CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tema: APELACIÓN AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE UNAS PRUEBAS Auto interlocutorio1 Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante, en contra de la decisión adoptada por el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia2, en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, celebrada el 30 de noviembre de 2022 y en la cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas periciales.

I.- Antecedentes 1. El señor Efraín Cucunubá Bermúdez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio - en adelante SIC3, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] PRIMERA. Que se declare parcial o totalmente nula la Resolución N° 3150 de fecha 13 de febrero de 2019, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se determinó que mi representado infringió el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, y mediante la cual se le impuso una multa por valor de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA TRES MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS MDA/CTE ($178.873.056).

SEGUNDA. Que se declare nula la Resolución N° 12626 de fecha 9 de mayo de 2019, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, y mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución N° 3150 de fecha 13 de febrero de 2019, confirmándola en todas sus partes […]. 1 Expediente asignado por reparto el 20 de enero de 2023. 2 Doctor César Giovanni Chaparro Rincón, Magistrado de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Expediente digital, aplicativo SAMAI. 2 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC TERCERA.

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, solicitó lo siguiente: 3.1. Dar por terminado el proceso de cobro coactivo N° 2019-205269, adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio para el cobro de la totalidad de la multa que fue impuesta mediante las Resoluciones Nos. 3150 de 13 de febrero de 2019 y 12626 de 9 de mayo de 2019 […]. 3.2.

El reembolso a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ de la totalidad de la multa que fue impuesta mediante las Resoluciones 3150 y 12626 por medio de las cuales se sancionó a mi representado con una suma de dinero de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA TRES MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS MDA/CTE ($178.873.056), más los intereses legales correspondientes, desde el momento en que se realizó el pago y hasta cuando sea devuelto el dinero por parte de la SIC o la suma que se pruebe que se hubiese pagado en relación con la multa impuesta. 3.3.

El pago, a título de daños y perjuicios causados al señor EFRAÍN CUCUNUBÁ como consecuencia de la publicación en medios de comunicación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de noticias y comunicados sobre el trámite administrativo N° 2014-92358, y la sanción impuesta a mi representado en el marco de dicha investigación, los cuales asciende a la suma de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($1.633.497.303), debidamente indexados al momento en que se profiera la respectiva sentencia y se ordene el pago de los perjuicios […]». 2.

En el mismo escrito, la parte demandante solicitó el decreto y práctica de los siguientes medios de prueba: «[…] 7.1. Pruebas documentales Anexo 1 Poder otorgado Anexo 2 Expediente 14-92358 en medio magnético (totalidad del expediente) Anexo 3 Constancia de solicitud de acuerdo de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ a la Dirección de Cobro Coactivo de la Superintendencia de Industria y Comercio Anexo 4 Copia de la solicitud de la constancia de no acuerdo proferida por el Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación y Acta de audiencia de fecha 3 de octubre de 2019 Anexo 5 Denuncia penal interpuesta ante la Fiscalía General de la Nación el día 22 de septiembre de 2016 por parte de EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ en contra de JAVIER AYOLA Anexo 6 Dictamen pericial elaborado por la doctora Paola Lis en relación con los perjuicios causados al señor EFRAÍN CUCUNUBÁ a raíz de las sanciones impuestas mediante las Resoluciones No. 3150 y 12626 de 2019 (Anexos en medio magnético) Anexo 7 Dictamen pericial elaborador por el experto grafólogo NIXON RICHARD POVEDA DAZA, en relación con los documentos presuntamente firmados por mi representado en la licitación MCO de 2016 Anexo 8 • Resolución 3150 de 2019 • Resolución 12626 de 2019 3 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC 7.2.

Oficios En el trámite de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se solicita oficiar a las siguientes entidades: […] 7.3. Declaración de parte En el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se solicitará la práctica de los siguientes interrogatorios, […] del señor EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, en calidad de investigado en la actuación administrativa 2014-92358 7.4.

Dictámenes periciales 7.4.1. Aporte dictámenes periciales 7.4.1.1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 218 y 219 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con los artículos 226 y 227 del Código General del Proceso, me permito aportar dictamen pericial elaborado por la doctora Paola Lis, perito experta en asuntos financieros y en estimación de perjuicios, en el cual se realiza el cálculo de perjuicios relacionados con los efectos que causó la sanción impuesta por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de mi representado en el mercado en el cual actúa y su incidencia respecto de los negocios en los cuales participaba o podía participar. 7.4.1.2.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 218 y 219 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con los artículos 226 y 227 del Código General del Proceso, me permito aportar dictamen pericial elaborado por el señor NIXON RICHARD POVEDA, experto en grafología, cuyo objeto consistió en: “presentar mediante análisis comparativo, si existe o no uniprocediencia manuscritural (sic), entre la firma atribuida al señor EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, vista en dos documentos en copia, obrantes a folios 16 y 20 que hacen parte del CONSORCIO PIJAO 2014 en la carpeta de la propuesta No. 3 del proceso MCO 006 2014, la cual reposa en el FONADE en la ciudad de Bogotá y los modelos de comparación aportados para el cotejo”. 7.4.1.

Anuncio dictámenes periciales 7.4.1.1. De conformidad con los artículos 226 y 227 del Código General del Proceso solicitamos al despacho que decrete la práctica de dictamen pericial grafológico respecto de todos los documentos presuntamente suscritos por EFRAÍN CUCUNUBÁ en el proceso licitatorio ante el FONADE identificado con el número MCO 004 de 2014, así como de los documentos suscritos ante el Banco Colpatria lo cual incluye determinar si la huella dactilar que aparece en dichos documentos corresponde a la del señor EFRAÍN CUCUNUBÁ. […]».

II. La providencia apelada 3. El conocimiento del asunto le correspondió al doctor César Giovanni Chaparro Rincón, magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 30 de noviembre de 20224, al pronunciarse respecto de las pruebas solicitadas por la parte demandante, dispuso lo siguiente: 4 Información que se transcribe del acta de la audiencia inicial, obrante en el expediente digital. 4 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC «[…] 1) parte demandante: […] Por otra parte, deniégase el dictamen pericial aportado con la demanda y denominado “Dictamen pericial elaborado por el experto grafólogo NIXON RICHARD POVEDA DAZA, en relación con los documentos presuntamente firmados por mi representado en la licitación MCO 006 de 2014”, en la medida en que no cumple con los requisitos para su decreto establecidos en el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 226 y 227 de la Ley 1564 de 2012, pues si bien el escrito del dictamen se acompañó con los documentos que acreditan la idoneidad y experiencia del perito, no se realizaron las siguientes manifestaciones bajo la gravedad de juramento: i) que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional, ii) si se encuentra o no incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del CGP y, iii) si acepta o no el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliar de la justicia; requisitos estos que se encuentran previstos de manera expresa y puntual en la normatividad que regula la materia para que la prueba sea válida en el proceso, de tal modo que son aspectos que deben ser cumplidos de manera preliminar a la presentación del dictamen y no posterior, dado que corresponden a requisitos esenciales para la validez de la prueba y no simplemente de elementos formales o accesorios. e) niégase la solicitud probatoria enunciada en el acápite “7.4.1 Anuncio dictámenes periciales” tendiente a que decrete la práctica del dictamen pericial grafológico respecto de todos los documentos presuntamente suscritos por el señor EFRAÍN CUCUNUBÁ en el proceso licitatorio ante el FONADE identificado con el número MCO 004 de 2014, así como de los documentos suscritos ante el Banco Colpatria lo cual incluye determinar si la huella dactilar que aparece en dichos documentos corresponde a la del señor EFRAÍN CUCUNUBÁ, por el hecho de que el presente proceso tiene como fin determinar la legalidad de los actos administrativos demandados de manera independiente a los procesos penales enunciados y que se adelantan por la presuntas actuaciones de falsedad en documento privado y colusión en licitaciones públicas […]».

III. Fundamentos del recurso 4. El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación en contra la decisión del a quo consistente en denegar el decreto de la siguiente prueba: “7.4.2.1. Dictamen pericial elaborado por el experto grafólogo NIXON RICHARD POVEDA DAZA, en relación con los documentos presuntamente firmados por mi representado en la licitación MCO 006 de 2014” y la solicitud probatoria enunciada en el acápite “7.4.1 Anuncio dictámenes periciales”5, con sustento en los siguientes argumentos: «[…] en cuanto a la negativa de tener como prueba pericial del señor Nixon Poveda que fue aportado con la demanda, presento los siguientes puntos de inconformidad.

Si bien el señor magistrado indica que no ha de tenerse en cuenta la prueba porque faltan algunos de los requisitos formales […] existen precedentes en los cuales los varios despachos judiciales lo que hacen en estos 5 Se transcribe lo manifestado por el citado apoderado, de la grabación de la audiencia inicial obrante en el expediente digital. 5 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC momentos es que frente a los puntos que el señor magistrado echa de menos, es que hacen subsanación de los mismos y piden en su momento cuando es citado el perito complementar estos aspectos, lo cual no hace que la prueba no sea válida, y es tan válida que tiene relación con la materia del litigio y es pertinente, conducente y necesaria para este caso, la base de los cargos que se formulan en la demanda están basados en que mi cliente fue sancionado por la Superintendencia por la participación presunta en un acuerdo anticompetitivo, en una licitación pública en la que nunca participó, situación que se le puso de presente a la Superintendencia en la actuación administrativa con una prueba también grafológica que no fue tenida en cuenta por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se deja constancia y queda claro que las firmas que aparecen en esa licitación no son de mi cliente el señor Efraín Cucunubá Bermúdez.

En cuanto al segundo punto, en lo que hace al anuncio del dictamen pericial del acápite 7.4.1.1., los motivos de inconformidad están basados en lo siguiente: primero la prueba como tal y basados en las premisas del Código General del Proceso en su relación con el CPACA, la prueba se solicitó tal y como lo ordenan los artículos 226 y 227 del CGP, y la prueba tiene un objeto claro y es determinar en todos los documentos que tienen el Fonade y el Banco Colpatria si las firmas que allí obran son las de mi cliente, vía un dictamen grafológico.

Este dictamen como tal, grafológico de un experto, pues básicamente está previsto como una prueba especializada, y lo que permitiría ver al Despacho del señor magistrado que alguien que no hizo la firma que no participó, que no firmó los documentos que no los elaboró en relación también con unos interrogatorios que existen en el expediente, donde una de las partes sancionadas confiesa que él fue el que hizo toda la licitación pública y que mi cliente no participó, pues eso reafirmaría la necesidad de este dictamen grafológico y nos daría la posibilidad de indicar como los cargos que se indican en la demanda son ciertos y reales dado que no se aplicó en debida forma los temas relacionados con la existencia de un acuerdo, pues porque una de las partes nunca participó, nunca estuvo en la licitación, nunca la firmó. Dos, también nos permite ver como se valoraron indebidamente las pruebas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y nunca se tuvo en cuenta esta situación. Tres, básicamente la prueba está basada en un tema de especialidad del perito y, pues es con el fin de que se llegue a la verdad con este caso, que nunca fue tenida en vía administrativa por la SIC […]». 5.

El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia corrió traslado a la entidad demandada del recurso interpuesto, cuya apoderada se manifestó en los siguientes términos6: «[…] solicito que se confirme en su totalidad la decisión de la negativa de las pruebas. En el primer punto que tocó el apoderado del señor Cucunubá frente a la posible subsanación que podría llegar a haber de los requisitos solicitados del grafólogo del dictamen pericial aportado, el articulo 226 de CGP que establece los requisitos intrínsecos para el decreto de la prueba persigue un fin, no tiene una lógica tautológica y los requisitos ya establecidos son de muy sencillo cumplimiento lo que realmente demuestra un grado de negligencia muy alto y es el de no haber aportado el dictamen incumpliendo los requisitos y en ese sentido pues era carga de la contraparte hacerlo, conocía los requisitos legales como lo conocemos de antemano, y por lo tanto no considero que el razonamiento detrás de los argumentos impetrados tenga ninguna razón para prosperar. 6 Información que se transcribe del acta de la audiencia inicial, obrante en el expediente digital. 6 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC Adicionalmente, señor Magistrado quisiera ponerle de presente que según doctrina reciente en materia de pruebas hay una postura que viene haciendo carrera con muchísima fortaleza y es que el juez no solo debe apoyar cien por ciento lo que diga el perito o eventual dictamen pericial que decretado y practicado en el proceso sino que también de acuerdo a las Leyes de la sana crítica debe tener como este criterio y debe informarse y crear este criterio de corte científico, y en ese sentido se le quiere poner de presente a su despacho que la grafología durante los últimos años ha sido duramente criticada por la ciencia, inclusive ha sido denominada como una seudociencia, hay universidades en Estados Unidos que quiere poner de presente sobre todo el estudio realizado por la Universidad de Ohio y otros que no prestan respaldo a esta seudociencia o a los estudios grafológicos y realmente es una prueba que ha sido mirada con sospecha, que en los últimos años en las cortes en todo mundo y sobre todo, como se dijo en Estados Unidos, que es el país donde principalmente empezó a hacer carrera esta prueba técnica, entonces, debido a la falta realmente de criterio científico que podría formar en su despacho y que infortunadamente podría inclusive llevarlo a tomar una decisión que no está fundamentada en los criterios de la sana crítica, se le solicita al despacho confirmar su decisión, su auto pruebas en este sentido.

Y, adicionalmente, frente a la prueba en el numeral 7.4.1.1. del dictamen pericial anunciado, teniendo en cuenta los mismos considerandos, se solicita a su despacho tampoco reponer su decisión en este sentido en que esta entidad considera que sería un error de juicio permitir que en un proceso judicial de un alto tribunal de Colombia sea admitida una prueba que realmente no tiene ningún soporte científico en la comunidad internacional, nacional ni latinoamericana […]».

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 6. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 243 del CPACA7, el Despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante, en contra del auto proferido por el a quo en el transcurso de la audiencia inicial celebrada el 30 de noviembre de 2022, a través del cual denegó el decreto de la prueba consistente en incorporar al proceso el dictamen pericial allegado con el escrito de demanda y el decreto de otro dictamen de igual naturaleza. 7.

Para resolver, cabe poner de relieve que la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución No. 3150 de 13 de febrero de 2019 “Por la cual se imponen unas sanciones por infracción al régimen de protección de la competencia” y la Resolución No. 12616 de 9 de mayo de 2019 “Por la cual se deciden unos 7 Artículo 125.

Modificado por el artículo 20, Ley 2080 de 2021. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las Salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;

(…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelve el recurso de queja. Artículo 243. Modificado por el artículo 62, Ley 2080 de 2021. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que decrete o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (…) 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. EL que niegue el decreto o la práctica de pruebas (…). 7 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC recursos de reposición […]”, sancionó a varias personas, entre ellas al demandante, por presuntamente infringir el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, al haber realizado acuerdos colusivos en licitaciones públicas. 8.

La parte actora depreca la nulidad de dichos actos administrativos, con sustento en que los mismos están viciados de ilegalidad, luego de exponer los siguientes argumentos: «[…] la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO impone una sanción a mi representado sobre aspectos indebidamente motivados al no permitirle aportar las pruebas que corroboran su no participación en los consorcios y licitaciones sobre las cuales se basó la investigación administrativa y los actos definitivos, dejando de lado la debida aplicación de los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992, los cuales exigen que para que se tipifique un acuerdo debe existir por lo menos dos agentes de mercado con voluntad e intención de afectar la libre competencia. En este caso, el señor EFRAÍN CUCUNUBÁ nunca participó en ninguna conducta tendiente a limitar la libre competencia, ya que se corroboró que sus firmas fueron falsificadas al constituir los consorcios que participaron en las licitaciones cuestionadas por la máxima autoridad administrativa en libre competencia. […] La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en violación de los principios de eficacia e investigación integral, y pese a tener la facultad de decretar pruebas de oficio, no decretó pruebas fundamentales para que mi representado ejerciera debidamente su derecho de defensa, impidiendo que la investigación administrativa 2014-92358 cumpliera con su finalidad.

En efecto, absolutamente inexplicable que la entidad demandada omitiera el decreto y la práctica de un examen grafológico sobre las firmas de los documentos que demostraban el presunto consentimiento de mi representado de pertenecer a los CONSORCIOS PIJAO y A&C y de participar en los proceso de contratación pública MCO 004 y MCO 006 de 2014 del FONADE, máxime cuando JAVIER AYOLA confiesa haber sido él quien efectivamente falsificó las firmas y huellas estampadas en los documentos que componen la propuesta. […] En línea con lo expuesto anteriormente, la SUPERINTENDNECIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO pese a contar con los elementos necesarios para decretar pruebas de oficio y aplicar el Principio de Investigación Objetiva que le permitieran establecer que mi representado NUNCA participó en la conformación de los consorcios PIJAO 2014 y A&C que fueron parte de las licitaciones MCO 006 de 2014 y MCO 004 de 2014 ante el FONADE, respectivamente, tomó la decisión de sancionar a mi representado bajo interpretaciones y suposiciones indiciarias incorrectas.

Tal situación se corrobora con los elementos probatorios que se aportan y solicitan en la presente demanda y que fueron desechados sin ninguna razón válida durante el curso de la investigación administrativa por parte del Delegado de Protección a la Competencia y el señor Superintendente de Industria y Comercio por considerarlos ajenos a la misma.

Sin embargo, y haciendo uso de la normatividad prevista en la ley 1437 de 2011 realizamos y 8 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC solicitamos los peritajes grafológicos correspondientes que permiten concluir que el señor EFRAÍN CUCUNUBÁ nunca participó en los procesos licitatorios por los cuales fue sancionado mediante las resoluciones demandadas […]». 9.

Nótese que la inconformidad de la parte actora se encuentra asociada a que la Superintendencia de Industria y Comercio, al momento de la expedición de los actos administrativos acusados, no investigó la supuesta suplantación del demandante respecto de la suscripción de los documentos relacionados con los procesos licitatorios MCO 004 y 006 de 2014 adelantados por el FONADE, pese a que el señor Javier Ayola, también sancionado, había confesado dicha suplantación. 10.

Para corroborar lo anterior, la parte actora solicitó incorporar al proceso los dictámenes periciales elaborados: (i) por la señora Paola Lis, experta en asuntos financieros, para sustentar los perjuicios causados por los actos acusados, y (ii) por el señor Nixon Richard Poveda Daza, experto en grafología, con miras a demostrar la falsificación de su firma en los documentos allegados a los procesos licitatorios antes mencionados. 11.

Así mismo, solicitó el decreto de un dictamen pericial grafológico en relación con todos los documentos presuntamente suscritos ante el Banco Colpatria y ante el Fonade por el señor Cucunubá Bermúdez dentro de la Licitación 004 de 2014, para efectos de determinar si las firmas y las huellas dactilares que aparecen al lado de éstas, corresponden a las de dicha persona. 12.

El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA decretó el dictamen suscrito por la señora Paola Lis y negó el decreto y práctica del proferido por el señor Nixon Richard Poveda Daza, con sustento en que el mismo no fue aportado conforme con lo dispuesto en los artículos 226 y 227 del CGP, por cuanto el perito no manifestó bajo la gravedad de juramento: «[…] i) que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional, ii) si se encuentra o no incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del CGP y, iii) si acepta o no el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliar de la justicia […]». 13.

Adicionalmente, y en lo que respecta a la negativa en el decreto del dictamen grafológico solicitado en el numeral 7.4.1.1. del acápite de pruebas de la demanda, el a quo indicó lo siguiente: «[…] el presente proceso tiene como fin determinar la legalidad de los actos administrativos demandados de manera independiente a los procesos penales enunciados y que se adelantan por las presuntas actuaciones de falsedad en documento privado y colusión en licitaciones públicas […]». 14.

El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de tal decisión, indicando que los yerros de forma podrían ser subsanados al momento de la sustentación del mismo, a lo que agregó que la prueba resultaba útil, conducente y pertinente para el proceso, en tanto que, dada la experiencia del perito, éste podría aclararle al Despacho «[…] que alguien que no hizo la firma que no 9 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC participó, que no firmó los documentos que no los elaboró [indicarían] que mi cliente no participó, pues eso reafirmaría la necesidad de este dictamen grafológico […]». 15.

El a quo corrió traslado del recurso a la apoderada judicial de la entidad demandada, quien manifestó estar de acuerdo con la referida decisión y solicitó su confirmación y, adicionalmente, puso de presente que: «[…] la grafología durante los últimos años ha sido duramente criticada por la ciencia, inclusive ha sido denominada como una seudociencia, hay universidades en Estados Unidos que quiere poner de presente sobre todo el estudio realizado por la Universidad de Ohio y otros que no prestan respaldo a esta seudociencia o a los estudios grafológicos […]». 16.

Para efectos de resolver, el Despacho pone de presente que en la decisión objeto de este recurso, el a quo, al momento de disponer el rechazo del dictamen pericial aportado por la parte demandante, no sustentó su decisión en la impertinencia o en la falta de utilidad del mismo, sino que consideró que la prueba pericial no cumplió con las exigencias que se resaltan a continuación y que están descritas en el artículo 226 del Código General del Proceso, norma del siguiente tenor: «[…]

ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. […] El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 10 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC 4.

La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.

Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.

Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen […]». (resaltado del despacho) 17. En este orden de ideas, es dable resaltar que en el dictamen calendado 7 de noviembre de 2019, suscrito por el perito Nixon Richard Poveda Daza y que fuere aportado por la parte actora como anexo en el escrito de demanda -para efectos de su decreto-, se señala lo siguiente: «[…] Yo, NIXON RICHARD POVEDA DAZA, en mi condición de perito en documentos cuestionados2 debidamente titulado, inscrito ante el Consejo Superior de la Judicatura y con tarjeta profesional vigente hasta el 01 de marzo de 2021, presento a usted el resultado del estudio técnico practicado de acuerdo con su solicitud, sobre la firma atribuida al señor EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, cista en dos (2) documentos en copia que hacen parte del CONSORCIO PIJAO 2014, en la carpeta de la Propuesta No 3 del proceso MCO 006-2014, la cual reposa en la Empresa Nacional del Desarrollo Territorial, de la ciudad de Bogotá […] CONCLUSIÓN: De acuerdo con los anteriores señalamientos, se infiere lo siguiente:

PRIMERO: Después de haber cotejado minuciosamente las firmas motivo de estudio pericial y de acuerdo con las técnicas y métodos utilizados, NO SE Halló CORRESPONDENCIA o UNIPROCEDENCIA MANUSCRITURAL, ente las firmas atribuidas a EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMÚDEZ, obrantes a folios 16 y 20, que hacen parte del CONSORCIO PIJAO 2014, vistos en la carpeta de la propuesta No. 3 del Proceso MCO 006-2014, la cual reposa en la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, de la ciudad de Bogotá, frente a los modelos de comparación aportados para cotejo.

En los términos anteriores, dejo rendido el presente informe, para su conocimiento y fines pertinentes, el cual gustosamente ampliaré, aclararé y ratificaré. ANEXOS: Informe Técnico Pericial, y documentos aportados como soporte. 11 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC Cordialmente RICHARD POVEDA DAZA 2.

Adjunto mi declaración de perito conforme a la ley colombiana Artículo 226 CGP (Código General del Proceso) […]» (negrillas y subrayado del Despacho) 18. Cabe resaltar que el artículo 226 del CGP explícitamente indica que la sola firma del dictamen por parte del perito dá fe en torno a que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

Dice la norma: “El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional”. (resaltado del Despacho) 19. En atención a que el citado documento fue suscrito por el señor Nixon Richard Poveda Daza, la sola rúbrica de la pericia permite afirmar que el auxiliar de la justicia manifestó -bajo la gravedad del juramento- que su “opinión es independiente” y que la misma “corresponde a su real convicción profesional”. 20.

La decisión objeto de recurso también puso de relieve que el perito no dio cumplimiento en su dictamen a la exigencia de que trata el numeral 7º del artículo 226 del CGP, norma según la cual el dictamen suscrito por el perito deberá contener la información en torno a “7. Si se encuentra (…) incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente”. 21.

Aunque es un hecho cierto que en el dictamen el perito Nixon Richard Poveda Daza no hizo mención explícita respecto a si se encontraba, o no, incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del CGP, lo cierto es que a píe de página 2 del dictamen pericial, se encuentra que el auxiliar de la justicia indicó que rendía su experticia “conforme a la ley colombiana Artículo 226 CGP”, manifestación esta que supliría la exigencia puesta de relieve por el a quo, y que, al estar acompañada de la firma de quien elaboró el dictamen, en criterio del Despacho, da cuenta en torno a que aquel acepta las responsabilidades que comporta su función de auxiliar de la justicia. 22.

Sumado a lo anterior, se pone de relieve que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del CGP, para efectos de la contradicción del dictamen, si el juez lo considera necesario, «[…] citará al perito a la audiencia para que el juez y las partes puedan interrogarlo bajo la gravedad de juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen […]», momento en el cual podrá preguntarle al perito «[…] si su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional, ii) si se encuentra o no incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del CGP y, iii) si acepta o no el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliar de la justicia […]»; aspectos estos que echa de menos la autoridad judicial de primera instancia. 12 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC 23.

De conformidad con lo expuesto, es claro que la verificación de los requisitos del dictamen pericial no es un asunto de índole netamente formal, sino que es un tema de orden material, lo que se traduce en que corresponderá al juez, al momento de evaluar el dictamen pericial aportado, constatar el cumplimiento de tales exigencias. 24.

Significa lo anterior que no resultaba procedente disponer la denegación del decreto de la referida prueba pericial por considerar: (i) que el perito no indicó explícitamente que su opinión era independiente y profesional; (ii) que el perito no manifestó explícitamente que no se encontraba incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del CGP, y (iii) que el perito no había manifestado si aceptaba, o no, el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliar de la justicia. 25.

Es dable arribar a la anterior conclusión, en primer lugar, porque el propio artículo 226 del CGP señala que la sola firma de la experticia permite colegir que el perito, bajo la gravedad del juramento, manifestó que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. En segundo lugar, porque la manifestación que efectuó el perito Nixon Richard Poveda Daza, en torno a que rendía su experticia “conforme a la ley colombiana Artículo 226 CGP”, implícitamente suple la exigencia puesta de relieve por el a quo relacionada con el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 50 del CGP, tal como se expuso en el numeral 21 de este proveído.

En tercer lugar, el Despacho pone de relieve que el supuesto deber que tenía el perito en el sentido de expresar si aceptaba, o no, el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliar de la justicia, ciertamente no aparece consagrado ni en el artículo 226, ni en el artículo 227 del CGP, y tampoco está contemplado en el artículo 219 del CPACA, razón por la cual no le resultaba exigible al auxiliar de la justicia efectuar un pronunciamiento al respecto. 26.

Finalmente, cabe resaltar que la Sección Primera de esta Corporación, al resolver un asunto con supuestos fácticos y jurídicos similares al que nos ocupa, en providencia de 11 de abril de 20198 indicó lo siguiente: «[…] [E]l magistrado conductor de la audiencia expuso que los motivos para no tener como prueba ese medio de convicción no fueron razones de pertinencia ni de utilidad sino que obedecieron al incumplimiento de un requisito que está expresamente previsto por la ley procesal, aspecto éste que no es de carácter formal sino de naturaleza sustancial, dado que tiene que ver con la aceptación del régimen jurídico que regula la prueba y más precisamente con la responsabilidad en la que pudieron incurrir o quedaron concernidos los autores de ese dictamen pericial, tema regulado por el artículo 219 del CPACA.

El mismo funcionario puso de relieve que tal exigencia debe cumplirse de forma previa y no posterior, y resaltó que su desconocimiento acarrearía la nulidad de la prueba por afectación al debido proceso. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 11 de abril de 2019, Radicación: 11001-03-15-000-2019-00864-00(AC), Actor: Piedad Cecilia Pineda Arbeláez, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. 13 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC (…) Para efectos de resolver la controversia, la Sala comienza por citar y examinar el cumplimiento del artículo 219 del CPACA, pues aunque en el dictamen pericial los peritos manifestaron que en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 226 del Código General del Proceso – CGP, hacían las declaraciones y manifestaciones consignadas en los folios 3 al 9 del dictamen pericial (algunas transcritas en líneas atrás), lo cierto es que la norma aplicable en materia de lo contencioso administrativo es el precitado artículo 219 (…) En tal sentido cabe destacar que los peritos Carlos Alfredo Pardo González, Gonzalo Alberto Clavija Sierra y María Margarita López, como personas vinculadas a la sociedad ACIEL Colombia Soluciones Integrarles S.A. cumplieron con el requisito de firmar el experticio, tal como consta a folios 184 y 185 del dictamen pericial (folios 300 y 300 del Cuaderno No. 2 del proceso ordinario, reforma de la demanda).

(…) Igualmente, como se anotó en líneas atrás, los peritos señalaron que «[…] Este dictamen pericial se emite con aplicación y observancia de las normas legales, prudenciales y éticas vigentes que regulan la materia […], manifestación que, en criterio de la Sala, al estar acompañada de la firma de quienes elaboraron el dictamen, da cuenta en torno a que aquellos aceptaban la responsabilidad que conllevaba su función de ser auxiliares de la justicia. (…) Tales argumentos ponen de presente la configuración de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, debido a una interpretación rigorista y excesivamente formal del procedimiento y de la normativa aplicable al caso concreto, que se convirtió en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, pues al darle prevalencia a la forma, se vulneró el derecho fundamental del debido proceso de la accionante.

(…) Por tanto, se dejará sin efectos la decisión adoptada en la audiencia inicial de 23 de enero de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […] que negó la prueba pericial aportada por la parte demandante con la reforma de la demanda, para que, en su lugar, el magistrado conductor del proceso adopte las medidas necesarias a fin de que atendiendo a la normativa pertinente, el referido dictamen pericial sea incorporado al trámite del proceso de conformidad con las ritualidades de ley, sin perjuicio de que, de ser necesario, en la audiencia de pruebas se reitere a los peritos que, bajo la gravedad del juramento, aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia […]» (negrillas fuera del texto). 27.

De conformidad con lo expuesto, este Despacho revocará la decisión adoptada por el a quo en la audiencia inicial celebrada el 9 de agosto de 2022, consistente en negar la incorporación al proceso del dictamen pericial grafológico aportado por la parte demandante y, como consecuencia de ello, dispondrá que el magistrado conductor del proceso -en primera instancia- adopte las medidas necesarias a fin de que, atendiendo a la normativa pertinente, el referido dictamen pericial sea incorporado al expediente con las ritualidades de ley. 14 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-01042-02 Demandante: Efraín Cucunubá Bermúdez Demandada: SIC 28.

Por último, y en relación con la negativa de decretar la prueba enunciada en el acápite “7.4.1 Anuncio dictámenes periciales”, es dable resaltar que el peticionario busca acreditar a través de tales medios demostrativos que las firmas que aparecen en las aludidas licitaciones y las registradas en los documentos que existen en el Fonade y en el Banco Colpatria, no corresponden al señor Efraín Cucunubá Bermúdez, sino que fue suplantado para tal fin. 29.

Así las cosas, el Despacho considera que la misma resulta inútil, en tanto que tales aspectos se encuentran directamente relacionados con el dictamen cuya incorporación al proceso acaba de ordenarse, asociado a la probable suplantación del señor Cucunubá Bermúdez en la suscripción de los documentos que conllevaron a que se le impusiera una sanción por la supuesta infracción al régimen de protección de la competencia; por lo tanto, el auto recurrido, en dicho aspecto, será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, proferida en la audiencia inicial celebrada el 30 de noviembre de 2022 y consistente en negar la incorporación del dictamen pericial suscrito por el señor Nixon Richard Poveda Daza, aportado por la parte demandante con el escrito de demanda.

En su lugar, ORDENAR la incorporación del aludido dictamen pericial al expediente con las ritualidades que señala la ley y de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida.

TERCERO: En firme esta decisión, envíese el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

P (10-17)