Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Demandante: ADALGIZA MERCADO SUÁREZ Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1.1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado el 22 de noviembre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Adalgiza Mercado Suárez, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Sostuvo que tales garantías le han sido vulneradas con ocasión de las sentencias del 5 de noviembre de 2019 y 27 de mayo de 2021, a través de las cuales las autoridades judiciales denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33- 33-001-2016-00401-01, promovida por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el departamento de Córdoba.

Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones En concreto, la parte actora solicitó lo siguiente: «1. Amparar los Derechos Fundamentales (sic) invocados a través de la presente acción de tutela por la señora ADALGIZA MERCADO SUÁREZ, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (literal B numeral 2 del artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional de la accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005. 2.

Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad (sic) de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 05 de noviembre de 2019 y 27 de mayo de 2021, por indebida interpretación del literal b numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable a la accionante y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a la situación fáctica de la docente, teniendo en cuenta para la aplicación de su régimen pensional, la fecha de su ingreso al magisterio, que lo fue el día 16 de febrero de 1971».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos Comentó que la señora Adalgiza Mercado Suárez ingresó al servicio de la docencia oficial desde el 16 de febrero de 1971 y al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la ley, accedió al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la cual tenía pleno derecho.

Anotó que mediante la Resolución 12113 del 14 de marzo de 2008, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la prestación señalada, misma que se liquidó teniendo en cuenta únicamente la asignación básica devengada por la docente en el año de consolidación de su derecho a la pensión. Destacó que, por lo anterior y, teniendo en cuenta la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado el 29 de julio de 2015, presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero con la inclusión de Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 todos los factores salariales devengados por la docente en el último año de servicios.

Precisó que, en primera instancia conoció del proceso el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual mediante sentencia del 5 de noviembre de 2019 denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el cambio de precedente del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01 que modificó la regla respecto al IBL pensional docente.

Resaltó que inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia del 27 de mayo de 2021, que confirmó la decisión de primera instancia con fundamento en la misma sentencia de unificación. 1.4. Sustento de la vulneración Sostuvo que las autoridades judiciales demandadas desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la igualdad.

Anotó que se desconoció el régimen pensional aplicable a su caso, al omitir normas que contienen expresas prohibiciones acerca de las reglas pensionales docentes, con ocasión de un abrupto cambio jurisprudencial por parte del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2019, el cual lesionó gravemente sus derechos fundamentales, quien se vio sorprendida bruscamente con ese precedente de cara al reconocimiento de sus prestaciones, pese a que muchos docentes en su misma situación sí pudieron acceder a la reliquidación de sus pensiones.

Resaltó que frente al nuevo criterio jurisprudencial no existió cambio o modificación en las normas que rigen la materia, razón por la cual, se opuso al acatamiento de aquel por considerar que transgrede fehacientemente los derechos laborales de los maestros oficiales cuyo ingreso se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y a quienes les había sido reliquidada su mesada pensional conforme a la Ley 91 de 1989.

Argumentó que, por lo anterior, resulta de la mayor importancia que el juez constitucional intervenga y deje sin efectos las decisiones acusadas, teniendo en cuenta que en el proceso ordinario se probó que la demandante es una docente que ingresó al magisterio oficial el 16 de febrero de 1971, por lo que su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 realizó de manera expresa la siguiente aclaración: Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón estos servidores están cobijados por el régimen de transición.” Sustentó que, conforme con lo señalado por el mismo Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, resulta sorpresivo que esa misma corporación haya proferido la sentencia del 25 de abril de 2019 en un claro intento de forzar la voluntad clara e inequívoca del legislador a través de las normas anteriormente citadas, en perjuicio de los derechos prestacionales de los docentes nombrados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fecha hasta la cual no existía confusión sobre el régimen pensional que los cobijaba y sobre el IBL a tener en cuenta en su liquidación pensional.

Aseguró que en el fallo del 25 de abril de 2019 se indicó de manera desacertada y contradictoria a la luz de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2013, que todos los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se encontraban cobijados para efectos de sus prestaciones económicas y sociales por la Ley 33 de 1985, por expresa remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Señaló que este último artículo no contiene vacíos normativos que permitan remisión a otros mandatos legales para efectos de calcular el IBL de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1° de enero de 1981 y mucho menos para los nombrados antes de dicha fecha, pues este prevé que dicha prestación se liquida con el 75% del salario mensual promedio del último año, pauta legal que no admite interpretación distinta a la que se enmarca en el concepto de salario aceptado por la Constitución Política y los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

Argumentó que es preciso que a través de esta acción de tutela no se varíe el criterio unificado del alto tribunal contencioso administrativo del 2018, y se tomen en cuenta las circunstancias específicas de cada docente, como la fecha de ingreso al magisterio, para determinar quiénes gozan o no del régimen para los pensionados del sector público nacional, parámetro que ha sido el rasero para la reliquidación de los docentes en el mismo marco de los empleados públicos del orden nacional a los cuales se les debe aplicar sin restricción alguna la Ley 33 de 1985.

