CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 41001 23 33 000 2015 00937 01 (0890-2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1, SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA Y DEL DISTRITO DE BOGOTÁ. Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2 1 En adelante FONPREMAG 2 Folios 2 a 12. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ Y DEL HUILA, en procura de obtener las siguientes: 1.1.
Pretensiones (i). La nulidad de la Resolución 050 de 20 de enero de 2015, mediante la cual la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá le negó la solicitud de reliquidación de su pensión por retiro definitivo. (ii). La nulidad del Oficio 2015RE5279 de 20 de mayo de 2015, por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento del Huila le negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, a: (a) reliquidar su pensión dando aplicación a lo establecido en la Ley 71 de 1988 (sic), incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, (b) pagar las diferencias que surjan debidamente indexadas y con intereses moratorios y (c) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2.
Fundamentos fácticos relevantes. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El demandante relató que (i) laboró como docente oficial por más de 20 años, al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá y del Departamento del Huila;
(ii) durante su vinculación fue comisionado en el cargo de Director; (iii) le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución 320 de 22 de abril de 2008, efectiva a partir del 1 de enero de 2007; (iv) solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y (v) la petición le fue negada a través de la Resolución 50 de 20 de enero y el Oficio 2015RE5279 de 20 de mayo de 2015. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 El actor citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas: el preámbulo y los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; los artículos 10 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887, 1 del Decreto 1285 de 1955, 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979, 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966, 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; las Leyes 6 de 1945, 60 de 1993, 115 de 1994 y 71 de 1988; y los Decretos 2709 de 1994, 813 de 1994, 1158 de 1994, 692 de 1995 y 326 de 1996.
Al desarrollar el concepto de violación afirmó que las entidades accionadas se apartaron del concepto legal que determina que debe liquidarse la pensión con base en lo devengado en el último año de servicios. Explicó que en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2014 se encontraba en comisión de servicios, medida administrativa que generó que los aportes se 3 Folios 25 a 27.
Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuaran al ISS o a un Fondo Privado de Pensiones y no al FOMAG. Adujo que si bien es cierto que existe incompatibilidad entre las pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993 y las concedidas por el FOMAG, también lo es que ello, en su caso, no le puede generar un perjuicio, por cuanto tuvo que afiliarse a un fondo privado como consecuencia de un requisito administrativo y no por voluntad propia.
En esa medida, el FOMAG debió solicitar la devolución de la totalidad de los aportes consignados y los rendimientos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000, para luego dar cumplimiento a los lineamientos dispuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda según constancia secretarial obrante a folio 129. 2.2. La Secretaría de Educación de Bogotá 4 se opuso a todas y cada una de las pretensiones por considerar que lo que se busca es que se aplique el régimen especial de los docentes y el general de pensiones.
Puntualizó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijó los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los empleados del orden nacional, pero no enlistó las primas especial y de navidad, emolumentos que le fueron incluidos en la liquidación de la pensión del demandante. 4 Folios 70 a 76. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que, en todo caso, no es la entidad que asume el pago de las pensiones de los docentes, por cuanto esta función está atribuida al FOMAG y a la Fiduprevisora S.A. Formuló las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva;
(ii) reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales haya aportado el actor para la pensión; (iii) legalidad de los actos acusados y (iv) prescripción. 2.3 El Departamento del Huila 5 se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción.
3. AUDIENCIA INICIAL 6 El 14 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Huila, instancia que determinó que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) las excepciones propuestas serán resueltas al momento de proferir sentencia y (iii) el litigio puede delimitarse en los siguientes términos: «corresponde determinar si es nula la Resolución 050 de 20 de enero de 2015 proferida por la Secretaría de educación de Bogotá, la cual negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación por retiro definitivo del señor FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS.
Igualmente, determinar si es nulo el Oficio 2015RE5279 de 20 de mayo de 2015 proferido por la Secretaría de educación del Huila que negó la solicitud de liquidación de la pensión de jubilación a favor del señor FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS. En particular se debe determinar, si el señor FRANCISCO JAVIER 5 Folios 114 a 124. 6 Folios 137 a14a.
