Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: JOSÉ ROSARIO ROZO GAUTA Temas: Resuelve apelación contra auto que negó medida cautelar de suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 3 de septiembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se negó una medida cautelar.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 588 del 23 de agosto de 2001, a través de la cual la entidad ordenó el pago al señor José Rosario Rozo Gauta del valor que resultaba de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sustentó que el acto administrativo demandado viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º numeral 6.º del Acto Legislativo 01 de 1999, el artículo 10 de la Ley 4.ª de 1992, los artículos 18, inciso 3.º, y 228 de la Ley 30 de 1992, el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Hizo referencia a los requisitos de las medidas cautelares, para luego precisar que la resolución cuya nulidad se depreca contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y a pesar de que la resolución es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados varios antecedentes jurisprudenciales, no es posible sostener la legalidad de dicha decisión administrativa.

Manifestó que era claro que la Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones, por no estar expresamente contempladas como tales en la normativa vigente. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada se opuso a la cautela deprecada.

Argumentó que el acto no es contrario a la juridicidad que debe gobernar las decisiones de la universidad, sino, al contrario, uno de justicia y equidad. El demandado gozaba de una expectativa legítima de que su pensión le fuera liquidada con base en el promedio del tiempo que le faltare para ello, ya que le restaban menos de diez años para hacerse acreedor a la pensión. Refirió que la universidad al asumir la carga de la diferencia por la totalidad de los factores no reconoció la pensión, como parece erradamente sostenerlo la parte demandante, sino que coadyuvó a la satisfacción de un derecho laboral del trabajador o empleado, cuyos intereses deben prevalecer y a quien debe favorecérsele con una interpretación más favorable de las normas.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 3 de septiembre de 2021, negó el decreto de la medida solicitada. Hizo referencia al sustento normativo para luego considerar que en el presente evento no se pretende la suspensión como tal del pago del derecho pensional reconocido por parte del ISS, sino del valor que como adición al anterior asumió la Universidad de Antioquia, para compensar el detrimento en la cuantía del derecho que se generaría con la entrada en vigencia de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.

Estimó que el pago asumido por la universidad forma parte integral del derecho pensional del que actualmente goza el demandado y, por tanto, se encuentra protegido de la misma manera que su reconocimiento pensional principal, pues permite en gran medida satisfacer sus necesidades mínimas. Argumentó que la solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque analizados los argumentos descritos por la parte demandante, los mismos resultan insuficientes para decretar en este momento la cautela, por cuanto logra evidenciarse que el debate surge a partir de la aplicación de la normativa que al interior de la institución se dictó para la protección de sus empleados y que posteriormente, con fundamento en las reformas introducidas a la norma general contenida en la Ley 100 de 1993, pudieron hacer inaplicables dichos beneficios.

Agregó que si se compara el peso total de los intereses en conflicto, se advierte que los derechos fundamentales del beneficiario vinculados a la prestación económica, tales como, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, tienen un peso mayor que el del principio de sostenibilidad fiscal, y, por consiguiente, (i) los primeros se Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobreponen al segundo, y (ii) el ámbito de aplicación del principio de sostenibilidad fiscal habrá de contraerse para facilitar el cumplimiento y satisfacción de aquellas garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la pensión. En consecuencia, concluyó la primera instancia, resultaba más gravoso al interés general decretar la medida de suspensión provisional solicitada, dado que una decisión en tal sentido no sólo contraría la Constitución, sino que también serviría de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales en razones como la protección del tesoro público.

RECURSOS PRESENTADOS La parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Alegó que al tratarse la medida cautelar solicitada de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, los requisitos para su procedencia son exclusivamente los previstos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA, así a diferencia de lo que equivocadamente se arguye en el auto impugnado, no está supeditada a un juicio de proporcionalidad o de ponderación de intereses, porque tal exigencia no está prevista en la citada norma.

Indicó que contrario a lo aducido como fundamento para negar la medida cautelar, el debate planteado no parte de la aplicación de una normativa interna de la universidad, sino de normas de raigambre legal e incluso constitucional -como lo son los artículos 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º numeral 6.º del Acto Legislativo 01 de 1999, el artículo 10 de la Ley 4.ª de 1992, los artículos 18, inciso 3.º, y 228 de la Ley 30 de 1992, el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996-; a la par que tampoco es cierto que para resolver sobre los pedimentos formulados sea necesario efectuar un análisis detallado sobre la aplicabilidad de las normas invocadas, por lo cual sí es viable que en esta etapa procesal se pueda acceder a la medida cautelar pedida.

DECISIÓN SOBRE LA REPOSICIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante decisión del 1.° de octubre de 2021, no repuso el auto que negó la medida. Argumentó que no concurren los supuestos para la suspensión de los efectos del acto demandado, pues no resultaba evidente que la Universidad de Antioquia con la expedición de la resolución que se demanda, haya actuado en abierta contravía del ordenamiento jurídico; primero, porque el acto administrativo que le dio origen o que le sirve de fundamento en momento alguno fue anulado, como tampoco fue solicitada su inaplicación, de modo que su contenido tiene plena operancia en el sub iudice; segundo, porque su derogatoria no afecta en principio situaciones jurídicas consolidadas como ocurre con la situación bajo análisis; y tercero, porque los pagos efectuados por la demandante no pretendieron desconocer la competencia que recae en las administradoras pensionales en relación con sus deberes legales de reconocimiento de las pensiones, sino que obedeció a una liberalidad de la entidad que estaba encaminada a aplicar la interpretación dada por la misma institución al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por tanto, su definición exige del agotamiento del consecuente debate procesal.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la suspensión provisional del acto demandado.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Asimismo, este auto se profiere por la subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye el evento previsto en literal h) del numeral 2.° del artículo 125 del CPACA.

Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El análisis de la aplicabilidad o no de las normas invocadas en la solicitud de la medida cautelar deben llevarse a cabo en una etapa posterior? 2. ¿Se demostró por parte de la entidad demandante la infracción preliminar de las normas superiores, en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 588 del 23 de agosto de 2001? Primer problema jurídico ¿El análisis de la aplicabilidad o no de las normas invocadas en la solicitud de la medida cautelar deben llevarse a cabo en una etapa posterior? La subsección sostendrá la siguiente tesis: el análisis de la aplicabilidad de las normas invocadas en la solicitud de la medida cautelar es propia de esta etapa procesal, razón por la cual no resulta procedente postergar dicho estudio.

Estudio normativo de las medidas cautelares1 El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] 1 Se retoman varios de los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud4. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es claro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el 2 Chiovenda, G., «Notas a Cass.

Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas;

(iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación; (ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Adicionalmente, esta sección6 explicó que si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; 2) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; 3) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y 4) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1.° a 4.°, Ley 1437 de 2011).

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Uno de los argumentos que el ente universitario reprocha de la decisión adoptada por la primera instancia, consiste en que esta consideró que el análisis sobre la aplicabilidad de las normas, que sustentan la cautela pedida por la universidad, no es propio de esta etapa, sino del estudio de fondo del asunto de la referencia. Frente a este punto la subsección considera que precisamente el artículo 231 del CPACA con respecto a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, trae como requisito que se realice una confrontación de la decisión objetada y las normas superiores invocadas como vulneradas.

En consecuencia, no resulta acertada la proposición de postergar dicho examen, porque, se insiste, el contraste normativo preliminar es propio de este escenario procesal. Lo anterior permite atribuir la razón a la universidad cuando alega que el estudio de la aplicabilidad de las normas invocadas en la cautela debe realizarse en este momento del litigio, para determinar si procede o no la medida cautelar deprecada. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 29 de noviembre de 2016, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00474-00(1956-12).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión: el análisis de la aplicabilidad de las normas invocadas en la solicitud de la medida es propia de esta etapa procesal, razón por la cual no resulta procedente postergar dicho estudio.

Por consiguiente, se procederá a realizar la confrontación que la primera instancia omitió al proferir la providencia objeto de apelación. Segundo problema jurídico ¿Se demostró por parte de la entidad demandante la infracción preliminar de las normas superiores, en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 588 del 23 de agosto de 2001? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró la infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, conforme se explica en las siguientes consideraciones: De la confrontación normativa entre el acto administrativo demandado y el marco regulatorio e interpretación aplicable7 En atención al requisito de efectuar un contraste entre el acto demandado y las normas que circunscriben su validez, tal como lo exige el artículo 231 del CPACA, en orden de decretar la medida cautelar de suspensión provisional, se observa que efectivamente el análisis para el sub iudice debe basarse en el marco regulatorio atinente a la determinación de competencia para definir, liquidar y cancelar una pensión de jubilación como la reconocida al demandado.

Pues bien, acerca del modelo de afiliación y funcionamiento del actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para los diferentes empleados y trabajadores del sector privado y público, debe advertirse que fue la Ley 100 de 1993 la que creó y cimentó dicha estructura, la cual previó un alcance muy amplio en cuanto a sus actores de conformación, así: Artículo 15.

Afiliados. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […] (Subraya fuera de texto).

Puntualmente, en lo relativo a la entrada en vigencia del aludido sistema y sus condiciones para los funcionarios de las entidades descentralizadas del orden territorial, se observa que el artículo 1.° del Decreto 1068 de 1995 previó que: 7 Reiteración de planteamientos consignados en el auto de la Sección Segunda, Subsección A, del 12 de agosto de 2021 radicado 05001-23-33-000-2019-00287-01 (1644-2020) demandante: Universidad de Antioquia.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 1º.- Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

A partir de la fecha de la vigencia del sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común, al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.

Ahora, en el entendido de que la Universidad de Antioquia es un ente universitario autónomo de carácter territorial, claramente se deduce que la norma en cita era aplicable al caso de sus empleados, por lo que a más tardar el 30 de junio de 1995, dicha autoridad debió vincular su personal a la administradora del fondo de pensiones respectivo según el régimen elegido, el cual para el caso del demandado en efecto fue el previsto en cabeza del ISS (ahora Colpensiones), pues fue dicha entidad la que reconoció la prestación por jubilación8.

De otra parte, como norma específica regulatoria de la situación pensional de los servidores de las instituciones de educación superior como la libelista, el Decreto 2337 de 1996 en sus artículos primero y segundo señaló lo que a continuación se transcribe: Artículo 1º. Objeto. El presente Decreto tiene por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.

Artículo 2º. Reconocimiento del pasivo pensional. El presente Decreto, se aplicará a aquellas universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en calidad de empleadoras y así mismo a aquellas que a través de una caja con personería jurídica, reconocían y pagaban directamente las obligaciones pensionales, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente, con vinculación contractual, legal o reglamentaria con las universidades o instituciones de educación superior.

Parágrafo 1º. De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995.

Con respecto al pago de las cotizaciones recibidas o causadas entre la fecha de entrada en vigencia del sistema en la respectiva universidad o institución y la de afiliación a una de las administradoras de pensiones, la modalidad de transferencia de los correspondientes recursos, podrá ser convenida entre la universidad o institución y la administradora seleccionada por el afiliado. […] (Subrayado fuera de texto).

Como se observa a partir del parágrafo 1.° ejusdem, el contexto concreto de las universidades públicas en cuanto a sus obligaciones patronales frente a las condiciones pensionales de sus empleados, se redujo a la afiliación de estos al SGSSP y por lo tanto, en virtud de esta traza normativa se evidencia que aquellas autoridades 8 Según el hecho quinto de la demanda mediante Resolución 05306 del 04 de mayo de 2001.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perdieron la competencia directa o legitimación, en sede administrativa, para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones ahora reguladas por la Ley 100 de 1993, ello con excepción de los casos en los que el derecho económico derivado de la jubilación de sus funcionarios se hubiese consolidado bajo su responsabilidad antes del 23 de diciembre de 1993, situación que no aplica para el demandado.

Lo expuesto se acompasa con el fin del artículo 5.° del mentado Decreto 1068 de 1995, que en cuanto a los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, y por consiguiente, en lo referente a las obligaciones de sus actores de ejecución, precisó que: Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.

(Resalta la Subsección). De este modo, resulta adecuado inferir que sólo la entidad que administra el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el beneficiario en vigencia del SGSSP (que para este caso era el ISS, hoy Colpensiones), se constituye como la autoridad responsable, legitimada o competente para tramitar, liquidar, reconocer y resolver todas las peticiones de revisión inherentes al derecho prestacional otorgado o pendiente de conceder9.

Ello al punto de asentir que la intervención o competencia que se predica de los empleadores se limita al deber de emitir y trasladar a favor de la administradora respectiva el bono pensional correspondiente a determinado funcionario que haga parte (en estos casos) del régimen de prima media con prestación definida, como en efecto lo era el señor Rozo Gauta.