Explicó que ingresó al magisterio el 16 de febrero de 1971 por lo cual no se puede equiparar su régimen pensional al establecido para los pensionados del sector público nacional, como lo han indicado erradamente los jueces de instancia, pues queda claro que esa normativa aplica únicamente a aquellos docentes que ingresaron al magisterio a partir del 1° de enero de 1981, como Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 expresamente lo indica la norma, la cual marcó un punto de referencia para obtener el derecho a la pensión de gracia, quedando intacto el derecho para quienes ingresaron al magisterio hasta el 31 de diciembre de 1980, razón por la que no se entiende que en este momento se esté aplicando un régimen sin restricción de tiempo a pesar de contener un límite claro.

Mencionó que en las sentencias acusadas proferidas por las autoridades judiciales demandadas, se realizó una indebida interpretación del literal b numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la demandante al régimen pensional de los empleados públicos del sector nacional (Ley 33 de 1985) y por el flagrante desconocimiento de otras normas, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo cual conllevó a trasladar a la accionante a un régimen prestacional equivocado que desfavorece sus derechos laborales. 1.5.

Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 1° de diciembre de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, a la ministra de Educación Nacional, al presidente de la Fiduprevisora S.A. y al gobernador de Córdoba, como autoridades demandadas en este trámite y terceros con interés en el mismo. 1.6.

Argumentos de defensa 1.6.1 Tribunal Administrativo de Córdoba La autoridad judicial demandada contestó la tutela en los siguientes términos: Expuso que revisada la sentencia objeto de cuestionamiento, se advierte que no se ha vulnerado derecho alguno, pues se aplicó la normativa que rige para el asunto sometido a conocimiento, además que se dio aplicación a la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó el carácter obligatorio y vinculante de dicho precedente conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011.

Sostuvo que para resolver el caso objeto de debate, se tuvo en cuenta el correspondiente sustento legal y la jurisprudencia del superior funcional, de lo cual no se evidencia un grave error en la interpretación normativa y, del texto de la providencia objeto de tutela, se puede advertir con claridad que la decisión estuvo suficientemente motivada, razonada y argumentada, con Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 plena observancia del precedente jurisprudencial, por lo que la decisión que resultó desfavorable a la tutelante no es producto de una postura caprichosa de esa corporación, sino que se encuentra debidamente fundamentada en el criterio jurisprudencial vigente para el momento en que se desató el recurso de apelación. 1.6.2.

Fiduprevisora S.A. La entidad vinculada al trámite contestó la tutela en los siguientes términos: Adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que no es la entidad llamada a conjurar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que solicitó su desvinculación. 1.6.3. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y terceros interesados La autoridad judicial demandada y los terceros vinculados al trámite se abstuvieron de rendir informe.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión Previa En el informe rendido por la Fiduprevisora S.A., solicitó que se le desvinculara del trámite constitucional, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva. No obstante lo anterior, la Sala advierte que la vinculación de dicha entidad se efectuó por el interés que le asiste en este proceso, en tanto que fue parte del proceso ordinario objeto de controversia; de manera que su participación en este asunto no es como parte demandada, razón por la cual no es posible acceder a su solicitud y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, desconocieron los derechos fundamentales invocados, con ocasión a las providencias 5 de noviembre de 2019 y 27 de mayo de 2021, a través de las cuales las autoridades judiciales denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-001- 2016-00401-01, promovida por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el departamento de Córdoba, tendientes a la reliquidación de la pensión de la accionante como docente del magisterio.

Sin embargo, previo a resolver el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»3.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela 1 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Ibidem.

Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez, iii) relevancia constitucional y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.

Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de requisitos de procedibilidad adjetiva En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que censura la parte accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez5, pues la providencia que le puso fin al proceso que se cuestiona, data del 27 de mayo de 2021, la cual quedó ejecutoriada el 11 de junio de 2021 y la acción de tutela se presentó el 22 de noviembre de 2021, por lo que se advierte un ejercicio oportuno de ésta.

Asimismo, la Sala encuentra que, la parte actora no cuenta con otros medios de impugnación ordinarios o extraordinarios para la defensa de los derechos fundamentales invocados y se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en la medida en que el debate que se propone en este asunto se concentra en el desconocimiento de sus derechos de acceso a la administración de justicia e igualdad de cara a la interpretación que las autoridades judiciales demandadas efectuaron respecto de las normas aplicables para la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, bajo el supuesto de unas normas que no fueron aplicadas en debida forma. 2.6.

Caso concreto Como viene de explicarse la accionante en este asunto considera que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, desconocieron los derechos fundamentales invocados, con ocasión a las providencias 5 de noviembre de 2019 y 27 de mayo de 2021, a través de las cuales las autoridades judiciales denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-001-2016-00401-01, promovida por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el departamento de 5 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Córdoba, tendientes a la reliquidación de la pensión de la accionante como docente del magisterio. Lo anterior, con fundamento en que, según lo afirma la actora en las sentencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas, se incurrió en un defecto sustantivo, en tanto se realizó una indebida interpretación del literal b numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la demandante al régimen pensional de los empleados públicos del sector nacional (Ley 33 de 1985) y por el flagrante desconocimiento de otras normas, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, con amparo en un precedente judicial que lesiona gravemente los derechos fundamentales de la actora porque se le aplicó un régimen prestacional equivocado que desfavorece sus derechos laborales.

Sostiene la accionante, además, que conforme a lo señalado por el mismo Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, resulta sorpresivo que esa misma corporación haya proferido la sentencia del 25 de abril de 2019 en un claro intento de forzar la voluntad clara e inequívoca del legislador a través de las normas anteriormente citadas, en perjuicio de los derechos prestacionales de los docentes nombrados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fecha hasta la cual no existía confusión sobre el régimen pensional que los cobijaba y sobre el IBL a tener en cuenta en su liquidación pensional.

En relación con defecto sustantivo, la Corte Constitucional6, ha explicado que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”7. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente8 o porque ha sido derogada9, es 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 7 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 8 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa 9 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 inexistente10, inexequible11 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador12. b) No se hace una interpretación razonable de la norma13. c) La disposición aplicada es regresiva14 o contraria a la Constitución15. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición16. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma17. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Según los argumentos de la parte actora, en la providencia acusada se incurrió en un defecto sustantivo en tanto se realizó una indebida interpretación del literal b numeral 2 del artículo1 5 de la Ley 91 de 1989, que remite a la demandante al régimen pensional de los empleados públicos del sector nacional (Ley 33 de 1985) y por el flagrante desconocimiento de otras normas, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Córdoba, que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Córdoba, dispuso lo siguiente: “Ahora bien, arguye la apelante que a los docentes no les es aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 91 de 1989; no obstante tal y como se señaló en el acápite anterior los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, no gozan de un régimen especial en materia de pensiones y es precisamente la Ley 91 de 1989, la que remite a la Ley 33 de 1985 cuando dispone “en el literal b del numeral 2 del artículo 15, que los docentes gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para la fecha era la Ley 33 de 1985, lo cual fue ratificado por la Ley 115 de 1994, tal y como lo 10 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 11 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 13 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 14 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 15 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 17 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 dijo el Consejo de Estado, por lo que al aplicar la Ley 33 de 1985, y la interpretación que hizo para el régimen general de los factores a tener en cuenta, no se les está desconociendo derecho alguno, ni existe un giro en la jurisprudencia en torno a la aplicación de la ley 33 de 1985 a los docentes, en tanto ello había sido dilucidado de tiempo atrás. De igual forma, a diferencia de lo manifestado por el togado, la sostenibilidad financiera es un principio elevado a canon constitucional con el acto legislativo 01 de 2005, y los docentes no están excepcionados de ello (…) Interpretación que tal y como lo han reiterado los máximos órganos de cierre de todas las jurisdicciones, permite a diferencia de los expresado en el recurso garantizar los derechos a la seguridad social de un mayor número de personas y de cuyo análisis no se deprender un “giro inesperado y contrario al ordenamiento jurídico”.

En consecuencia, no le queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión objeto del recurso en tanto de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al estar vinculada la actora al magisterio oficial, antes de la Ley 812 de 2003, la norma aplicable a efectos de liquidar la prestación, no es otra que la Ley 33 de 1985m conforme al criterio imperante a la fecha de definición de la controversia; precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante; además ha venido siendo acogido por esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpretan y apliquen disposiciones constitucionales y legales” Como se lee, el Tribunal explicó con fundamento en el precedente de unificación del 25 de abril de 2019 proferido por el Consejo de Estado, mediante el cual se fijaron los parámetros de interpretación de las normas que resultaban aplicables para efectos de liquidar el Ingreso Base de Liquidación pensional de los docentes oficiales, que el régimen legal que debe observarse a aquellos docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, es la Ley 33 de 1985 y no la Ley 91 de 1989 como lo sostiene la tutelante.

En efecto, en el referido precedente de unificación, el Consejo de Estado determinó que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sin embargo, pese a que el Tribunal resolvió los reparos de la accionante en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la actora insiste en la acción de tutela que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo en tanto que la normativa aplicable a su caso era la Ley 91 de 1989 y no la Ley 33 de 1985.

Sobre el particular, encuentra la Sala que no le asiste razón a la demandante toda vez que, tanto el juzgado de primera instancia como el Tribunal en segunda, determinaron que el régimen aplicable a la actora era la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, los factores a tener en cuenta eran aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes, en consideración a que ella fue vinculada al magisterio antes de la Ley 812 de 2003.

Ello con fundamento en el precedente de unificación del 25 de abril de 2019 proferido por el Consejo de Estado, el cual resulta vinculante para todas los jueces y tribunales contencioso-administrativos del país. De modo que, las autoridades acusadas se limitaron a aplicar las reglas de unificación jurisprudencial vigentes para el momento en que se profirieron las sentencias enjuiciadas, razón por la cual no se encuentra acreditado el defecto sustantivo invocado por la accionante.

Así las cosas, dado que no se encuentra acreditado el defecto alegado por la parte actora, la Sala denegará el amparo de tutela deprecado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora S.A. Demandante: Adalgiza Mercado Suárez Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-10169-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 SEGUNDO: Deniégase la tutela deprecada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”