CD 142. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MURCIA LANCHEROS cumple con los requisitos exigidos en la ley para obtener el reconocimiento y pago de la de liquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio y determinar a qué entidad le corresponde reconocer y pagar esa reliquidación. »
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 En sentencia del 19 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Huila declaró (i) probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por las Secretarías de Educación del Departamento del Huila y del Distrito de Bogotá, (ii) no probado el medio exceptivo de prescripción y (iii) la nulidad de la Resolución 50 de 20 de enero de 2015 y del oficio 2015RE5279 de 20 de mayo de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores de: bonificación por servicios y mensual - Decreto 1566 de 2014, devengados en el último año de servicio comprendido entre el 1 de diciembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2014.
Así mismo, ordenó pagar las diferencias que surjan debidamente indexadas, previo el descuento de los aportes correspondientes, en caso de que no se hubieran realizado. Por último, condenó en costas “parcialmente” a la entidad demandada y ordenó cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 7 Folios 184 a 163 Vto.
Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como sustento de la decisión expuso las siguientes consideraciones: i) Encontró probado que la pensión le fue reconocida mediante la Resolución 320 de 22 de abril de 2008, a partir del 1 de enero de 2007 y la mesada correspondió al 75% del salario base de liquidación comprendido por el sueldo y el sobre sueldo. ii) Teniendo en cuenta que el actor se vinculó el 1 de abril de 1975, el régimen aplicable es el de las Leyes 33 y 62 de 1985 y los factores a considerar son aquellos sobre los cuales haya efectuado aportes y por lo tanto no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mentado artículo.
Que, en el sub judice, la bonificación por servicios se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, y en consecuencia, debe ordenarse su inclusión en el IBL. iii) Manifestó que, si la norma que crea determinado concepto indica que este constituye factor salarial para efectos pensionales, también se debe incluir en el IBL, tal y como ocurrió con la bonificación mensual reconocida en el Decreto 1566 de 2014. iv) Que el hecho de que el actor hubiera estado en comisión temporal, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, ello no comporta una pérdida de derechos laborales en el empleo docente, razón por la cual conserva la garantía de que el tiempo que duró esa medida administrativa sea considerado para la liquidación de la pensión de jubilación.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN 8 8 Folios 170 a 172. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor Francisco Javier Murcia Lancheros, inconforme con la decisión, solicitó que en la reliquidación también se incluyan los gastos de representación y la prima técnica, conceptos que devengó en el último año de servicio.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante reiteró los argumentos 9 expuestos en el recurso de apelación. 6.2 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 10 se pronunció para que, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se verifique si, de acuerdo con la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización, se determine el régimen pensional aplicable y el IBL, y solicitó que se profiera sentencia de manera anticipada, en la que se niegue la reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 363.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 9 SAMAI anotación obrante a índice 21. 10 SAMAI anotación obrante a índice 7. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 12 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ¿si el señor Francisco Javier Murcia Lancheros tiene derecho a que en la reliquidación de su pensión también se incluyan los gastos de representación y la prima técnica? Para resolver el anterior interrogante, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales - sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y (ii) caso concreto. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cu ando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.
Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 Esta Sección del Consejo de Estado 13 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la Sala concluyó que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, 13Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ - 014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569 -01 (0935-17). Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, los gastos de representación; las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En efecto, con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Se precisó que, los docentes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, y no les es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Caso concreto. En el caso del señor Francisco Javier Murcia Lancheros se encuentra acreditado lo siguiente: i. Nació el 30 de diciembre de 1951 14, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 30 de diciembre de 2006. ii. De acuerdo con el formato único para expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación departamental del Huila 15, el demandante inició labores el 1 de abril de 1975. iii.
Mediante la Resolución 320 de 22 de abril de 2008,16 el FOMAG le reconoció al actor una pensión de jubilación teniendo en cuenta que: (a) prestó sus servicios en el período comprendido entre el 1 de abril de 1975 y el 30 de diciembre de 2006, para un total de 11.430 días; (b) adquirió el estatus de jubilado el 30 de diciembre de 2006, fecha en la que se encontraba afiliado al FOMAG;
(c) los factores incluidos para el IBL son: el sueldo y el sobresueldo; (d) la mesada corresponde al 75% del promedio de los 14 Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 51. 15 Folio 37 y 38. 16 Folios 30 a 32. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emolumentos aludidos, los cuales fueron devengados en el último año anterior al estatus, equivalente a la suma de $1.799.840, con efectos desde el 1 de enero de 2007. iv.
Según el certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación departamental del Huila 17, consta que estuvo vinculado hasta el 30 de noviembre de 2009 y, según las observaciones (fl. 40) fue reintegrado como consecuencia de haberse declarado la nulidad del acto administrativo por el cual fue destituido, por orden de la Procuraduría General, por lo que su vinculación con la Secretaría del Huila finaliza el 30 de noviembre de 2014 v. Según el certificado laboral expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá 18, el actor fue comisionado en calidad de docente en el cargo de Director Técnico, desde el 29 de octubre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2014, período en el que cotizó a Porvenir. vi.
El demandante solicitó del FOMAG, a través de las Secretarías de Educación del Departamento del Huila 19 y del Distrito de Bogotá20, reliquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los salarios devengados en el último año de servicio, comprendido entre el 1 de diciembre de 2013 al 30 de noviembre de 2014, con inclusión de: la asignación básica; los gastos de representación; la prima técnica mensual; las primas de servicios, navidad y vacaciones; las bonificaciones por servicios y mensual - Decreto 1566 de 2014 y las asignaciones adicionales de 3>1000-30% y de rector.
Lo anterior, con sustento en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de 17 Folios 39 y 40. 18 Folios 33 a 35. 19 Folio 25 a 28. 20 Folio 19 a 22. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado el 4 de agosto de 2010. vii.
Mediante el oficio 2015RE5279 de 20 de mayo de 2015 21, la Secretaría de Educación del Departamento del Huila negó lo reclamado, por considerar que no se pueden incluir en el IBL de los docentes de vinculación nacional las primas de navidad y vacaciones, pues no se encuentran dentro del Manual Único de Procedimiento para la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales. viii.
A través de la Resolución 050 de 20 de enero de 2015 22, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá negó la solicitud de revisión de la pensión de jubilación y argumentó que el demandante fue comisionado en calidad de docente, desde el 29 de octubre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2014, “tiempo en el cual realizaba aportes a PORVENIR, Fondo de Pensiones y Cesantías” y que “laboró en la Secretaría Departamental del Huila durante el per íodo 01/11/2014 al 30 /11/2014; fecha en que se retiró definitivamente del servicio.” por lo tanto “no es competencia del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, D.C., realizar la revisión de la pensión de jubilación.” ix.
De acuerdo con el oficio de confirmación de información laboral, consecutivo BPSED-42423, la Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación Bogotá, relacionó los siguientes factores devengados por el actor, así: Correspondientes a los años 2013 y 2014: • Asignación básica mensual • Gastos de representación mensual 21 Folio 13 y 14. 22 Folios 15 y 16. 23 Folios 33 a 35.
Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Prima técnica mensual • Prima de vacaciones • Prima de servicios • Bonificación por recreación • Prima de navidad • Bonificación por servicios x. La Secretaría de Educación del Departamento del Huila, certificó 24 que el demandante devengó una asignación básica mensual durante el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2014 así: o Sueldo básico mensual o Prima de navidad o Asignación adicional 3>1000-30% o Asignación adicional 30% rector o Bonificación mensual DC 1566 xi.
Según los certificados de historia laboral del FOMAG relacionados ut supra, se desprende que estuvo afiliado a CAJANAL del 1 de abril de 1975 al 13 de febrero de 1990 y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 14 de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 2014. 4.2. Análisis sustancial 4.2.1 ¿si el señor Francisco Javier Murcia Lancheros tiene derecho a que en la reliquidación de su pensión también se incluyan los gastos de representación y la prima técnica? El señor Francisco Javier Murcia Lancheros se vinculó al servicio docente desde el 1 de abril de 1975, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985. 24 Folio 41.
Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes oficiales, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 25 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Cabe advertir que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que sirvió de base para que la Sección Segunda se pronunciara respecto al reconocimiento pensional de los docentes, se analizó la decisión adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que permitía la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios –tal y como lo invoca el apelante–, a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido de que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, en el principio de favorabilidad en materia laboral y en el de progresividad.
Al respecto, se indicó por la Sala Plena, que el criterio interpretativo fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 fue revaluado, por considerar que tal interpretación «traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base». 25 i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por esa razón, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta únicamente los factores sobre los que se han efectuado los aportes, se garantiza la no afectación de las finanzas del sistema y garantiza también que no se ponga en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. En este punto, resulta pertinente aclarar que, aunque no es tema de apelación, la comisión de servicios de que fue sujeto el actor no provoca una desvinculación o pérdida de su condición de docen te, mucho menos una desmejora en su situación pensional.
Sobre el particular, la sentencia del 21 de noviembre de 2013 26, señaló: “[ ] la comisión para desempeñar otro empleo público implica atender labores estatales en forma transitoria, diferentes a las propias del cargo del que se es titular, sin que ello provoque una desvinculación de la entidad nominadora y el comisionado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, al de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política.