Bajo este contexto, del propio sustento fáctico de la demanda, de la solicitud de medida cautelar y su oposición se desprende que el demandado había sido afiliado en su momento al extinto ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, de suerte que por ese acto jurídico, la Universidad de Antioquia en calidad de su último empleador perdió la facultad para definir su situación pensional, especialmente, desde la perspectiva de la determinación del monto a cancelar y los aspectos relacionados con el cálculo del IBL, aun así dicha autoridad ejerciera motu proprio un ejercicio interpretativo del artículo 36 ibídem, pues si bien pudo tener una posición inicial clara frente al particular, lo cierto es que nunca estuvo habilitada legal y reglamentariamente para cambiar las condiciones intrínsecas al reconocimiento prestacional. 9 Esta postura ya ha sido esgrimida y reiterada por parte de esta misma subsección en las siguientes providencias dictadas en curso de asuntos con similitudes fácticas y jurídicas al presente: auto del 13 de agosto de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00555-01 (4246-2019); auto del 28 de mayo de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00279-01 (3255-2019); y auto del 21 de mayo de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00263-01 (5227-2019).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de este punto se evidencia también que el ente universitario profirió la decisión administrativa objeto de litigio bajo el convencimiento de que se subrogaría en la responsabilidad de abonar un mayor valor complementario al que iba a cancelar la referida administradora de pensiones, pero sólo de manera temporal hasta que esta última lo autorizara formalmente y sin objeción o bien, a través de órdenes judiciales promovidas por la propia demandante, tal como se extrae de los artículos 1.° y 3.° de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 199910:

ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de los Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma. […]

ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación. (Líneas intencionales). Lo que se infiere del acto administrativo descrito ut supra, es que la entidad demandante formuló sendas directrices internas tendientes a modificar situaciones jurídicas consolidadas, vigentes y sobre las cuales había operado el fenómeno de cosa decidida administrativa, ello sin reparo de que estas fueron creadas por otra autoridad totalmente diferente e independiente a aquella como lo era el ISS, con funciones y lineamientos particulares que no se articulaban con los del ente universitario en cuanto al deber de conceder una pensión de jubilación, y que por lo tanto implican una suerte de atribución de funciones que por mandato de la ley no le correspondían a la universidad demandante.

Ahora, al verificar la parte motiva de la Resolución 588 del 23 de agosto de 2001, por medio de la cual la Universidad de Antioquia reconoció el mayor valor a pagar por concepto de cuota parte pensional a favor del demandado, se observa que el fundamento principal para su expedición fue el siguiente: 5. Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de la transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello.

Pues bien, en el caso particular se resalta que a pesar de que la Universidad de Antioquia resolvió asumir el pago del mayor valor pensional objeto de estudio en cumplimiento de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y en virtud de un criterio interpretativo favorable para sus ex empleados jubilados, situación que alega la parte demandada como argumento para el no decreto de la medida, lo cierto es que tanto dicha manifestación como la que es objeto de la medida cautelar sólo podrían asimilarse a lo que el artículo 44 del CPACA define como actos discrecionales, empero 10 Documento que se encuentra en el índice 2 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a partir de una visión primaria del asunto en litigio se considera que tampoco se reunirían los supuestos de competencia para tal efecto, por cuanto no se encontraba facultada para desplegar la actuación objeto de discusión, dado que la atribución para reconocer o no el valor de las primas de servicios, vacaciones y navidad estaba circunscrita a la entidad previsional que ya había reconocido la pensión de vejez a la parte demandada.

Con base en lo descrito, la subsección puede asumir preliminarmente y sin que esto implique el sentido del fallo ante la falta de práctica de todo el debate probatorio y argumentativo, que resultaría altamente probable en el caso de marras, corroborar la falta de competencia de la entidad demandante para proferir la Resolución 588 del 23 de agosto de 2001, de manera que la confrontación normativa previa exigida por el artículo 231 del CPACA se ve satisfecha y hace viable el decreto de la medida cautelar deprecada.

Ahora es importante destacar, además, que le asiste razón al demandante cuando en su recurso propone que para el caso de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es requisito realizar el juicio de ponderación de intereses de que trata el numeral 3.° del artículo 231 del CPACA, teniendo en cuenta que dicho estudio procede en aquellos eventos en los que se solicitan cautelas diferentes a la suspensión de los efectos de un acto.

Bajo este entendido si bien el tribunal realizó un estudio juicioso sobre este punto, no debe perderse de vista que dicho análisis no era el correspondiente a la solicitud de una medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo. En conclusión: sí se configuró la infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de septiembre de 2021, que negó la solicitud de medida cautelar elevada por la Universidad de Antioquia. En su lugar, se decretará la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa núm. 588 del 23 de agosto de 2001, mediante la cual se ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor José Rosario Rozo Gauta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de septiembre de 2021, que negó la solicitud de medida cautelar elevada por la Radicado: 05001-23-33-000-2021-01234-01 (0880-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Universidad de Antioquia.

En su lugar, se decreta la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa núm. 588 del 23 de agosto de 2001, mediante la cual se ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor José Rosario Rozo Gauta.

Segundo: No se ordena prestar caución a la parte demandante, dado que la medida cautelar decretada se trata de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos y esta fue solicitada por una entidad pública, según lo previsto en el inciso 3.º del artículo 232 del CPACA. Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente