REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Demandante: FREDDY ANDRÉS RESTREPO RAMÍREZ Demandado: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

LA ACCIÓN DE TUTELA ES IMPROCEDENTE CUANDO SE PRETENDEN ATACAR ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE GOZAN DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y QUE NO HAN SIDO DEMANDADOS A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE. Síntesis del caso: el actor cuestionó la decisión de no haber sido nombrado en un cargo vacante en provisionalidad, a pesar de que tenía mejor puesto en la lista de legibles que los demás postulados.

La Sala revocará la decisión que negó la acción de tutela y declarará improcedente el mecanismo por carencia del requisito de subsidiariedad. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 18 de enero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela deprecado por el señor FREDDY ANDRES RESTREPO RAMÍREZ, de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.”.

(mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2022 el demandante formuló acción de tutela contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Ibagué por cuanto consideró que la autoridad demandada vulneró sus derechos a la igualdad y acceso a cargos públicos, en tanto nombró a otra persona en provisionalidad en un cargo de 2 Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Actor: Freddy Andrés Restrepo Ramírez Acción de tutela carrera vacante transitoriamente, pese a que él se encontraba en mejor lugar en la lista de elegibles.

Los hechos demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Acuerdo CSJTOA17 – 457 del 4 de octubre de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima convocó a concurso público de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en el Distrito Judicial de Ibagué y Distrito Judicial Administrativo del Tolima, convocatoria a la cual se inscribió en el cargo de oficial mayor. 2) El 27 de Octubre de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura Tolima expidió la lista de elegibles y ocupó el puesto número 20. 3) El 7 de febrero del 2022 el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima profirió la Circular CSJTOC22-82 dirigida a los funcionarios judiciales del Distrito Judicial de Ibagué en la que señaló el procedimiento para proveer las vacancias transitorias respecto de los cargos del régimen de carrera judicial. 4) El 13 de septiembre del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Ibagué realizó la publicación de una vacancia transitorita del cargo de oficial mayor, por lo cual envió su hoja de vida a ese despacho. 5) El 6 de octubre de 2022 el referido juzgado le indicó a los candidatos postulados que debían presentar un proyecto de sentencia que sería evaluado junto con la hoja de vida. 6) Posteriormente, el mismo juzgado informó que la persona elegida para ocupar la vacante era la señora Brigith Vanessa Cruz Prieto tomando en consideración como el criterio más importante para su designación la experiencia adquirida en la Rama Judicial, sin embargo, esta no aceptó la designación debido a que ya había sido nombrada en otro despacho judicial. 7) Refirió que en otra oportunidad le ocurrió una situación similar en el Juzgado Penal del Circuito de Honda (Tolima) que también publicó una vacante transitoria para el cargo de 3 Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Actor: Freddy Andrés Restrepo Ramírez Acción de tutela oficial mayo, y, por consiguiente, se postuló, sin embargo, nombraron a un profesional de derecho que se encontraba un poco más abajo en la lista de elegibles que el con el argumento principal de que tenía más experiencia en la Rama Judicial.

Fundamento de la vulneración El actor le atribuyó la vulneración de sus garantías fundamentales a la designación de una persona distinta a él para el cargo de oficial mayor en provisionalidad que ofertó el Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Ibagué, sin analizar el criterio objetivo de ponderación de los ocho proyectos de sentencia y la valoración de las hojas de vida de los demás aspirantes.

Alegó que en virtud de su mejor lugar en la lista de elegibles debió ser nombrado en el cargo, por lo que solicita se revoque la Resolución no. 010 del 24 de octubre de 2022 y, en su lugar, se profiera un acto administrativo en el que se le nombre. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 1.

Solicito la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos de la Resolución número 010 del 24 de octubre de 2022 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué Tolima. “Por medio del cual se hace un nombramiento en provisionalidad” hasta que se profiera fallo de primera instancia en el presente asunto. 1. Se le ordene al Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, REVOCAR la resolución No 010 del 24 de Octubre de 2022, “Por medio del cual se hace un nombramiento en provisionalidad” y en su lugar se le ordene al Despacho accionado proferir una nueva resolución nombrando al suscrito.”.

(mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 1 noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al titular del Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Ibagué, asimismo, por considerar que le asistía algún interés, ordenó la vinculación del Consejo Seccional de la Judicatura Tolima, la Comisión Seccional de 4 Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Actor: Freddy Andrés Restrepo Ramírez Acción de tutela Disciplina Judicial Tolima y el titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Judicial de Honda para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 18 de enero de 2023 negó el amparo solicitado, debido a que las vacantes ofertadas por el Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Ibagué y el Juzgado Penal del Circuito de Honda no eran definitivas sino transitorias, por lo tanto, era viable que los nominadores valoraran el acuerdo del concurso, el registro de elegibles y analizaran cada una de las hojas de vida que presentaran los interesados en el término de publicación de la vacante con el fin de lograr la mejor alternativa, no solo por la persona que tenía mejor orden de elegibilidad, sino principalmente, atendiendo al mérito como criterio objetivo de selección. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que si lo que se pretendía era que se examinara la legalidad de un acto administrativo de contenido electoral, la acción de tutela resultaba improcedente en los términos del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Impugnación El actor manifestó que, si bien es cierto que se trató de situaciones administrativas diferentes, lo cierto es que sus bases jurídicas son similares, estas son: la Ley 270 de 1996, el Acuerdo de la Convocatoria no. CSJTOA17-457, el registro de elegibles vigente y la Circular CSJTOC22-82 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima que estableció el procedimiento para proveer las vacancias transitorias.

Además, como la Rama Judicial goza de un sistema especial de carrera y su regla general de provisión de cargos debe ser de una lista o registro conformado mediante concurso público de méritos, no se podían omitir esos aspectos en su caso, porque de lo contrario las decisiones serían subjetivas y arbitrarias, sumado a que la transitoriedad de un cargo no es inconveniente para que se aplique el régimen de carrera judicial. 5 Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Actor: Freddy Andrés Restrepo Ramírez Acción de tutela II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y, 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Ibagué con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados por cuanto el actor no fue nombrado en el cargo de oficial mayor en provisionalidad, a pesar de encontrarse en mejor posición en la lista de elegibles que los demás postulados.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima negó el amparo, toda vez que evidenció que no se vulneraron los derechos del actor con la decisión en cuestión, sin perjuicio de lo cual indicó que la acción de tutela no era procedente porque el actor debió agotar el medio de control de nulidad electoral contra el acto administrativo que ataca.

En la impugnación, en suma, el actor manifestó que se debía respetar el mérito en el nombramiento en provisionalidad del cargo de oficial mayor, teniendo en cuenta listas de los registros de legibles, sin privilegiar la experiencia en la Rama Judicial. 6 Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Actor: Freddy Andrés Restrepo Ramírez Acción de tutela Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela, en su lugar, la declarará improcedente por las razones que pasarán a exponerse: 1) La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del artículo 86 de la Carta Política que, en su inciso 3, establece que aquella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. 2) En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3) En el caso concreto, con la tutela se pretende que se le ordene al Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Ibagué que revoque la Resolución no. 010 del 24 de octubre de 2022 por medio del cual dicha autoridad dispuso designar en provisionalidad a la señora Brigith Vanesa Cruz Prieto en el cargo del sistema de carrera de oficial mayor y que, en su lugar, expida otro acto administrativo en el que se nombre al actor. 4) Como ya se advirtió antes, la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para ventilar las pretensiones de raigambre legal propias de ser dirimidas ante el juez natural de la causa, quien deberá determinar si hay o no mérito para declarar la nulidad del acto referido. 5) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que al reprocharse el contenido de un acto administrativo de carácter particular y concreto el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa para cuestionarlo y en ellos plantear los argumentos que ahora invoca en la vía de la acción de tutela, entre ellos, la supuesta omisión frente a la calificación de la prueba escrita, la inclusión de factores adicionales que, en su parecer, no debían valorarse o el desconocimiento de las normas que gobiernan el sistema de méritos, alegaciones que bien pudo proponer a través de las causales de nulidad del acto administrativo, entre ellas, la falta o falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse la decisión y desviación de poder, razón por la cual la acción de tutela no es el instrumento idóneo para cuestionar su legalidad. 7 Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Actor: Freddy Andrés Restrepo Ramírez Acción de tutela 6) Considera la Sala que de los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden del juez ordinario medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela por cuanto no se acreditó un perjuicio irremediable. 7) No obra dentro del expediente una prueba siquiera sumaria demostrativa de la afectación del actor o que permita tener por probado un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. 8) Así entonces el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad no puede ser objeto de reclamación por vía de este mecanismo de amparo ante la posibilidad de acudir a los medios de defensa judicial idóneos y efectivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 9) Máxime cuando el actor pudo acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar medidas cautelares de urgencia si en realidad consideraba que tenía derecho a ser nombrado. 10) Implica lo anterior que la controversia central del presente caso no atañe a una discusión de naturaleza iusfundamental, sino de contenido litigioso, por lo cual deberá ser expuesta ante la jurisdicción competente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11) Basta lo expuesto para considerar que se debe revocar la sentencia que negó el amparo invocado y declarar improcedente la acción de tutela por no haberse superado el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Expediente: 73001-33-33-000-2022-00430-01 Actor: Freddy Andrés Restrepo Ramírez Acción de tutela F A L L A Revocáse la sentencia de primera instancia del 21 de octubre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción de tutela.

En su lugar se dispone: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Freddy Andrés Restrepo Ramírez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.