Los salarios devengados por la actora mientras desempeñaba un empleo de libre nombramiento y remoción bajo la figura de la Comisión deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, pues de lo contrario se le estaría obligando a renunciar a un salario y sus repercusiones prestacionales, pese a que desempeñó las funciones propias del empleo e inclusive continuó vinculada con el mismo empleador, es decir la Secretaría de Educación de Bogotá.” Así las cosas, no es procedente soslayar el tiempo ni las cotizaciones que efectuó el demandante mientras estuvo en 26 Radicación 25000232500020110063201 (0680 -13), C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
Demandante: LUZ MARINA ALVAREZ SUAREZ. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comisión de servicios, máxime cuando para la época en que se produjo el retiro estaba afiliado al FOMAG 27.
Ahora bien, el hecho de que el actor en el interregno que duró la comisión haya efectuado aportes a un fondo privado, en este caso a Porvenir, lo realizó en calidad de empleado público en la Secretaría de Educación Departamental del Huila y, en ese sentido, ya se pronunció esta Sección en sentencia del 6 de junio de 2019 28, para propender por el respeto del tiempo laborado por los docentes.
Bajo tal entendimiento, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: Factores Salariales que hacen parte de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes (L.62/1985, art.1) Certificado de salarios devengados en el último año de servicios.
Resolución 320 de 22 de abril de 2008 del 9 de junio de 2014 Asignación básica - Asignación básica - Asignación adicional 3>1000- 30% - Asignación adicional 30% rector - Bonificación mensual Decreto 1566 de 2014 -Sueldo y sobresueldo Gastos de representación - Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación - Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados - Bonificación por servicios Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio • Prima de vacaciones • Prima de navidad • Prima de servicios • Bonificación por recreación 27 Folio 40. 28 Radicado 25000232500020110116401 (4112 -2013), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Demandante: ALba Inés García Pabón. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y la Secretaría de Educación de Bogotá. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, se colige que, de los factores devengados por el demandante durante el último año de servicio, que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985 como computables para la liquidación de la pensión, son: la asignación básica, la asignación adicional 3>1000-30%, la asignación adicional 30% rector, las bonificaciones por servicios y mensual Decreto 1566 de 2014, los gastos de representación y la prima técnica.
La entidad demandada, mediante la Resolución 320 de 22 de abril de 2008, únicamente incluyó el sueldo y el sobresueldo. El Tribunal determinó que, en el asunto sub lite, se debía incluir en el IBL las bonificaciones por servicios y mensual - Decreto 1566 de 2014, para efectos de calcular la mesada del accionante, pero omitió que devengó otros factores que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 y que ahora reclama por vía de apelación, esto es, los gastos de representación y la prima técnica.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 320 de 22 de abril de 2008, la entidad demandada además de los factores que ya incluyó –sueldo y sobresueldo–, que correspondería en este caso a la asignación básica que comprende la adicional 3>1000-30% y a la asignación adicional 30% rector, deberá adicionar las bonificaciones por servicios y mensual - Decreto 1566 de 2014, tal como lo dispuso el a quo y los gastos de representación y la prima técnica, pues de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado. 5.
Conclusión Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo expuesto, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 19 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el sentido de incluir, además de los factores ya considerados por la entidad accionada en el acto de reconocimiento pensional, las bonificaciones por servicios y mensual-Decreto 1566 de 2014, los gastos de representación y la prima técnica, por cuanto sobre estos, se debieron efectuar los aportes con destino a pensión y se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 para integrar el IBL pensional. 6.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 29, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 30 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superio r en caso de apelación. En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, además, si bien prosperó parcialmente el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, 29 Artículo 361 del Código General del Proceso. 30 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.
Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones del señor FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARIAS DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ Y DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA, así: «CUARTO: CONDÉNASE, a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante Francisco Javier Murcia Lancheros, con la inclusión de los factores asignación básica (que incluye la asignación adicional 3>1000 -30% y la asignación adicional 30% rector), la bonificación mensual Decreto 1566 de 2014, la bonificación por servicios, los gastos de representación y la prima técnica, devengados por el accionante en el último año de servicios comprendido entre el 1 de diciembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2014.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo. Radicado: 410012333000 201500937 01 (0890 -2020) Demandante: FRANCISCO JAVIER MURCIA LANCHEROS 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE