Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: Juan José Fuentes Bernal AUTO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: JUAN JOSÉ FUENTES BERNAL Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Temas: Suspensión provisional.

AUTO El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES La demanda Juan José Fuentes Bernal promovió el medio de control de nulidad contra la Resolución número SSPD- 2021000566545 del 8 de octubre de 2021, "Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021", expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La resolución demandada dispone lo siguiente: “RESOLUCIÓN No. SSPD - 20211000566545 DEL 08-10-2021 EXPEDIENTE 2021534260104975E "Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021" LA SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en especial las que le confiere el numeral 25 del artículo 8 del Decreto 1369 de 2020, lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 y las sentencias C-464 de 2020, C-484 de 2020 y C-147 de 2021 todas de la Corte Constitucional, (…) Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: Juan José Fuentes Bernal AUTO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador

RESUELVE

(…) ARTÍCULO 1°. REGLAS APLICABLES A LA LIQUIDACIÓN, COBRO Y PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ADICIONAL DEL ARTÍCULO 314 DE LA LEY 1955 DE 2019 PARA LA VIGENCIA 2021. Las reglas del Capítulo 9 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1150 de 2020, serán aplicables a la liquidación, cobro y pago de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

ARTÍCULO 2 °. RELIQUIDACIÓN. Si después de liquidada la contribución adicional, la Superservicios advierte cambios en la información financiera reportada y certificada por los prestadores que genere variaciones a la base gravable de la liquidación y, por ende, al valor de la contribución adicional a pagar, la Superservicios realizará la correspondiente reliquidación de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

ARTÍCULO 3 °. NOTIFICACIÓN Y RECURSOS. La liquidación de la contribución adicional se notificará de acuerdo con lo establecido por las normas legales vigentes y contra ésta procederán los recursos de reposición ante la Dirección Financiera y en subsidio el de apelación ante la Secretaría General de la Superservicios, dentro de los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 4 °. FIRMEZA Y EJECUTORIA. La liquidación de la contribución adicional quedará en firme de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y prestará mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 99 del mismo código. ARTÍCULO 5°. PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ADICIONAL.

El valor de la contribución adicional deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que la liquida, de conformidad con el artículo 2.2.9.9.6 del Decreto 1150 de 2020. La Superservicios pone a disposición de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, como herramienta para facilitar el pago de la contribución adicional, el formato de pago de las liquidaciones que estará disponible en el sitio web de la Entidad https://www.superservicios.gov.co, en la opción Plataforma de Pagos y a través de la página web del SUI https://www.sui.gov.co.

Sin embargo, e independientemente de que el formato de pago no se encuentre disponible en la página web señalada, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deberán adelantar las gestiones pertinentes a fin de realizar el pago, para lo cual podrán comunicarse con el Grupo de Tesorería de la Superservicios. De igual forma, los prestadores podrán pagar la contribución adicional únicamente a la orden de la Superservicios, por la plataforma de Pagos Seguros en línea — PSE o mediante transferencia electrónica bajo la responsabilidad del prestador contribuyente que realiza el pago.

ARTÍCULO 6 °. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y contra la misma no procede recurso alguno”. La demanda fue admitida en auto del 25 de agosto de 20221. SOLICITUD El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la resolución demandada, por considerar que desconoce lo dispuesto en los artículos 90, 95, 243 y 338 de la Constitución Política, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 10 y 91 de la Ley 1437 de 2011. 1 Documento nro. 17 en el índice del proceso en la plataforma electrónica SAMAI.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: Juan José Fuentes Bernal AUTO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador A juicio del demandante, la norma demandada desconoce el alcance de la cosa juzgada constitucional, al reproducir el contenido material de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Esta resolución fija las normas para la liquidación y el cobro de la contribución contemplada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a pesar de que la Corte Constitucional había declarado inexequible esa disposición con anterioridad a la expedición de la resolución demandada, por haber violado el artículo 338 superior. En tanto al momento de expedirse el acto administrativo demandado había perdido su fundamento como consecuencia de la inexequibilidad de la norma legal que la sustentaba, se viola la cosa juzgada constitucional, al hacerse caso omiso de los efectos de la sentencia de inexequibilidad, que vincula a las autoridades públicas como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional.

Además, se viola el deber de acatar las providencias judiciales y el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, que no se limita a la posibilidad de ejercer el derecho de acción ante las autoridades judiciales, sino que abarca la expectativa de las partes a obtener una resolución efectiva y vinculante del asunto según lo dispuesto en la misma sentencia. Si bien la declaratoria de inexequibilidad de las normas tiene por regla general efectos hacia el futuro, con el fin de proteger la buena fe de quienes se guiaron por lo dispuesto en la norma inexequible mientras hacía parte del ordenamiento, esta presunción no puede extenderse a las normas que imponen cargas sobre los particulares.

Además, tal presunción no cobija la actuación administrativa contenida en la resolución demandada, en tanto la misma fue expedida con posterioridad a la expedición de la sentencia que declaró inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Por otra parte, la resolución demandada establece la forma de cobro de una contribución adicional para recuperar el costo del servicio de inspección y vigilancia de la Superintendencia, cuando la propia Corte Constitucional señaló que ese servicio ya se encontraba sujeto a una contribución regular (contenida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994), con lo cual se viola el principio de justicia tributaria contenido en el artículo 95.9 de la Constitución Política.

El cobro de un tributo inconstitucional conlleva un daño antijurídico, con la consecuente responsabilidad del Estado, según lo dispuesto en el artículo 90 constitucional. En tercer lugar, la resolución desconoce los principios de reserva de ley y certeza en materia tributaria, pues al establecer el cobro de una contribución que fue declarada inexequible revive una norma que fue expulsada del ordenamiento, y desconoce que la imposición de tributos es una facultad exclusiva del legislador.

La resolución demandada supone que la contribución adicional declarada inexequible sí es cobrable, con base en una interpretación de la decisión de la Corte Constitucional inconsistente con el principio de certeza tributaria. En cuarto lugar, la resolución demandada incluye dentro de la base gravable de la contribución adicional rubros adicionales, contemplados en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aplicables solo en caso de que haya lugar a cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia. No obstante, la contribución adicional no fue establecida para cubrir tales faltantes presupuestales, sino que estaba destinada a nutrir un fondo destinado a la salvaguarda del servicio y la financiación de empresas de servicios públicos intervenidas.

Por tanto, aún si no hubiese sido declarada inexequible, Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: Juan José Fuentes Bernal AUTO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador la contribución adicional que es objeto de la resolución demandada solo podía liquidarse sobre los gastos contemplados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con exclusión de los mencionados en el parágrafo 2 de la misma norma.

Por otra parte, la resolución adolece de falsa motivación, en tanto fue expedida cuando ya era público que la norma legal que la sustentaba había sido declarada inexequible con efectos inmediatos, por lo que de haberlo tenido en cuenta, la Superintendencia no habría expedido la resolución demandada. Además, sostiene que la contribución adicional para el año 2021 se causó el día 1.º de enero de ese año, sobre la base gravable establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuando el momento de la causación del tributo no fue definido ni en la norma declarada inexequible, ni en ninguna otra disposición legal.

Por último, la Superintendencia fundamenta la expedición de la resolución acusada en el Decreto 1150 de 2020, reglamentario de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019. No obstante, ese decreto fue proferido por el Gobierno Nacional antes de la expedición de las sentencias C-484 del 19 de noviembre de 2020 y C-147 del 20 de mayo de 2021, por lo que tal decreto también perdió fuerza ejecutoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.

Coadyuvancia Mediante escrito radicado electrónicamente, el ciudadano Alain Bossuet Niño Riaño coadyuvó la demanda de nulidad y la solicitud de declaratoria de la medida cautelar de suspensión provisional presentada por el demandante2. A los planteamientos que sustenta la solicitud del demandante, añadió que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carecía de competencia para expedir la resolución demandada, como consecuencia de que la sentencia que declaró inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2012 tiene efectos inmediatos, desde la fecha de adopción de la decisión (20 de mayo de 2021), y no fue modulada por la propia Corte Constitucional.

En tanto la resolución demandada fue proferida más de cuatro meses después de proferida la sentencia de inexequibilidad por parte del Corte, la Superintendencia no tenía competencia para ello al momento de su expedición. La Resolución SSPD- 2021000566545 del 8 de octubre de 2021 también adolece de falsa motivación, pues asume equivocadamente que la contribución adicional que regula corresponde a un tributo causado el día 1.º de enero de 2021, cuando es realmente un tributo de periodo: en tanto la base gravable de la contribución adicional corresponde a los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, efectuados durante el período anual respectivo.

Por ello, no habría lugar a considerar que la contribución adicional se entendía causada a 1.º de enero de 2021, cuando para el momento de la expedición de la resolución demandada no había terminado el periodo correspondiente al cobro por ese año. La entidad demandada se basa en un interpretación errónea de la sentencia de la Corte Constitucional, para sustentar el cobro indebido de la contribución adicional del año 2021. 2 Documento nro. 44 en Samai.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: Juan José Fuentes Bernal AUTO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Afirma que la contribución adicional regulada en la Resolución SSPD- 2021000566545 del 8 de octubre de 2021 supone una violación a la prohibición constitucional del límite a recaudar a título de contribución, ya que solo es posible cobrar contribuciones para recuperar el costo de los servicios de inspección, vigilancia y control prestados por el sujeto activo, de lo cual ya se ocupa la contribución regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ni corresponde a un beneficio obtenido por los sujetos pasivos de la contribución adicional.

Por último, sostiene que la resolución demandada fue también irregularmente expedida con base en el Decreto 1150 de 2020, reglamentario del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, pues el decreto mencionado también había perdido fuerza ejecutoria como consecuencia de la inexequibilidad de la norma que reglamentaba. OPOSICIÓN Mediante auto del 25 de agosto de 2022, se ordenó surtir traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de cinco días previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3.

Dentro del término señalado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó negar la medida cautelar, por considerar que no se cumplen los requisitos establecidos para decretar tal medida4. A su juicio, la violación de que se acusa a la norma legal no es ostensible, como para determinar de manera inequívoca su procedibilidad.

Por otra parte, si bien se tiene que los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 fueron declarados inexequibles, la propia Corte Constitucional difirió los efectos de tal declaratoria, de manera que produjeran efectos para los años 2020 y 2021. Dados los términos de la declaratoria de inexequibilidad contenidos en las sentencias C- 484 de 2020 y C-147 de 2021, resulta claro que la Superintendencia de Servicios Públicos estaba facultada para liquidar y cobrar las contribuciones que se hubieren causado antes del 14 de julio de 2021, fecha de publicación de la sentencia C-147 de 2021.

Por tanto, no hay lugar a decretar la suspensión provisional de los actos demandados, pues la propia Corte Constitucional ha decidido garantizar la aplicación de la norma que sirve de fundamento legal a los actos demandados. CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 3 Documento nro. 18 en Samai. 4 Documento nro. 29 en Samai.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: Juan José Fuentes Bernal AUTO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

La suspensión provisional procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas resulte del estudio del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que lo gobiernan, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, cuando se trata de un asunto de puro derecho, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

Descendiendo al caso concreto, a juicio del Despacho no es posible asegurar que la resolución demandada desconoce la cosa juzgada constitucional, o los principios de reserva de ley y certeza en materia tributaria, pues es necesario hacer un examen detenido de las normas de rango legal y reglamentario que fundamentaron su expedición, y su aplicabilidad frente a los efectos en el tiempo de las sentencias de la Corte Constitucional que se ocuparon de ellas, para determinar si se causó el tributo de la contribución adicional por el año 2021, objeto de la resolución demandada.

Así, será en la sentencia en la que se haga el correspondiente estudio de fondo de la Resolución número SSPD- 2021000566545 del 8 de octubre de 2021, y su aplicabilidad frente a lo dispuesto por la Corte Constitucional en relación con los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, donde se determinará si la resolución mencionada podía o no fijar las condiciones para el cobro de la contribución adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para el año 20215.

En conclusión, no se encuentra en este momento procesal que exista una contradicción entre las normas superiores, la jurisprudencia constitucional y la norma demandada que amerite decretar la suspensión provisional de esta última, por lo que se negará la medida cautelar pedida por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE Negar la suspensión provisional de la Resolución número SSPD- 2021000566545 del 8 de octubre de 2021, "Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021", expedida por la 5 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Autos del 14 de marzo de 2022, exp. 26256, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y del 15 de marzo de 2022, exp. 26228, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656) Demandante: Juan José Fuentes Bernal AUTO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la presente providencia. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA