las excepciones propuestas por el Invías, así: 23. 1) En relación con la excepción de “indebido agotamiento del requisito de proced[i]bilidad”, señaló que “[n]o exist[ía] a la fecha reforma a la demanda”, y recordó que este aspecto ya había sido resuelto por el Tribunal al decidir el recurso de reposición interpuesto por el Invías en contra del auto admisorio de la demanda. 15 Archivo PDF “VF TRASLADO EXCEPCIONES Y PRUEBAS (1)” de la carpeta “Correo2” de la carpeta “027PronuncExcepc” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 29 24. 2) En relación con la excepción de “caducidad”, manifestó que “el término de caducidad ni siquiera ha[bía] empezado a correr” y que “la causa del daño data del año 2020”.16 25. 3) En relación con la excepción de “ausencia de causa petendi”, afirmó (se trascribe): “Claramente la decisión del Panel de Amigable Composición indic[ó] que no se pronuncia[ba] frente a la petición tercera relativa a que se incluy[era] un precio no previsto dentro del CONTRATO NO. 1759 DE 2015.

Sin embargo, también es cierto que la parte considerativa delimit[ó] el alcance de la decisión, obligando a las partes a generar mesas de trabajo para identificar qué productos entregados por los proveedores de diseños de la UTDCG efectivamente fueron incorporados en los diseños finales presentados para aprobación de la interventoría. Habiéndose generado entonces la obligación de convocar a mesas de trabajo para la IDENTIFICACIÓN anterior, de manera engañosa la entidad demandada denominó el asunto de la convocatoria con el nombre ‘mesas de trabajo’; sin embargo, (…) dichas reuniones tuvieron un orden del día muy distinto a su denominación.” 26. 4) En relación con la excepción de “cobro de lo no debido”, sostuvo que (se trascribe): “[La] afirmación tendiente a señalar que el valor de los diseños se encontraba inmerso en el de los subsistemas, (…) no solo no obedece a la verdad de los documentos contractuales, sino que incluso ya fue definida por el Panel de Amigable Composición (…) [C]uando las partes celebran un contrato, no asumen como propio el riesgo de que su co-contratante no haya observado sus cargas precontractuales o llegue a incumplir sus compromisos contractuales, así como tampoco asumen el resultado que genere la ocurrencia de situaciones imprevisibles, que no pueden ser anticipadas ni valoradas al momento de contratar, ya que si las partes hubieran previsto estos riesgos no habrían contratado o lo habrían hecho en condiciones diferentes a las pactadas (…) [E]l porcentaje de imprevistos que hace parte del costo indirecto busca cubrir los gastos con los que el contratista no cuenta, que usualmente se presentan durante la ejecución del contrato, pero que corresponden al alea normal (…) En consecuencia, los imprevistos no están destinados a pagar el incumplimiento en las cargas de la entidad (por no ser un alea normal), ni a asumir la cuantificación y pago de una decisión adoptada en el marco de un mecanismo de solución de conflictos incorporado por las Partes al Contrato.” 27. 5) En relación con las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “buena fe contractual”, adujo que (se trascribe): “[E]n esa revisión inicial en la etapa precontractual no era posible advertir las inconsistencias en los diseños, si se tiene en cuenta que lo construido difería de lo diseñado (…) Respecto de la salvedad que echa de menos el accionado en la prórroga 1 al Contrato 1759 (…), primero, (…) a la fecha de suscripción del otro sí referido no se habían ejecutado los diseños, y segundo, (…) la UTDCG sí le informó tanto a la interventoría como a la entidad el extracosto que ello le implicó (…) 16 En escrito separado (archivo PDF “PRONUNCIAMIENTO EXCEPCIONES PREVIAS (1)” de la carpeta “Correo2” de la carpeta “027PronuncExcepc” del expediente digital del Tribunal), la UTDCG se pronunció en el mismo sentido frente a la “excepción previa” de caducidad formulada por el Invías.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 29 [D]urante la etapa precontractual no resultaba posible determinar la insuficiencia, ineptitud e inexistencia de la información técnica que se encontraba en Fontibón para consulta de los proponentes (…) [L]a UTDCG, mediante la celebración de los modificatorios al Contrato, sí dejó a salvo su derecho a reclamar, pues aunque en los primeros dos existen renuncias, lo cierto es que las mismas se circunscriben a la mayor permanencia en obra derivada de la ampliación de la etapa de preconstrucción, y a la modificación de la forma de pago.” 28.

El 1 de febrero de 2022, el Invías llamó en garantía a Integral Ingeniería de Supervisión S.A.S. –en proceso de negociación de emergencia–,17 MAB Ingeniería de Valor S.A.18 y Zañartu Ingenieros Consultores Sede Colombia,19 integrantes del Consorcio Integral MAB – Zañartu, consorcio interventor del contrato de obra No. 1759 de 2015, de conformidad con el contrato de interventoría No. 1763 celebrado entre el Invías y el Consorcio Integral MAB – Zañartu el 29 de diciembre de 2015.

El Invías solicitó que las llamadas en garantía “compare[cieran] como garante[s] dentro del proceso de la referencia, en virtud de las obligaciones contractuales pactadas en el contrato de interventoría”. Así, solicitó (se trascribe): “[S]i se llegare a encontrar responsable al [Invías] de los hechos alegados en la demanda de la referencia, (…) comedidamente tener en cuenta las obligaciones contraídas por el CONSORCIO INTEGRAL MAB - ZAÑARTU”. 29.

Los llamamientos en garantía formulados por el Invías a los integrantes del Consorcio Integral MAB – Zañartu fueron admitidos20 mediante Auto de 20 de abril de 2022. 30. El 14 de junio de 2022, los integrantes del Consorcio Integral MAB – Zañartu contestaron los llamamientos en garantía.21 Propusieron las excepciones que denominaron “ausencia de ‘fundamentos de derecho’ en el llamamiento en garantía formulado por el Invías a Integral, MAB y Zañartu – falta de legitimación en la causa manifiesta – solicitud de sentencia anticipada”, “los diseños que se reputan inexistentes o deficientes por el panel de amigables componedores no debieron ser entregados por Integral, MAB y Zañartu – hechos de un tercero y de la víctima”, “el deber de planeación del contrato 175[9] de 2015 no correspondía a Integral, MAB y Zañartu como sí a Invías y a UTDCG – hechos de un tercero y de la víctima”, “el reconocimiento de actividades no previstas en el contrato es del resorte de una modificación contractual y, por tanto, no le es exigible a Integral, MAB y Zañartu” y “una eventual condena al Invías no es consecuencia de incumplim[ien]to contractual de Integral, MAB y Zañartu – inexistencia de incumplimiento contractual”, en desarrollo de las cuales sostuvieron que (se trascribe): 17 Archivo PDF “INTEGRALES INGENERIA UNIDO FINAL” de la carpeta “024.1LlamamientoGarantia” de la carpeta “024ContestacionDda” del expediente digital del Tribunal. 18 Archivo PDF “MAB INGENERIA UNIDO FINAL” de la carpeta “024.1LlamamientoGarantia” de la carpeta “024ContestacionDda” del expediente digital del Tribunal. 19 Archivo PDF “ZAÑARTU UNIDO FINAL” de la carpeta “024.1LlamamientoGarantia” de la carpeta “024ContestacionDda” del expediente digital del Tribunal. 20 Archivo PDF “042AutoResuelveLlamGtia” del expediente digital del Tribunal. 21 Índice 52 Samai del Tribunal.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 29 “Si el Despacho accediere a las pretensiones de la demanda, no existe obligación contractual o legal que haga exigible el reembolso o indemnización en cabeza de INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU de las sumas que tuviere que pagar el INVIAS, teniendo en cuenta que: (i) los diseños que se reputan inexistentes o incompletos no fueron realizados por INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU, (ii) el deber de planeación del contrato 175[9] de 2015 no correspondía a INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU como si a INVIAS y a UTDCG, (iii) el reconocimiento de actividades no previstas en el contrato es del resorte de una modificación contractual y, por tanto, no le es exigible a INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU, (iv) INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU no incumplieron el contrato 1763 de 2015.” 1.5.

Sentencia de primera instancia 31. El 2 de marzo de 2023, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío profirió sentencia de primera instancia,22 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: 32. 1) Frente a la responsabilidad del Invías, el Tribunal consideró que (se trascribe): “[L]as pretensiones están llamadas a prosperar, habida cuenta que están demostrados los supuestos de hecho y derecho que las sustentan, esto es, el contratista cumplió a satisfacción con sus obligaciones contractuales y, en efecto, INVIAS incumplió con una obligación que le era exigible según el objeto del contrato y el alcance de los pliegos de condiciones del mismo.23 Además, INVIAS, teniendo en cuenta sus comportamientos demostrados en la ejecución del contrato estatal, desconoció una decisión vinculante - panel de amigables componedores- alusiva a una divergencia técnica que surgió en la ejecución del contrato, cuando al momento de conocer la decisión final24 de este mecanismo y atender la consecuencia económica lógica de la solución de dicha divergencia, sin fundamento legal y contractual alguno evadió reconocerla o al menos consensuarla con su contratista para restablecer esa simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe resguardarse en todo contrato estatal, lo cual, le era exigible si se atendían los postulados de lealtad y buena fe contractual25 (…) INVIAS incumplió las obligaciones que le correspondían en virtud de la celebración del contrato No. 1759 del 2015, como quiera que la demandada no entregó a su contratista unos diseños susceptibles de ‘actualización y/o optimización y/u complementación’, y cuando se dilucidó por el panel de amigables componedores que el contratista tuvo la imperiosa necesidad de realizar unos nuevos para poder cumplir con el objeto del contrato, INVIAS no exhibió como dueño de la obra un comportamiento leal y de buena fe de 22 Índice 96 Samai del Tribunal. 23 El Tribunal concretó esta afirmación en que (se trascribe): “[M]aterialmente INVIAS no entregó unos diseños susceptibles de ‘actualización y/o optimización y/u complementación’ (…) [E]l panel de amigables componedores precisó, que, la referencia del anexo técnico 2 del contrato No. 1759 del 2015 debe entenderse dentro de la delimitación técnica específica de los verbos actualizar, optimizar y/o complementar, razón por la cual, INVIAS incumplió una obligación contractual, esto es, la de entregar a su contratista unos diseños pasibles de ser actualizados, actualizados y optimizados; es claro que no estuvo contemplado en el contrato suscrito que el contratista debía volverlos a confeccionar.” 24 En este punto, el Tribunal puso de presente que los amigables componedores (se trascribe): “[I]nterpretaron y declararon lo siguiente: ‘los estudios y diseños que UTDCG elaboró dentro de la etapa de Preconstrucción del CONTRATO NO. 1759 DE 2015 superan lo contratado y previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LPDO-085-2015, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados’.” 25 Al respecto, el Tribunal sostuvo que (se trascribe): “[U]n comportamiento ceñido a los postulados de lealtad y buena fe contractual (…) suponía lógica y evidentemente que el contratante se hiciera responsable de esa prestación nueva que su contratista se vio obligado a ejecutar, teniendo en cuenta lo decidido en la decisión del panel de amigables componedores que de forma consensuada previamente habían aceptado acatar.

El principio de reciprocidad contractual implicaba asumir la responsabilidad de la consecuencia económica de la decisión técnica ya resuelta entre las partes.” Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 29 responder por la consecuencia económica lógica de aquella decisión, razón por la cual, deberá responder por el valor económico de dicha prestación.” 33.

Además de lo anterior, el Tribunal señaló que “[e]l contratista suscribió el contrato No. 1759 partiendo de la base de que dichos diseños, con los cuales se planeó la licitación pública, eran técnicamente aptos y susceptibles de optimización”, que “[e]l contratista, desde el inicio de la ejecución del contrato en mención, advirtió dicha situación y la comunicó reiteradamente a[l] Invías [y a la] interventor[ía]”, y que (se trascribe): “Durante la ejecución del contrato aludido, tanto INVIAS como interventor aceptaron que era necesario contar con dichos nuevos diseños de los sistemas electromecánicos del proyecto, el contratista los realizó con su anuencia, conocimiento y así fueron recibidos sin objeción alguna; siempre con el requerimiento del contratista de que esa obligación no pactada y sorpresiva pero indispensable, debía ser reconocida económicamente por su contratante.” 34.

Así, el Tribunal estimó no probadas las excepciones de mérito que el Invías denominó “ausencia de causa petendi”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación” y “buena fe contractual”, al concluir que (se trascribe): “[N]o se acompasan con lo probado en la ejecución del contrato en estudio, por el contrario, se (…) dilucid[ó] una obligación incumplida por el contratante y se hizo palpable un comportamiento contractual alejado a la lealtad mutua, fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual que debía derivarse después de haberse despejado la divergencia técnica.” 35. 2) Igualmente, el Tribunal consideró que (se trascribe): “[E]l pronunciamiento evasivo de INVIAS emitido en la ejecución del contrato propenso a no atender el reclamo económico de su contratista producto de la decisión de los amigables componedores y trasladarlo a lo que le indicara su interventor, constituye una manifestación estatal ajena a los postulados de la buena fe y lealtad contractual como dueño de la obra con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) y haber sido parte del acuerdo de someter la divergencia técnica ante un panel de amigables componedores, por tal motivo, debe declararse nulo.” 36. 3) Más adelante, con base en las pruebas periciales practicadas en el proceso,26 el Tribunal tasó el perjuicio ocasionado a la UTDCG en un valor, actualizado a la fecha de la sentencia, de $8.216.228.879,oo. 26 Sobre el particular, el Tribunal manifestó que (se trascribe): “De acuerdo con la prueba pericial practicada en el proceso sin objeción o controversia planteada por las partes, pudo determinarse el valor exacto de la lesión del derecho del contratista, esto es, el valor exacto no pagado por el contratante de los referidos diseños definitivos elaborados y sufragados por la [UTDCG], e implementados en el proyecto cruce de cordillera y aprobados por la interventoría para cumplir con el objeto del contrato No. 1759 del 2015.

Es decir, se logró probar con suficiencia y precisión técnica (hubo depuración de lo estrictamente realizado y pagado por el contratista) y contable (porque todas las erogaciones por este concepto que el contratista sufragó estuvieron ajustadas a ley contable colombiana) la certeza y particularidad del daño”. Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 29 37. 4) Finalmente, el Tribunal negó los llamamientos en garantía formulados por el Invías a los integrantes del Consorcio Integral MAB – Zañartu, con fundamento en que (se trascribe): “[D]el contrato estudiado y sus pliegos de condiciones, (…) no existe disposición alguna de la cual se derive una responsabilidad de cubrir la (…) condena en el ente que tuvo la condición de interventor, ya que, si bien el CONSORCIO INTEGRAL MAB - ZAÑARTU tuvo obligaciones de control y vigilancia de la ejecución del contrato, la reclamación técnica y económica que existió en la ejecución contractual fue atendida por el dueño de la obra INVIAS, quien de manera consensuada y de forma exclusiva con su contratista [UTDCG], pactaron acudir ante un panel de amigables componedores para interpretar y despejar la dispuesta técnica suscitada y detallada en esta providencia, en tal virtud, cualquier consecuencia de dicha decisión que comportó la modificación contractual de las partes, le corresponde asumirla a quien aceptó someterse a esa decisión que resolvía el conflicto.” 38.

En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR la no prosperidad de las excepciones de fondo propuestas por el (…) INVÍAS.

SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento del contrato No. 1759 de 2015 por parte del (…) INVÍAS (…)

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contractual contenido en la comunicación DO-GCC 50927 expedido por INVIAS y fechado el 11 de diciembre de 2020.

CUARTO: CONDENAR al (…) INVÍAS a reconocer y pagar a la [UTDCG], la suma de $8.216.228.879 (…), por concepto de la elaboración de la totalidad de nuevos estudios y diseños para los sistemas y subsistemas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, en los términos declarados por el Panel de Amigables Componedores en decisión proferida el 09 de septiembre del 2020 (…)

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, como las dirigidas contra la entidad llamada en garantía.

SEXTO: ORDENAR [al] (…) INVÍAS a dar cumplimiento a la sentencia y reconocer los intereses moratorios una vez ejecutoriada esta providencia y hasta la fecha de su pago total o definitivo, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEPTIMO: CONDENAR en costas al (…) INVÍAS y en favor de la parte demandante. En firme la providencia se procederá a su liquidación por parte de la Secretaría del Tribunal. Las agencias en derecho serán fijadas por el ponente del asunto, una vez en firme la decisión.

OCTAVO: En firme esta providencia, se deberá proceder a la desanotación respectiva.” 1.6. Recurso de apelación 39. El 21 de marzo de 2023, el Invías interpuso recurso de apelación27 en contra de la Sentencia de 2 de marzo de 2023. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 40. 1) Por un lado, señaló que (se trascribe): “[E]l fallador de primera instancia no tuvo en cuenta los reparos realizados por el INVIAS (…) de[l] indebid[o] agotamiento del requisito de procedibilidad, pues, aunque fue convocada la entidad a una conciliación, la misma no versó sobre pretensiones 27 Índices 99 y 100 Samai del Tribunal.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 29 tendientes a obtener la nulidad de actos administrativos emitidos por el INVIAS.” En todo caso, sostuvo, no existe “razón legal para que el Tribunal hubie[ra] accedido a declarar” “la nulidad del acto administrativo contractual contenido en la comunicación DO-GCC-50927 expedido por [el] Invías y fechado el 11 de diciembre de 2020”, “pues se trató de un traslado de [una] comunicación que tenía que ser conocid[a] por su interventoría”. 41. 2) Por otro lado, con respecto a la demanda principal manifestó, en términos generales, que (se trascribe): “[L]a firma demandante en incumplimiento de sus obligaciones contractuales pretende acarrear ITEMS NO previstos en el contrato, pretendiendo con ello, generar cargas a la administración fuera de la actividad principal del contrato (…) [A]dentrándonos al tema objeto de litis y que corresponde a lo reclamado por la Unión Temporal por concepto de ‘Elaboración de Nuevos Diseños’, (…) quedó probado en el plenario que era una obligación NO Pactada, y por tanto NO exigible en el contrato, razón por la cual era imposible de satisfacer, esto, soportado en una decisión proferida por el Panel de Amigables Componedores, de la que se puede extraer que en ningún momento impone obligaciones cuantitativas, como tampoco compromisos de pago en relación con el vínculo contractual; aunado a que el contenido del pronunciamiento fue eminentemente técnico y no pecuniario que imponga obligación de pago.

En tales condiciones, la entidad no está obligada (…) a reconocer suma alguna (…) [L]a decisión proferida por el Amigable Componedor NO puede dejarse a conveniencia de ninguna de las partes, y por tanto, la entidad, el contratista, o terceros, no están facultados para insertar interpretaciones o acomodar su contenido; por tanto, toda reflexión que se surta sobre ello resultaría subjetiva, y sin ningún asidero legal ni contractual.” 42. 3) En lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones a cargo de la UTDCG, argumentó que (se trascribe): “[L]a entidad puso a disposición en la etapa precontractual los documentos referentes a los diseños, con el fin [de] que los oferentes tuvieran en cuenta que actividades tenían que realizar para cumplir con el objeto contractual, así mismo, determino en los apéndices técnicos que diseños debían realizarse, como la obligación clara que, en relación a los diseños, el futuro contratista debía realizar diseños de detalle Fase 3.

Adicionalmente estableció la forma de pago, para los diseños, en una forma global para la actividad que debía realizarse y respecto a los sistemas, por lo cual, la UTDCG, conoció desde el principio el alcance de la actividad de los estudios y diseños, que no solo se limitaba a una actualización y/o complementación y/o actualización, sino también realizar todas las actividades suficientes y necesarias para cumplir con el objeto del contrato, entre ellos la ejecución de realizar nuevos diseños, actividad que se encontraba inmersa en el pago global por sistema”. 43. 4) En lo atinente a la etapa de pre-construcción, indicó que (se trascribe): “[E]l pliego de condiciones estipulaba en la etapa de preconstrucción y a cargo del contratista la obligación de revisión de estudios y diseños entregados por la entidad, teniendo hasta la finalización de esa etapa como plazo máximo para realizar pronunciamientos a los mismos, (…) el Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 29 contratista no realizó observaciones dentro de esa etapa, entendiéndose con ello, que fueron aceptado los estudios y diseños presentados por el INVIAS y que asumía toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada”. 44. 5) Más adelante manifestó que (se trascribe): “[E]l riesgo de que se presentaran diseños desactualizados, obsoletos, incompletos o incluso que no existieran sobre algunos ítems en especial, era totalmente previsible por el contratista”. 45. 6) De otra parte, refirió que (se trascribe): “[La] UTDCG incumplió la obligación impuesta por el Panel de Amigable Componedor, al no asistir a las citaciones que le realizó el INVIAS a las mesas de trabajo especializadas, las cuales tenían por objeto sobre los documentos técnicos aprobados, que permitan identificar que productos fueron entregados por los proveedores de diseños de la UTDCG”. 46. 7) Refiriéndose a la etapa precontractual, afirmó que (se trascribe): “[E]l contratista tuvo conocimiento de los diseños existentes y debió hacer las observaciones a los mismos dentro de la etapa precontractual; así, que si consideraban que aquellos eran insuficientes para acometer las obras a contratar debieron poner en conocimiento de la entidad sus inquietudes en la etapa de observaciones, en la audiencia de asignación de riesgos, pero no lo hicieron y por lo tanto la censura que luego de firmado el contrato se le hizo a dichos documentos era totalmente extemporánea.”28 47. 8) En relación con la condena impuesta en primera instancia, se limitó a señalar que (se trascribe): “[L]o tasado y reclamado en la (…) demanda unilateralmente por parte del contratista [lo fue] de manera desproporcionada”. 48. 9) Finalmente, frente a los llamamientos en garantía, hizo referencia a (se trascribe): “[L]a falta de valoración probatoria para con las obligaciones del interventor, el cual debió haber sido condenado conforme a las consideraciones expuestas en el fallo, esto, de conformidad a las obligaciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista en relación con la ejecución de la obra, incluido lo relacionado con los Estudios, Diseños y Planos elaborados y/o ajustados y/o actualizados y/o modificados por el Contratista en las etapas de pre construcción y construcción.” 28 En similar sentido, más adelante reiteró que (se trascribe): “[L]a información entregada a la [UTDCG] de Actualización Complementación de Diseños la conoció el proponente hoy contratista desde que se abrió el proceso precontractual, información que aceptó y no generó ningún tipo de observación no de salvedad dentro de la etapa pertinente.” Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 15 de 29 1.7.

Trámite relevante en segunda instancia 49. El 6 de septiembre de 2023, la Procuradora Delegada de Intervención 6 – Primera ante el Consejo de Estado emitió concepto29 sobre el proceso. La delegada del Ministerio Público compartió la decisión del Tribunal y solicitó confirmarla, al considerar que (se trascribe): “[E]l material probatorio que milita en el expediente pone de presente que, el (…) INVIAS, no cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales, en concreto, al haber entregado de manera defectuosa, incompleta o no apta (…) los estudios y diseños necesarios para ejecutar el objeto del contrato No 1759 de 2015, por tanto, no queda alternativa distinta que condenarlo a reconocer y pagar el valor de los estudios y diseños definitivos elaborados por la [UTDCG].” 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo30 50. La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en relación con la declaratoria de nulidad de la comunicación No. DO-GCC- 50927 de 11 de diciembre de 2020 – en su lugar, se declarará probada la excepción de “indebido agotamiento del requisito de proced[i]bilidad” propuesta por el Invías– y la condena en concreto al Invías al pago de los costos en que la UTDCG incurrió como consecuencia de la elaboración de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos de instalaciones distintas al túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central –en su lugar, se declararán parcialmente probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “buena fe contractual” propuestas por el Invías–.

Asimismo, modificará parcialmente la sentencia de primera instancia, únicamente en el sentido de condenar al Invías en abstracto al pago de los costos en que la UTDCG incurrió exclusivamente como consecuencia de la elaboración de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos del túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, y precisar que los intereses moratorios allí referidos únicamente se causarán a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto: 51. 1) De conformidad con el inciso primero del numeral 1 del artículo 161 del CPACA: “Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con 29 Índice 12 Samai. 30 La demanda, presentada el 17 de septiembre de 2021, lo fue oportunamente, pues el contrato de obra No. 1759 de 2015 aún se encontraba en ejecución para esa fecha.

En la cláusula primera de la prórroga No. 4 y modificación No. 11 al contrato (archivo PDF “32. PRORROGA 4 MODIFICACION 11” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal), las partes del contrato acordaron (se trascribe): “Prorrogar el plazo del Contrato No. 1759 de 2015 desde el 30 de abril de 2021, hasta el 31 de diciembre de 2021 (…)”.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 16 de 29 restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.” Para la fecha de presentación de la demanda, esta norma debía ser leída en conjunto con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 23 de 1991 –con la modificación introducida por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998–31 y el inciso primero del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015.

Al tenor de la última de estas disposiciones: “Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de [lo] Contencioso Administrativo.” 52.

Aunque en la solicitud de conciliación que la UTDCG presentó ante la Procuraduría General de la Nación con el propósito de agotar el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se incluyó ninguna pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad de actos expedidos por el Invías,32 con ocasión de la inadmisión de la demanda se incluyó una pretensión en la cual sí se solicitó esto.33 Así, y comoquiera que esta pretensión versaba sobre un asunto conciliable respecto del cual no se agotó el trámite de la conciliación extrajudicial, el Tribunal no podía pronunciarse al respecto. 53.

En consecuencia, se revocará el tercer ordinal de la sentencia de primera instancia, en el cual se declaró la nulidad de la comunicación No. DO-GCC-50927 de 11 de diciembre de 2020,34 dirigida por el Invías a la UTDCG. En su lugar, se declarará probada la excepción de “indebido agotamiento del requisito de proced[i]bilidad” propuesta por el Invías. 54. 2) Según lo establece el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se rigen “por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en [dicha] ley.” De esta disposición se desprende que, por regla general, las manifestaciones de voluntad que las entidades estatales emiten durante la ejecución de un contrato corresponden a actos contractuales de derecho privado y no a actos administrativos con presunción de legalidad y fuerza ejecutoria. 31 Artículo 59: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo (…)”. 32 Archivo PDF “2.

CONSTANCIA” de la carpeta “06. CONCILIACION PREJUDICIAL” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 33 En la segunda pretensión principal de la demanda se solicitó declarar la nulidad de unos “actos administrativos” expedidos por el Invías; a saber: la comunicación DO-GCC-50927 de 11 de diciembre de 2020 y los “[a]ctos administrativos fictos o presuntos derivados de la falta de respuesta a las peticiones elevadas ante el Invías mediante comunicaciones UTDCG-7002 del 9 de noviembre de 2020 y UTDCG-7345 de 16 de diciembre de 2020”. 34 Archivo PDF “1.

DO-GCC 50927” de la carpeta “010Subsanacion” del expediente digital del Tribunal. Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 17 de 29 55.

Esa naturaleza jurídica de derecho privado es precisamente la que tienen las manifestaciones de voluntad de la administración relacionadas con solicitudes de los contratistas, como la comunicación No. DO-GCC- 50927 de 11 de diciembre de 2020, la cual, como lo afirmó el Invías en su recurso de apelación, se trató nada más de “un traslado de [una] comunicación que tenía que ser conocid[a] por su interventoría”.35 56.

Así las cosas, no era necesario, como lo consideró el Tribunal en el trámite de la admisión de la demanda presentada por la UTDCG, que esta última solicitara la declaratoria de nulidad de “cualquier respuesta (…) o evasiva” del Invías “que no [haya] satisf[echo] positivamente [los] reclamo[s]” presentados para “permit[ir] el estudio de fondo de cualquier pretensión consecuencial o subsidiaria”. 57. 3) Como lo afirmó el Invías en su recurso de apelación, los costos en que incurrió la UTDCG para la “elaboración de nuevos diseños” corresponden a “ítems no previstos en el contrato”, pues la “elaboración de nuevos diseños” no era una obligación estipulada en el contrato de obra No. 1759 de 201536 a cargo de la UTDCG. 58.

El contrato de obra No. 1759 de 2015, en el numeral 1.2.1. del pliego de condiciones37 de la licitación pública No. LP-DO-085-2015,38-39 establecía que la ejecución contractual tendría una etapa de pre-construcción, durante la cual “el contratista deb[ía] realizar todas y cada una de las intervenciones necesarias y suficientes sobre los estudios y diseños existentes para que se pu[diera] construir la obra con la calidad requerida y sin traumatismos ni dilaciones por efectos de estudios y diseños”.

Esta etapa comprendía, a su turno, una fase de “revisión”40 y otra de 35 En la comunicación se lee lo siguiente (se trascribe): “Una vez recibido el comunicado en referencia, el Instituto oficio a la interventoría del contrato, toda vez que ellos son nuestros representantes en primera instancia para dirimir y solucionar todos los temas de acuerdo con lo estipulado en el contrato de obra, el Manual de Interventoría y los documentos soportes que se hayan elaborado o gestionado a lo largo del contrato (…)”. 36 Archivo PDF “18.

CONTRATO 1759-2015” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 37 Archivo PDF “5. PLIEGOS DE CONDICIONES DEFINITIVOS” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 38 La cláusula primera del contrato de obra No. 1759 de 2015 determinó su objeto, así (se trascribe): “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO.

El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de valores unitarios globales sin ajustes, el SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LOS EQUIPOS ELECTROMECÁNICOS DEL PROYECTO ‘CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva licitación, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato (…)”.

Igualmente, en la cláusula duodécima del contrato se incluyó la siguiente estipulación (se trascribe): “CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO.- Las disposiciones contenidas en el capítulo denominado CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO del Pliego de condiciones de la Licitación Pública, hacen parte integrante del presente documento (…)”. 39 El capítulo VII –“condiciones del contrato”– del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085- 2015 reiteraba que las condiciones generales allí previstas harían “parte integrante de la minuta del contrato.” En las condiciones generales se estableció el objeto contractual en los siguientes términos (se trascribe): “7.1.

OBJETO DEL CONTRATO El contratista se obliga para con el Instituto a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios – materiales, maquinaria, laboratorios, equipos y personal - en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las actividades que se detallan en su propuesta económica.

El objeto del contrato y su alcance será el determinado en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública (…)”. 40 “a) Revisión estudios y diseños El tiempo para revisión de los Estudios y Diseños entregados por la entidad será de treinta (30) días calendario, contados a partir de la orden de inicio del contrato. Durante esta etapa, el Contratista deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a conocer, revisar y estudiar completamente los estudios y diseños que el INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato.

En consecuencia, finalizada esta etapa, si el Contratista no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado los estudios y diseños presentados por el INVIAS y asume toda la responsabilidad de los resultados para la Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 18 de 29 “[c]omplementación y/o actualización y/u optimización”41 “de los estudios y diseños entregados por la entidad”. 59.

Igualmente, para la remuneración de las actividades de “[c]omplementación y/o actualización y/u optimización” “de los estudios y diseños entregados por la entidad”, en el contrato de obra No. 1759 de 2015 se pactó un valor unitario global de $450.000.000,oo.42 60. Ahora bien, con ocasión de la reelaboración por parte de la UTDCG de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos del Proyecto Cruce de la Cordillera Central –hecho no discutido y debidamente acreditado mediante el dictamen pericial técnico rendido por el ingeniero civil Antonio José Rodríguez Jaramillo–,43 se suscitó una controversia entre las partes del contrato de obra No. 1759 de 2015.

La controversia giró en torno a si esa actividad estaba comprendida o no en el alcance de la obligación a cargo de la UTDCG de complementar, actualizar y/u optimizar los estudios y diseños entregados por el Invías para la ejecución de la obra. 61. Mediante documento suscrito el 13 de diciembre de 2019,44 las partes del contrato de obra No. 1759 de 2015 acordaron (se trascribe): “Incorporar en el Contrato No. 1759 de 2015 un mecanismo de solución de conflictos denominado ‘PANEL DE AMIGABLE COMPONEDOR’, con el fin de resolver la controversia sobre el alcance del componente de actualización y/o complementación y/u optimización de estudios y diseños (…)”.

En el documento se precisó que el panel de amigables componedores (se trascribe): “definir[ía] desde el punto de vista técnico, de manera vinculante e imparcial las controversias con relación al alcance del componente de actualización y/o complementación y/u optimización de estudios y diseños (…)”. 62. Presentada la solicitud de amigable composición45 por parte de la UTDCG46 y surtido el trámite correspondiente, el panel de amigables implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de tales obras.” 41 “b) Complementación y/o actualización y/u optimización de Estudios y diseños., El Contratista deberá realizar la complementación y/o actualización y/u optimización de los estudios y diseños y entregarlos al interventor dentro de los ciento cincuenta (150) días calendario contados a partir del vencimiento de la revisión inicial (literal a)), para lo cual se obligará a respetar las condiciones que para el efecto se definen en los Apéndices (…)”. 42 Archivo PDF “15.

PROPUESTA ECONOMICA” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 43 Índice 69 Samai del Tribunal. 44 Archivo PDF “1. INCORPORACION AMIGABLE COMPOSICION” de la carpeta “03. AMIGABLE COMPOSICION” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 45 Archivo PDF “SOLICITUD AMIGABLE COMPOSICION TECNICA UTDCG VS INVIAS CCB (1)” de la carpeta “Correo2” de la carpeta “027PronuncExcepc” del expediente digital del Tribunal. 46 La UTDCG formuló, entre otras, las siguientes peticiones (se trascribe): “PRIMERA PETICIÓN PRINCIPAL: Se sirvan establecer si los estudios y diseños que la UTDCG elaboró dentro de la etapa de Preconstrucción del contrato No. 1759 de 2.015, concretamente en cumplimiento a su obligación de actualizar/ complementar/ optimizar los estudios y diseños que, para ese efecto, el INVIAS le entregó, corresponden, o no, a esa específica labor, o si, por el contrario, su contenido es de un alcance tal que supera lo contratado y previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LP-DO-085-2015.

Para adoptar la anterior decisión, los amigables Componedores se servirán establecer, entre otros aspectos, si los estudios y diseños que el INVIAS le entregó al contratista UTDCG, eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos y cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/ complementados/optimizados.

SEGUNDA PETICIÓN PRINCIPAL: Se sirvan reconocer que lo ejecutado por la UTDCG corresponde a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del Proyecto Cruce la Cordillera Central. TERCERA PETICIÓN PRINCIPAL: Como consecuencia de las anteriores decisiones, se incluya un precio no previsto dentro del Contrato 1759 de 2.015 Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 19 de 29 componedores adoptó, el 9 de septiembre de 2020, la siguiente decisión final47 (se trascribe): “PRIMERO. - Interpretar, declarando que los estudios y diseños que UTDCG elaboró dentro de la etapa de Preconstrucción del CONTRATO NO. 1759 DE 2015 superan lo contratado y previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LP-DO-085-2015, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados.

SEGUNDO. - Interpretar, declarando que lo ejecutado por la UTDCG corresponde a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del proyecto cruce la cordillera central.

TERCERO. - No pronunciarse frente a la Petición Tercera por las razones expuesta en la parte considerativa.” 63. Si bien es cierto –como lo afirmó el Invías– que la decisión de amigable composición recién referida “en ningún momento imp[uso] obligaciones cuantitativas, como tampoco compromisos de pago en relación con el vínculo contractual”, y que “el contenido del pronunciamiento fue eminentemente técnico y no pecuniario que imp[usiera] [una] obligación de pago”, es innegable que sí estableció, desde el punto de vista técnico y con “los efectos legales propios de la transacción” –según los términos del inciso segundo del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012–, esto es, con efectos “de cosa juzgada en última instancia” –de conformidad con el artículo 2483 del Código Civil–: (1) Que “los estudios y diseños entregados por el Invías no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos [y] completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados”; y (2) Que “lo ejecutado por la UTDCG correspond[ió] a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del Proyecto Cruce [de] la Cordillera Central”, y “super[ó] lo contratado y previsto por el Invías en el pliego de condiciones de la licitación LP-DO-085-2015”. 64.

Fue con base en lo anterior que el Tribunal resolvió “declarar el incumplimiento del contrato No. 1759 de 2015 por parte del (…) Invías (…)” –esencialmente por no haber entregado a la UTDCG “unos diseños susceptibles de ‘actualización y/[u] optimización y/[o] complementación’”–, y condenar a la entidad demandada al pago de una suma de dinero “por concepto de la elaboración de la totalidad de nuevos estudios y diseños para los sistemas y subsistemas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central”; en otras palabras: lo que el Tribunal hizo no fue reconocer a la UTDCG un aquel que esté destinado a pagar los estudios y diseños elaborados por la UTDCG, el cual, en ningún caso, será inferior a los valores que el Contratista pagó a los diseñadores que contrató para ese efecto, lo cual se cuantifica en la suma de (…) $8.898.855.888 (…)”. 47 Archivo PDF “3.

DECISION PANEL” de la carpeta “03. AMIGABLE COMPOSICION” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 20 de 29 “ítem” o precio no previsto en el contrato de obra No. 1759 de 2015, sino declarar contractualmente responsable al Invías por los perjuicios ocasionados a la UTDCG como consecuencia de un incumplimiento contractual. 65. 4) El alcance de la obligación a cargo de la UTDCG de complementar, actualizar y/u optimizar los estudios y diseños entregados por el Invías para la ejecución de la obra fue un asunto sometido a la amigable composición, respecto del cual existió un pronunciamiento expreso en la decisión de 9 de septiembre de 2020, el cual –se insiste– tiene “efecto de cosa juzgada en última instancia”, razón por la cual la Sala no podría entrar a pronunciarse nuevamente sobre el particular.

El panel de amigables componedores concluyó lo siguiente (se trascribe): “4 ANÁLISIS DE LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES Y PRUEBAS PRESENTADOS AL PANEL PARA RESOLVER LAS PETICIONES A continuación, procederá el Panel de Amigables Componedores a analizar las pruebas allegadas al proceso para resolver la controversia planteada. 4.1 PRIMERA PETICIÓN PRINCIPAL (…) 4.1.4.8 Conclusión Con base en todo lo anterior el Panel de Amigable Componedor conceptúa que: * De acuerdo con el Manual de Consultoría del INVIAS, el término ‘Ajuste a los Diseños’ establece que es la actividad de realizar modificaciones menores al diseño original, respetando los criterios del diseñador.

A pesar de que los términos ‘Complementar’ u ‘Optimizar’ diseños no se puntualizan en las definiciones de Ingeniería Conceptual, Básica y de Detalle, tampoco se indica que a alguna de ellas se pueda llegar mediante un proceso de Ajuste/Complementación/Optimización del nivel de ingeniería precedente. En este sentido, se considera y concluye, de lo consignado en el Manual, que para obtener unos Diseños para Construcción a Fase III o Ingeniería de Detalle no se puede simplemente ‘ajustar/complementar/optimizar’ los Estudios y Diseños a Nivel de Ingeniería Conceptual (Fase I) o Ingeniería Básica (Fase II) ya que técnicamente cada una de estas tiene alcances y enfoques diferentes. * En el PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN LP-DO- 085-2015, se refiere exclusivamente al término de ‘Actualización de los Estudios y Diseños’ aclarando que se realizan sobre los ‘diseños existentes’.

En este sentido, el Panel considera que una actualización a los Estudios y Diseños entregados por el INVIAS a la UTDCG suponía en su momento, actualizar/complementar/optimizar una Fase de Ingeniería que no correspondía a la de los diseños en una Fase III para construcción. Por lo que no era posible para la UTDGC cumplir con el objeto del CONTRATO NO. 1759 DEL 2015 y entregar la obra contratada en condiciones óptimas empleando unos Estudios y Diseños anacrónicos e incompletos; ya que como se expresó anteriormente no es posible obtener unos Diseños para Construcción a Fase III o Ingeniería de Detalle con ejecución de las actividades de ‘ajustar/complementar/optimizar’ los Estudios y Diseños a Nivel de Ingeniería Conceptual (Fase I) o Ingeniería Básica (Fase II) pues cada una de estas tiene alcances y enfoques diferentes. * Del análisis de los estudios previos de la licitación LP-DO-085-2015, el Panel de evidencia que del ítem de pago ‘Actualización y/o optimización y/o complementación de diseños’, el INVIAS excluyó el pago del alcance de la ‘Elaboración’ de diseños a cargo del contratista, (…) al eliminarlo del alcance de la póliza GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO (…)”.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 21 de 29 66.

Así, no le asiste razón al Invías cuando afirma que “el futuro contratista debía realizar diseños de detalle [o] fase 3”, y que “el alcance de la actividad [relacionada con] los estudios y diseños (…) no solo se limitaba a una [optimización] y/o complementación y/o actualización, sino también [a] realizar todas las actividades suficientes y necesarias para cumplir con el objeto del contrato, entre ell[a]s, (…) realizar nuevos diseños”. 67. 5) No es cierta –y raya en la temeridad– la afirmación del Invías según la cual “el contratista no realizó observaciones” en la fase de “revisión de [los] estudios y diseños entregados por la entidad” de la etapa de pre- construcción del contrato de obra No. 1759 de 2015.

En efecto, mediante comunicación dirigida por la UTDCG al Invías No. INV-017-16 de 1 de marzo de 2016, radicada en el Invías con el No. 16401 de 2 de marzo de 2016,48 es decir, dentro del mes siguiente al 1 de febrero de 2016, fecha en la cual fue impartida la orden de iniciación de la ejecución contractual,49 la UTDCG manifestó al Invías (se trascribe): “En atención a lo establecido en el numeral 1.2.1.

Etapa de Pre construccion, Literal a) Revisión estudios y diseños del pliego de condiciones y en consideración a que el día 05 de febrero del 2016 recibimos la orden de iniciación fechada del día primero (01) del mismo mes y año; a continuación, nos permitimos rendir un informe respecto de la revisión que de los documentos entregados por el INVIAS ha realizado la UT, no sin antes advertir que dicha información resulta a todas luces insuficiente para ejecutar las actividades indicadas dentro de los documentos que informaron el proceso de selección.” 68. 6) Como ya lo ha precisado esta Sección,50 el concepto de riesgo contractual –definido, para la fecha de los hechos de la demanda, en el artículo 3 del Decreto 1510 de 2013 como “un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato”– (se trascribe): “[T]iene un significado que alude a la probabilidad de que, por variables fácticas diferentes a la conducta antijurídica de la entidad contratante [o del contratista], los resultados del contrato (…) sean diferentes a los esperados (…) Desde este punto de vista, el incumplimiento de las obligaciones contractuales no constituye un riesgo.” 69.

Bajo esa lógica, si los riesgos contractuales constituyen eventualidades o circunstancias, no imputables jurídicamente al incumplimiento contractual de alguna de las partes de un contrato, que pueden volver más onerosa o inclusive obstaculizar la ejecución del negocio jurídico, no es de recibo la afirmación del Invías según la cual (se trascribe): “[E]l riesgo de que se presentaran diseños desactualizados, obsoletos, incompletos o incluso que 48 Archivo PDF “4.

INV-0017-16” de la carpeta “02. COMUNICACIONES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 49 Archivo PDF “0160. ORDEN DE INICIO” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 11 de mayo de 2022, exp. 56.449.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 22 de 29 no existieran sobre algunos ítems en especial, era totalmente previsible por el contratista”. 70. 7) Aunque en la parte considerativa de la decisión de amigable composición de 9 de septiembre de 2020 se incluyó una apreciación “[p]ara definir la incidencia del valor de [los] subcontratos [celebrados por la UTDCG] como aporte a [los] estudios y diseños nuevos”, según la cual “[sería] necesario generar mesas de trabajo especializadas sobre los documentos técnicos aprobados, que permit[ieran] identificar qu[é] productos entregados por los proveedores de diseños de la UTDCG efectivamente fueron incorporados en los diseños finales presentados para aprobación de la interventoría”,51 lo cierto es que la competencia del panel de amigables componedores estaba restringida exclusivamente a la definición, desde el punto de vista técnico, del “alcance del componente de actualización y/o complementación y/u optimización de estudios y diseños (…)”.

Precisamente por esa misma razón fue que los amigables componedores no se pronunciaron frente a la tercera petición principal de la solicitud de amigable composición.52 71. En ese orden de ideas, no es cierto que en la decisión de amigable composición de 9 de septiembre de 2020 se haya impuesto una obligación a la UTDCG de asistir a “mesas de trabajo especializadas” citadas por el Invías, ni mucho menos que la parte demandante haya incumplido obligación tal. 72. 8) Algunas de las principales cargas que se derivan de la autonomía privada son las que la doctrina denomina cargas de “advertencia, sagacidad y previsión”.

En palabras de HINESTROSA53 (se trascribe): “El sujeto negocial debe ser cauto, previsivo, cuidadoso, en una palabra, sagaz (…) [Q]uien dispone de sus intereses debe prever, mirar al futuro y contemplar las más de las vicisitudes por las que puede pasar su regulación y, en consecuencia, precaverse contra los trastornos eventuales, ajustando el contenido del negocio a esa previsión y haciéndolo inconfundible.” El incumplimiento, la desatención o la insatisfacción de estas cargas (se trascribe): “[O] sea el no realizar el o los actos necesarios del caso, expone al sujeto a verse en condiciones adversas, al no poder disfrutar de la protección del derecho o no poder oponer el suyo a otras personas, o a ser calificado adversamente.”54 51 La apreciación completa es la siguiente (se trascribe): “Para definir la incidencia del valor de estos subcontratos como aporte a ESTUDIOS Y DISEÑOS NUEVOS, es necesario generar mesas de trabajo especializadas sobre los documentos técnicos aprobados, que permitan identificar que productos entregados por los proveedores de diseños de la UTDCG efectivamente fueron incorporados en los diseños finales presentados para aprobación de la interventoría. Para ello es indispensable la participación de la interventoría pues tiene el conocimiento detallado de los diseños que han sido sometidos a su consideración por la UTDCG, y puede corroborar si en ellos se incorporaron los diseños elaborados por los subcontratistas de la UTDCG (…)”. 52 Según se lee en la decisión (se trascribe): “El Panel de Amigable Composición no se pronunciará sobre la petición tercera, ya que la misma corresponde a una modificación contractual que excede la competencia técnica de este Panel, pues presupone el estudio y valoración jurídica sobre unas actividades no previstas en el contrato (…)”. 53 HINESTROSA, Fernando, Tratado de las obligaciones, t. II, De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol.

I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, 392. 54 Ibíd, 382. Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 23 de 29 73.

En el marco de la contratación estatal, lo anterior se traduce en que, de acreditarse por parte de la entidad estatal contratante que durante la etapa precontractual o de formación del contrato estatal el contratista –en aquel entonces proponente– desatendió sus cargas de advertencia, sagacidad y previsión derivadas de la autonomía privada, las pretensiones tendientes a obtener la reparación o compensación de las consecuencias negativas de la insatisfacción de dichas cargas deben fracasar; esto, en aplicación del principio según el cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa. 74.

En el caso sometido a consideración de la Sala –como ya se indicó–, el Tribunal declaró contractualmente responsable al Invías por no haber entregado a la UTDCG “unos diseños susceptibles de ‘actualización y/[u] optimización y/[o] complementación’”. Si bien la Sala comparte esta decisión, estima que, en la medida en que está parcialmente demostrado que la UTDCG incumplió las cargas de advertencia, sagacidad y previsión derivadas de la autonomía privada que debía observar antes del perfeccionamiento del contrato de obra No. 1759 de 2015, el Invías únicamente debe ser condenado al pago de los costos en que la UTDCG incurrió como consecuencia de la elaboración de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos del túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central. 75.

En efecto, no obstante que en los estudios previos55 de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 –los cuales hacían parte del pliego de condiciones, de conformidad con el numeral 1.5. de este último–56 se indicaba que uno de los objetivos fundamentales del proyecto57 consistía en “[s]uministrar e instalar los equipos requeridos para la operación del túnel principal, el túnel piloto (de rescate), las obras anexas y [los] túneles de la calzada Calarcá – Cajamarca (…)”, que “[e]l alcance del contrato (…) inicia[ba] en el Municipio de Calarcá [e iba] hasta el Municipio de Cajamarca, en el corredor vial Armenia – Ibagué”, y que “el contratista deb[ía] garantizar la operación de los sistemas del Túnel de La Línea, [el] túnel piloto, [las] obras anexas y [la] segunda calzada (…)”,58 en el apéndice de “complementación y/o actualización y/u optimización de los estudios y 55 Archivo PDF “2.

ESTUDIOS PREVIOS” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 56 “Forman parte del presente pliego de condiciones los estudios y documentos previos adelantados por la Entidad (…)”. 57 El numeral 1.4. del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 señalaba lo siguiente acerca de la descripción del proyecto (se trascribe): “La descripción de las obras e información técnica (localización, obras a ejecutar, fuentes de materiales, especificaciones particulares, etc.) objeto del presente proceso de selección se encuentran descritas en el ÁPÉNDICE Ay en los documentos correspondientes a los ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS adjuntos al pliego de condiciones.” En similar sentido, en el numeral 1.11. del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 se indicaba (se trascribe): “[L]a ejecución del Contrato se regirá íntegramente por lo previsto en dicho Contrato y sus Apéndices, así como en el Pliego y sus Anexos (…)”. 58 En la nota al numeral 1.3. –“actividades generales a desarrollar dentro del alcance del contrato”– del apéndice A –“alcance del contrato”– del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 (archivo PDF “6.

APENDICE A ALCANCE EQUIPOS” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal) se detallaba lo siguiente (se trascribe): “Nota: (…) Dentro de las principales obras y actividades a ejecutar en el Alcance del contrato, se encuentran los siguientes túneles: CARMELITAS, VIRGEN NEGRA, VIRGEN BLANCA, RCN, ESTRELLA, ROBLES, CHORROS, LA LÍNEA, PILOTO, BERMELLÓN, CINABRIO 1, CINABRIO 2, PLAYITA, PERALES, CRISTALES, LA PALOMA, LAS MARÍAS, EL TOPACIO, LA JULIA, EL PORVENIR, BALCONCITOS, LOS ALPES, LA CURVA, ITAIC (…)”.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 24 de 29 diseños” del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085- 201559 se afirmaba que, aunque los diseños para la ejecución de la obra debían contemplar, “además del túnel principal y los tres túneles de las obras anexas, (…) el túnel de rescate (piloto) y los túneles cortos de la segunda calzada (…)”, únicamente existían diseños definitivos respecto de los equipos electromecánicos del túnel principal (Túnel de La Línea) y de los 3 túneles de obras anexas (se trascribe): “1.

INTRODUCCIÓN Los equipos electromecánicos del Túnel de la Línea cuentan con diseños elaborados por la Unión Temporal Segundo Centenario. Los 3 túneles de Obras Anexas cuentan con diseños contratados por el INVIAS con la Fundación Universidad del Valle. Igualmente a través de cooperación técnica con la CAF, la firma Geoconsult realizo una revisión general de los diseños y emitió concepto sobre los mismos, adicionalmente apoyo en la estructuración del componente técnico del presente proceso.

El proponente que resulte adjudicatario deberá tomar la anterior información y realizar la Complementación y/o Actualización y/u Optimización de los Diseños para garantizar el cumplimiento de los presentes pliegos y las recomendaciones de Geoconsult, teniendo en cuenta que la complementación y/o actualización y/u optimización de los diseños, además del túnel principal y los tres túneles de las obras anexas debe contemplar el túnel de rescate (Piloto) y los túneles Cortos de la Segunda Calzada (…)”. 76.

Está debidamente acreditado que la anterior circunstancia –la ausencia de estudios y diseños respecto de los sistemas y subsistemas electromecánicos de instalaciones distintas al túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central– era advertible en la etapa de formación del contrato de obra No. 1759 de 2015.

Para ello, basta con revisar el acta de respuesta No. 1 a observaciones al proyecto de pliego de condiciones de 18 de noviembre de 2015,60 en la cual se atendió una observación61 referida a los estudios y diseños para la ejecución de la obra en el siguiente sentido (se trascribe): “Los diseños de detalles de los sistemas deberán ser ejecutados por el futuro contratista durante su etapa de Preconstrucción, los diseños existentes de referencia comprenden el túnel principal y los tres túneles de obras anexas (…)”.62 77.

No sucede lo mismo respecto de las deficiencias de los diseños de los sistemas y subsistemas electromecánicos del túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central entregados por 59 Archivo PDF “7. APENDICE TECNICO DE ESTUDIOS Y DISEÑOS EQUIPOS” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 60 Archivo PDF “4.

ACTA DE RESPUESTA 1 AL PPC” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal. 61 La observación fue formulada por FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas S.A.U. en los siguientes términos (se trascribe): “De la información consultada en el cuarto de información técnica del proceso del asunto, encontramos la información parcial del proyecto, en algunos casos solo la del túnel principal (túnel de La Línea).

Solicitamos nos sea facilitada la información de ingeniería correspondiente a los sistemas electromecánicos correspondientes a los otros túneles, es decir a la totalidad del proyecto.” 62 En el acta de respuesta No. 2 a observaciones al proyecto de pliego de condiciones de 18 de noviembre de 2015 se atendió otra observación en idénticos términos (archivo PDF “12.

ACTA RESPUESTA OBSERVACIONES” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal). Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 25 de 29 el Invías a los proponentes.

Además de la dificultad63 y el corto plazo64 para consultar la información depositada en el cuarto de información de referencia,65 una de las razones por las cuales en la decisión de amigable composición de 9 de septiembre de 2020 se concluyó que “los estudios y diseños entregados por el Invías no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos [y] completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados” tuvo que ver con el hecho de que (se trascribe): “No correspondían a lo efectivamente construido hasta el momento en el proyecto, ya que en el momento de la licitación LP-DO-085-2015, el túnel de La Línea, así como otras obras del proyecto ‘Cruce de la Cordillera Central’ aún estaba bajo construcción, pudiéndose corroborar que el paquete de ‘Estudios y Diseños’ entregado a UTDGC además de estar incompletos, no exhibían lo que realmente se estaba ejecutando en el túnel, en lo que respecta a sección transversal realmente excavada, sistema de ventilación, entre otros.” 78.

De lo hasta aquí expuesto, se tiene que la UTDCG satisfizo su carga de acreditar el incumplimiento de la obligación a cargo del Invías consistente en entregar estudios y diseños susceptibles de ser actualizados y/u optimizados y/o complementados para ejecutar el contrato de obra No. 1759 de 2015, y que el Invías demostró parcialmente que la UTDCG 63 El reglamento del cuarto de información de referencia anexo al pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 (archivo PDF “0107. 27 REGLAMENTO CUARTO INFORMACION EQUIPOS” de la carpeta “01.

DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal) describía el procedimiento para obtener copia de los documentos que allí reposaban, así (se trascribe): “SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE CONSULTA Y PROGRAMACIÓN DE VISITAS Todas las visitas estarán sujetas a la aprobación previa del Administrador del Cuarto de Información de Referencia. 1.

El interesado deberá diligenciar y enviar al correo electrónico (…) el Formato No.1. ‘solicitud de visita’. 2. De acuerdo con la disponibilidad de horarios el Administrador aprobará por correo electrónico la visita. A su vez, asignará la fecha y hora de la visita. 3. Para el ingreso al Cuarto de Información de Referencia es requisito la presentación de la asignación de la visita.

Las fechas de visitas al Cuarto de Información de Referencia serán coordinadas por el Administrador del Cuarto de Información de Referencia. Se asignarán fechas a Usuarios Autorizados con base en el criterio de ‘primero en solicitar’ y se realizarán esfuerzos para acomodar en lo posible las fechas y horas requeridas por cada Usuario Autorizado.

FOTOCOPIADO Y REPRODUCCIÓN EN MEDIO MAGNÉTICO Las solicitudes de fotocopiado y reproducción en medio magnético deberán ser entregadas al Administrador del Cuarto de Información de Referencia una vez diligenciado el Formulario No.2 y Formulario No. 3. La información del Cuarto de Información de Referencia será fotocopiada por el personal del centro de fotocopiado (…) Para solicitar fotocopias y copias de CD o DVD, se deberá consignar en nombre de la persona jurídica o persona natural quien solicita el servicio el valor liquidado por el Administrador del Cuarto de Información de Referencia, a favor del Instituto Nacional de Vías (…) Una vez realizada la respectiva consignación, se deberá entregar o enviar vía correo electrónico una copia al Administrador del Cuarto de Información de Referencia, para formalizar la solicitud de fotocopiado y reproducción y anexar además (…) El INVIAS se reserva el derecho de entrega el mismo día o el día siguiente a la solicitud, siempre que la solicitud de fotocopias no supere las 200 hojas y 3 CD ROM o DVD, en caso de solicitudes superiores la entrega de las copias puede demorarse un día más por cada 200 hojas y 3 CD ROM o DVD adicionales (…)”. 64 El plazo de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 transcurrió entre el 19 y el 30 de noviembre de 2015, de conformidad con la Resolución de apertura No. 8269 de 18 de noviembre de 2015 (archivo PDF “1.

RESOLUCIÓN 8269 DE 2015” de la carpeta “01. DOCUMENTOS CONTRACTUALES” de la carpeta “004Anexos” del expediente digital del Tribunal) y el numeral 1.12. –“cronología del proceso”– del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085-2015. 65 En relación con el cuarto de información de referencia, el numeral 1.11. del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 señalaba (se trascribe): “Los interesados en la LICITACIÓN PUBLICA pueden obtener documentación e información relacionada con el Proyecto en el Cuarto de Información de Referencia que estará ubicado en la Carrera 128 No 13 – 11 Fontibón – Archivo Central INVIAS - Bogotá, D.C. Colombia.

El Cuarto de Información de Referencia se encontrará abierto durante el plazo de la Licitación Pública, en días Hábiles, en el horario de 9:00 A.M. a 1:00 P.M y de 2:00 P.M. a 4:00 P.M. y podrán obtener fotocopia de los documentos contenidos en este sitio, de conformidad con el Anexo ‘Reglamento del Cuarto de Información de Referencia’, el cual regulará igualmente las condiciones de acceso a él. En el Cuarto de Información de Referencia encontrarán estudios y conceptos relacionados con el Proyecto (…)”.

Similar disposición preveía el numeral 1.4. –“estudios e información de referencia”– del apéndice A –“alcance del contrato”– del pliego de condiciones de la licitación pública No. LP-DO-085-2015 (se trascribe): “La siguiente información estará a disposición de los oferentes como información de referencia para asumir los riesgos y responsabilidades en el proceso de preparación de sus propuestas, en el Cuarto de Información de Referencia ubicado en la Carrera 128 No 13 – 11 Fontibón – Archivo Central INVIAS - Bogotá, D.C. Colombia: * Estudios Elaborados por la UT Segundo Centenario * Informes realizados por la firma consultora contratada por la CAF (…)”.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 26 de 29 desatendió las cargas de advertencia, sagacidad y previsión derivadas de la autonomía privada que debía observar antes del perfeccionamiento del contrato de obra No. 1759 de 2015.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia debe ser revocada en punto a la condena al Invías al pago de los costos en que la UTDCG incurrió como consecuencia de la elaboración de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos de instalaciones distintas al túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central.

En su lugar, se declararán parcialmente probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “buena fe contractual” propuestas por el Invías. 79. 9) El inciso primero del artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, establece que el recurso de apelación “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” En ese mismo sentido, el inciso primero del artículo 328 del CGP dispone que el juez de segunda instancia debe “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”66 80.

En el escrito del recurso de apelación interpuesto por el Invías en contra de la sentencia de primera instancia no se formuló ningún reparo concreto en contra del monto de la condena impuesta por el Tribunal con base en el dictamen pericial técnico elaborado por el ingeniero civil Antonio José Rodríguez Jaramillo. El Invías se limitó a replicar la siguiente afirmación genérica –que ya había incluido, en idénticos términos, en sus alegatos de conclusión en primera instancia–67 (se trascribe): “[L]o tasado y reclamado en la (…) demanda unilateralmente por parte del contratista [lo fue] de manera desproporcionada”.

Por consiguiente, la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto. Lo anterior, sin perjuicio de que, como ya se anunció, la sentencia de primera instancia será revocada en punto a la condena al Invías al pago de los costos en que la UTDCG incurrió como consecuencia de la elaboración de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos de instalaciones distintas al túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central. 81. 10) Aunque el perito Antonio José Rodríguez Jaramillo identificó y describió detalladamente los diseños definitivos realizados por la UTDCG para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, y clasificó, analizó y depuró los estudios y diseños contratados por la UTDCG que fueron “aprobados por la interventoría y empleados en [los] diseño[s] definitivo[s]”, cuantificó los costos de estos últimos de manera global y por sistemas, sin discriminar los costos para cada una de las instalaciones (se trascribe): 66 No obstante lo anterior, el inciso segundo de la misma norma prevé lo siguiente: “[C]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” 67 Índice 94 Samai del Tribunal.

Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 27 de 29 “5 CUESTIONARIO (…) 5.

Sírvase cuantificar la incidencia del valor de los ESTUDIOS Y DISEÑOS NUEVOS que fueron finalmente incorporados en los diseños finales aprobados por la interventoría (…) Tras haber clasificado, analizado y depurado los diseños Fase III contratados por La Unión Temporal de acuerdo la tabla 72, las comunicaciones de remisión de los diseños, los estudios y diseños con los planos elaborados, los valores de los contratos de consultoria, las facturas, los valores cancelados, las actas de terminación de los contratos y/u ordenes de servicio de las empresas consultoras de la elaboración de los diseños y los diseños que corresponden a aquellos aprobados por la Interventoría y empleados en el diseño definitivo se procede a cuantificar su valor por cada sistema (…) La cuantificación final realizada se resume en la siguiente tabla: Tabla 146.

Cuantificación final SISTEMA VALOR A RECONOCER VALOR INDEXADO ITS $ 3.103.003.037 $ 3.949.910.540 ELÉCTRICO $ 1.154.545.626 $ 1.459.267.308 PCI $ 824.098.091 $ 1.012.590.025 VENTILACIÓN $ 1.059.615.893 $ 1.360.814.250 TOTAL $ 6.141.262.648 $ 7.782.582.123 ” 82. Ante esta situación, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar al Invías en abstracto para que, en los términos del inciso segundo del artículo 193 del CPACA, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria del auto de obedecimiento al superior, la UTDCG promueva el respectivo incidente de liquidación, en desarrollo del cual deberán establecerse, con base en los diseños definitivos realizados por la UTDCG para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del Proyecto Cruce de la Cordillera Central identificados y descritos por el perito Antonio José Rodríguez Jaramillo, y los estudios y diseños contratados por la UTDCG que fueron “aprobados por la interventoría y empleados en [los] diseño[s] definitivo[s]” clasificados, analizados y depurados por el mismo auxiliar de la justicia, los costos en que la UTDCG incurrió exclusivamente como consecuencia de la elaboración de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos del túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central.

Esta suma será actualizada desde la fecha en que se haya incurrido en cada uno de los costos hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto. 83. La anterior decisión implica modificar también el ordinal sexto de la sentencia de primera instancia, para precisar que los intereses moratorios allí referidos únicamente se causarán a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto. 84. 11) Por último, la Sala confirmará la decisión de negar los llamamientos en garantía formulados por el Invías a los integrantes del Consorcio Integral MAB – Zañartu, pues se echa completamente de menos la acreditación de que aquellos debieron haber sido condenados (se trascribe): “[D]e conformidad a las obligaciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista en relación con la ejecución de la obra, Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 28 de 29 incluido lo relacionado con los Estudios, Diseños y Planos elaborados y/o ajustados y/o actualizados y/o modificados por el Contratista en las etapas de pre construcción y construcción.” Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que –como ya se indicó en esta providencia– el Invías fue condenado esencialmente por no haber entregado a la UTDCG “unos diseños susceptibles de ‘actualización y/[u] optimización y/[o] complementación’”, diseños en cuya elaboración la interventoría del contrato de obra No. 1759 de 2015 no participó. 2.2.

Sobre la condena en costas 85. De conformidad con el inciso primero del artículo 188 del CPACA68 y el numeral 1 del artículo 36569 del CGP, no habrá lugar a condena en costas, en la medida en que el recurso de apelación interpuesto por el Invías prosperó parcialmente. 3. DECISIÓN 86. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR Y MODIFICAR PARCIALMENTE la Sentencia de 2 de marzo de 2023, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ‘indebido agotamiento del requisito de proced[i]bilidad’ propuesta por el Invías.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones de mérito de ‘inexistencia de la obligación’ y ‘buena fe contractual’ propuestas por el Invías.

TERCERO: DECLARAR la no prosperidad de las demás excepciones de fondo propuestas por el (…) INVÍAS.

CUARTO: DECLARAR el incumplimiento del contrato No. 1759 de 2015 por parte del (…) INVÍAS (…)

QUINTO: CONDENAR EN ABSTRACTO al (…) INVÍAS a reconocer y pagar a la [UTDCG], la suma que corresponda por concepto de los costos en que la [UTDCG] incurrió exclusivamente como consecuencia de la elaboración de los diseños definitivos de los sistemas y subsistemas electromecánicos del túnel principal y los tres túneles de obras anexas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central (…)

SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, como las dirigidas contra la entidad llamada en garantía.

SÉPTIMO: ORDENAR [al] (…) INVÍAS a dar cumplimiento a la sentencia y reconocer los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto y hasta 68 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)”. 69 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”. Radicación: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036) Demandante: UTDCG Demandado: Invías Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 29 de 29 la fecha de su pago total o definitivo, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

OCTAVO: CONDENAR en costas al (…) INVÍAS y en favor de la parte demandante. En firme la providencia se procederá a su liquidación por parte de la Secretaría del Tribunal. Las agencias en derecho serán fijadas por el ponente del asunto, una vez en firme la decisión.

NOVENO: En firme esta providencia, se deberá proceder a la desanotación respectiva.”

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ salvamento de voto parcial aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA