Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 1 de noviembre de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana María Aurora Valencia Ramírez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 7324 de 7 de marzo de 2016, a través del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Pereira, desde el 8 de marzo de 2004 hasta el 13 de febrero de 2016; ii) condenar al municipio de Pereira a reconocer, liquidar y pagar las prestaciones de ley (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio y vacacional, auxilios de transporte y alimentación, dotación, bonificación por recreación, etc.), así como el trabajo suplementario del 8 de marzo de 2004 al 18 de diciembre de 2009 y del 1 de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016; iii) condenar a la demandada al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, y de los valores que debieron aportarse a las cajas de compensación familiar; iv) que 2 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios se compute para efectos pensionales; y, v) condenar al municipio al pago de un día de salario por cada día de mora. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María Aurora Valencia Ramírez se desempeñó como auxiliar de servicios generales en la Institución Educativa Felipe Pérez de la Secretaría de Educación de Pereira, a través de distintitos contratos de prestación de servicios que se extendieron, de forma consecutiva, desde el 8 de marzo de 2004 hasta el 13 de febrero de 2016; aunque entre el 18 de enero de 2010 y el 31 de julio de 2011, fue trabajadora en misión de la empresa Servitemporales. ii) Durante el periodo señalado, desarrolló su actividad de manera personal y bajo una continua subordinación del rector de la institución educativa, lo cual demuestra que las labores ejecutadas no fueron de carácter transitorio o esporádico, sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo. iii) Mientras duró su vinculación, debió cumplir con una jornada de 12 horas diarias, de lunes a sábado (y a veces festivos), sin que le fueran reconocidas las horas extras diarias que trabajaba mes a mes. iv) El ente territorial demandado tiene en su planta de personal funcionarios que cumplen con las mismas actividades que ella ejecutó, pero cuya prestación se diferencia en que, mientras a aquellos sí les cancelan todas las prestaciones sociales de ley, a ella no se le pagó ninguna, como tampoco los aportes al sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales; mucho menos la afilió a una caja de compensación familiar. v) El 22 de febrero de 2016, la señora Aurora Valencia presentó solicitud ante el municipio de Pereira, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. vi) El 7 de marzo de 2016, a través del oficio 7324, el ente territorial negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6, y 8 del Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1295 de 1994; y las leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) Distinto a lo manifestado por la entidad territorial en el acto administrativo demandado, la señora Valencia Ramírez fue vinculada por contratos de prestación de servicios para ocultar el verdadero carácter de una relación laboral. ii) En ese sentido, el acto administrativo demandado es violatorio de la Constitución y de la 3 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ley, puesto que, al existir en el ente territorial personal de planta que desempeñaba sus mismas funciones, se le vulneraron sus derechos a la igualdad y al trabajo. iii) Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la configuración de los tres elementos del contrato de trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, en la ejecución de contratos de prestación de servicios, ha sido rechazada por la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional; por lo que la concurrencia de esas tres condiciones, como ocurre en el caso de la señora Aurora Valencia, conlleva declarar la existencia de una relación laboral, según las citadas cortes. iv) Por todo lo anterior, aunque entre la señora María Aurora Valencia y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de 12 años; por lo tanto, existen razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 El municipio de Pereira, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se resumen: i) Entre la demandante y el ente territorial se celebraron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de servicios generales en la institución educativa que se le asignara, en los cuales no hubo subordinación ni continuidad. ii) A la señora María Aurora Valencia no se le pagó un salario, sino los honorarios correspondientes al contrato; tampoco tuvo jefes inmediatos.

Solo hubo intervenciones y coordinaciones de parte de los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por aquella. iii) Si bien es cierto que en la planta de personal de la entidad existen cargos con funciones similares a las desarrolladas por la señora Valencia, también lo es que, ante la ausencia de personal suficiente y frente a la necesidad de colmar la prestación del servicio público, la demandada podía y puede acudir a la figura del contrato estatal que prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. iv) En la prestación del servicio, la demandante no estuvo sometida a subordinación o dependencia, pues no recibió órdenes directas y, aun cuando estuvo sujeta a un horario establecido, ello no resulta determinante para la existencia de dicho elemento, en la medida en que la articulación de las horas contratadas resulta necesaria para la coordinación entre las partes, con el fin de garantizar el cumplimiento eficaz del objeto contractual. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de: i) caducidad de la acción; ii) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido; iii) prescripción de la acción;2 iv) inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales; y, v) 1 Folios 179 al 187. 2 Así en el escrito de contestación. 4 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inexistencia de la primacía de la realidad. 1.3.

La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 1 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) Analizado el marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes (contrato realidad), sus elementos jurídicos, así como el acervo probatorio y, específicamente, los contratos de prestación de servicios, es posible colegir que la accionante laboró como auxiliar de servicios generales (aseo), en el municipio de Pereira, entre el 8 de marzo de 2004 y el 13 de febrero de 2016, de forma ininterrumpida. ii) De acuerdo con los testimonios recibidos, en particular, el del señor Diego Cuartas Sánchez, la demandante debía desempeñar sus funciones en un horario determinado de «7:00 a 4:30 de la tarde», de lunes a sábado, y bajo las directrices de la rectora «Fany Toro»; aunque «nunca se presentaron llamados de atención en su contra». iii) Aunado a ello, según la jurisprudencia del Consejo de Estado,4 existe una «regla general de subordinación» para los eventos en que se preste el servicio de aseo u oficios varios, pues este elemento «está sujeto a la necesidad continuada del servicio y al cumplimiento de órdenes del superior». iv) Así las cosas, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, entre las partes existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, pues se probó la concurrencia de sus elementos esenciales, a saber, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. v) Aunque en el caso se observan interrupciones entre los contratos, algunas incluso de un mes, estas no resultan «significativas ni tienen la capacidad de desvirtuar, en el contexto de la relación laboral, la continuidad de la labor que desempeñó la señora María Aurora Valencia Ramírez (…)».

Por ello, como la petición se presentó el 22 de febrero de 2016, no se configuró el fenómeno de la prescripción «ni siquiera parcialmente, comoquiera que la parte actora (…) radicó la reclamación administrativa (…) dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual (…)». vi) Bajo esas circunstancias, le asiste razón a la demandante frente al derecho al pago de los porcentajes de cotización a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios sin solución de continuidad. vii) Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Pereira deberá pagar, a favor de la demandante, las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios pactados en los 3 Folios 296 al 319. 4 Citó la sentencia de la Sección Segunda proferida dentro del proceso con radicado IJ-0039;

C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 5 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, sin solución de continuidad. viii) Asimismo, la demandada deberá pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que la actora prestó sus servicios.

Además, el tiempo laborado bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios deberá computársele para efectos pensionales. ix) Por último, la entidad demandada habrá de reconocer y pagar el compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor para los períodos antes reconocidos, según lo establecido por la Ley 70 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1978 de 1989. x) En cuanto a las demás pretensiones, se niegan según la parte motiva. 1.4.

El recurso de apelación5 La parte demandada, a través de su apoderado judicial, se opuso a la decisión de primera instancia y, en consecuencia, solicitó la revocatoria total de la sentencia. Lo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos: i) La prueba recaudada en el proceso es precaria y no ofrece convicción ni contundencia respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, la demandante prestó sus servicios bajo subordinación. ii) En particular, las declaraciones de los señores Diego Cuartas Sánchez y Gustavo de Jesús Osorio son insuficientes para determinar las condiciones en que la actora desarrolló sus actividades, pues no fueron testigos directos de ellas y, por el contrario, las basan en simples comentarios. iii) No se allegaron las pruebas correspondientes que permitan dar cuenta de que efectivamente la demandante laboró en forma continua y subordinada para el ente territorial, ni que se configuraron los elementos de la relación laboral, pues, si bien la labor se desarrolló bajo la orientación de un coordinador o interventor, no por ello se configura tal relación, ya que aunque se trate del servicio prestado por la contratista, este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante. iv) Se reiteran los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sobre la posibilidad legal de que, entre contratante y contratista, surja una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad para la cual fue contratado, situación que incluye muchas veces el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir instrucciones de sus superiores. v) Las múltiples interrupciones ocurridas entre los contratos de prestación de servicios, que suman «781 días», fuerzan el estudio y la declaratoria de la prescripción. 5 Folios 322 al 334. 6 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Por todo lo anterior, se solicita la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, se declarare que entre el municipio de Pereira y la demandante no existió una relación laboral, disponiéndose su exoneración de los hechos que motivaron la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandada allegó sus alegatos de conclusión de forma extemporánea, razón por la cual se tendrán por no presentados.6 1.5.2. La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 378. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual podrá decidir sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la apelación, corresponde a la Sala resolver si entre la señora María Aurora Valencia Ramírez y el municipio de Pereira – Secretaría de Educación se presentó una relación de subordinación continuada que configura una de tipo laboral. De ser así, en atención a los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, deberá determinarse si procede la declaración de la prescripción frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: 6 El memorial con los alegatos de conclusión, adjunto al índice 14 del aplicativo Samai, fue radicado el 10 de agosto de 2021. 7 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia.

Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 11 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre las empresas de servicios temporales El marco jurídico de las empresas de servicios temporales se encuentra determinado por la Ley 50 de 1990 reglamentada por los decretos 1707 de 1991 y 4369 de 2006, que regula la relación de estas (empresas de servicios temporales) con la empresa usuaria (persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales) y el régimen y derechos laborales de los trabajadores a ellas vinculados.

Los artículos 71, 72 y 73 de la mencionada ley definen a la empresa de servicios temporales como la persona jurídica que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor ejercida por personas naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene, con respecto de éstas, el carácter de empleador.

El envío de 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajadores en misión, para prestar servicios a empresas o instituciones, es considerado por el artículo 1 del Decreto 2025 de 201120 como una intermediación laboral.

Ahora bien, según el artículo 74 ejusdem, los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales pueden ser de dos categorías: i) trabajadores de planta y, ii) trabajadores en misión. Estos últimos son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios para cumplir la tarea o servicio contratado; en lo pertinente, le son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.21 Por su parte, el artículo 77 ejusdem estipula que los usuarios de las empresas de servicios temporales solo pueden contratar con éstas en los siguientes casos: i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. A su turno, los artículos 78 y 79 de la citada ley disponen que las empresas de servicios temporales son responsables de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes, y, además, que tienen derecho a un salario ordinario equivalente al de los empleados de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad.

A este respecto, el artículo 2.2.4.2.4.1. del Decreto 1072 de 2015 regula lo relacionado con los riesgos laborales de los servidores en empresas de servicios públicos temporales.22 20 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. 21 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2019. 22 RIESGOS LABORALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Artículo 2.2.4.2.4.1.

Afiliación de trabajadores de las empresas de servicios temporales. Los trabajadores permanentes y en misión de las empresas de servicios temporales deberán ser afiliados por éstas a una Administradora de Riesgos Laborales. Parágrafo. Igualmente deberán ser afiliados los trabajadores a los Sistemas General de Pensiones y Salud, a través de las Empresas Promotoras de Salud y Administradoras del Fondo de Pensiones que ellos elijan.

(Decreto número 1530 de 1996, artículo 10) Artículo 2.2.4.2.4.2. Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST). Las Empresas usuarias que utilicen los servicios de Empresas de Servicios Temporales, deberán incluir los trabajadores en misión dentro de su Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), para lo cual deberán suministrarles: Una inducción completa e información permanente para la prevención de los riesgos a que están expuestos dentro de la empresa usuaria.

Los elementos de protección personal que requieran el puesto de trabajo. Las condiciones de Seguridad e Higiene Industrial y Medicina del Trabajo que contiene el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa usuaria. Parágrafo. El cumplimiento de lo ordenado en este artículo no constituye vínculo laboral alguno entre la empresa usuaria y el trabajador en misión. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 11) Artículo 2.2.4.2.4.3.

Pago de las cotizaciones. Las empresas de servicios temporales tendrán a su cargo el pago de las cotizaciones para el Sistema General de Riesgos Laborales de sus trabajadores a la correspondiente ARL donde los hayan afiliado. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 12) Artículo 2.2.4.2.4.4. Cotización de las empresas de servicios temporales.

El valor de la cotización para el Sistema General de Riesgos Laborales de las Empresas de Servicios Temporales, será de la siguiente manera: Para los trabajadores de planta según la clase de riesgo en que se encuentre clasificada la Empresa de Servicios Temporales. Para los trabajadores en misión, según la clase de riesgo en que se encuentre clasificada la empresa usuaria o centro de trabajo.

(Decreto número 1530 de 1996, artículo 13) Artículo 2.2.4.2.4.5. Reporte de accidente de trabajo y enfermedad laboral. Para los efectos del cómputo del Índice de Lesiones Incapacitantes (ILI), y la Evaluación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), las empresas usuarias están obligadas a reportar a la ARL a la cual se encuentran afiliadas el número y la actividad de los trabajadores en misión que sufran Accidentes de Trabajo o Enfermedad Laboral.

Los exámenes médicos ocupacionales periódicos, de ingreso y de egreso de los trabajadores en misión, deberán ser efectuados por la Empresa de Servicios Temporales. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 14) 15 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional, en relación con las empresas de servicios temporales y su régimen jurídico, ha precisado lo siguiente: 3.2.1.

El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990, que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral. […] 3.2.7. En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”.

(Negritas fuera del texto) […] 3.2.9. De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i) Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii) Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii) Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo;

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v) El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi) Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.23 En lo de su competencia, el Consejo de Estado, sobre los trabajadores de las empresas temporales en misión, ha considerado lo siguiente: Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.

Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales. […] 23 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2019. 16 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. (…) Para que proceda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas durante el período de tiempo en que el actor estuvo contratado como trabajador en misión o por convenio de asociación, debe probarse la afectación o desprotección en los derechos laborales del reclamante que haga necesaria la protección de los mismos por vía de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas.24 (Negrillas fuera del texto) En síntesis, cuando la empresa o entidad usuaria contrata con las empresas de servicios temporales para cubrir necesidades misionales o sustituir personal permanente, y esta contratación se extiende en el tiempo, se debe acudir al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (relaciones laborales encubiertas o subyacentes) cuando se pruebe la afectación de los derechos laborales del demandante, de manera que se determine a la usuaria como el verdadero empleador, que habrá de garantizarlos.

Por último, por su cercana relación con la figura de las empresas de servicios temporales, cabe recordar lo consignado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 sobre la figura de los simples intermediarios, en la cual se señaló lo siguiente: ( ) [L]a figura del simple intermediario está regulada en el articulo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. […] La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario.

Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016; radicado 41001-23-33-000-2012-00041- 00(3308-13). 17 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.25 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.26 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.27 [Negrillas fuera del texto].

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) La señora María Aurora Valencia Ramírez suscribió los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios con el municipio de Pereira: Contrato Inicio Fin Objeto Folio S/N 01/05/2004 30/06/2004 «Prestar sus servicios de secretaria (sic) en el centro educativo y/o Institución Educativa INEM Felipe Pérez del municipio de Pereira». 9 S/N 21/07/2004 30/09/2004 «Prestar sus servicios como servicios generales» 10 S/N 01/10/2004 19/12/2004 Ibídem 11 S/N 03/02/2005 31/03/2005 Ibídem 12 S/N 01/04/2005 31/05/2005 Prestar sus servicios de aseo de las instalaciones, muebles y utensilios del centro y/o institución educativa 13-14 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de naturaleza oficial INEM Felipe Pérez, del municipio de Pereira».

S/N 01/06/2005 30/06/2005 Realizar labores de aseo en las instituciones educativas del municipio de Pereira. 15 S/N 18/07/2005 31/08/2005 Ibídem 16 S/N 01/09/2005 30/09/2005 Ibídem 17 S/N 03/10/2005 31/10/2005 Ibídem 18 464 01/11/2005 15/12/2005 Ibídem 19 462 01/02/2006 31/03/2006 Ibídem 20 464 07/04/2006 31/05/2006 Ibídem 21 465 01/06/2006 31/07/2006 Ibídem 22 465 01/08/2006 31/08/2006 Ibídem 23 463 01/02/2007 28/02/2007 Ibídem 24 875 01/03/2007 30/04/2007 Ibídem 25 1461 02/05/2007 30/06/2007 Ibídem 26 1953 03/07/2007 05/07/2007 Ibídem 27 2499 06/07/2007 30/09/2007 Ibídem 28 3204 01/10/2007 31/10/2007 Ibídem 29 3771 01/11/2007 30/11/2007 Ibídem 30 4344 03/12/2007 17/12/2007 Ibídem 31 553 21/01/2008 19/02/2008 Ibídem 32 1433 04/03/2008 19/12/2008 Ibídem 33-34 491+AD 01/08/2011 15/12/2011 Limpieza de espacios y áreas de servicios de circulación y recreación (…), espacios administrativos (…) y espacios de servicios académicos y escolares. 36-39 604 16/01/2012 15/03/2012 Ibídem 40-41 1063 04/04/2012 08/08/2012 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 42-45 1487 09/08/2012 23/09/2012 Ibídem 53-55 2093 24/09/2012 07/11/2012 Ibídem 56-58 2782 08/11/2012 07/12/2012 Ibídem 59-61 0444 14/01/2013 13/06/2013 Ibídem 62 11101346 08/08/2013 07/09/2013 Ibídem 50 11102023+AD 16/09/2013 30/11/2013 Ibídem 51-52 11100627 13/01/2014 13/06/2014 Ibídem 63 11100616 19/01/2015 18/04/2015 Ibídem 46 11101262 20/04/2015 19/06/2015 Ibídem 47 11101947+AD 30/06/2015 27/11/2015 Ibídem 48-49 S/N (Sin número);

AD (Adición al contrato) ii) El 8 de abril de 2016, la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes de municipio de Pereira dio constancia de la celebración, cumplimiento y liquidación de los anteriores contratos de prestación de servicios.28 iii) El 7 de abril de 2016, el representante legal de la empresa Servitemporales certificó que la señora María Aurora Valencia Ramírez «laboró con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en misión para la Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación» en los siguientes períodos: a) Del 18/01/2010 al 13/10/2010; b) del 14/10/2010 al 03/12/2010; c) de 24/01/2010 al 16/07/2011; y, d) del 25/07/2011 al 31/07/2011.29 En los folios 65 al 68, obran las liquidaciones de los respectivos contratos. 28 Folios 6 al 8. 29 Folio 64. 19 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Se aporta al plenario la Resolución 002 del 16 de febrero de 2009, expedida por el rector de la Institución Educativa Jorge Eliécer Gaitán, por la cual «se establece el horario de la jornada laboral del personal administrativo, servicios generales y celaduría» de ese plantel.

No obstante, advierte la Sala que este documento no contiene información relacionada con ninguna de las partes de este proceso.30 v) El 21 de marzo de 2018, en la audiencia de pruebas,31 se recibieron los testimonios de los señores Gustavo de Jesús Osorio Ochoa y Diego Cuartas Sánchez, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente:32 a) Diego Cuartas Sánchez.

Empleado de la Secretaría de Educación de Pereira. P. Manifieste todo lo que sabe sobre la demandante: R. A la señora María Aurora la conozco porque yo venía laborando en el INEM Felipe Pérez desde el año 99; la señora llegó a la institución a laborar en el área de servicios generales y desde ese momento la conozco. P. ¿Qué funciones desempeñaba? R. Ella estaba en el área de servicios generales.

Toda la parte de aseo, organización de oficinas. P. ¿Qué horario cumplía que le conste? R. Ellos tenían de la siete de la mañana a cuatro y media de la tarde. [Me consta] porque en el área donde yo estaba, pues, lógicamente cuando ella llegó, llegó al área donde yo laboraba, el área de Ayudas Educativas y, allí, pues siempre comentábamos con ella sobre los horarios, y yo debía saber el horario de ella porque era el encargado de los auditorios para poder programar la parte del aseo de esa área.

Y sabía que el horario del personal de servicios era ese. P. ¿Las directrices para desarrollar este tipo de actividades de quién emanaban? R. Ellos venían de, por contratación de la Secretaría de Educación. Se le presentaban a la rectora y la rectora o rector delegaba, en este caso, en el INEM, con el supervisor de servicios generales, para que les asignara como el área donde debían estar y lo que debían desarrollar.

P. ¿Tenían algún cronograma para dividirse las actividades? R. A ellas les asignaban el área y pues el horario en el que debían laborar, y las actividades lógicamente que debían desarrollar. P. ¿Conoció de primera mano el contrato de prestación de servicios? R. Sabía que estaban por prestación de servicios, pues, porque eso lo comentaba con doña María Aurora, cierto, dentro de las muchas cosas que hablábamos dentro del área.

Pero, pues, haber leído el contrato o haberlo tenido en mis manos, no. P. ¿Tuvo conocimiento del pago que recibía por la prestación de sus servicios? R. Lo que ellos me comentaban, pues porque eran varios, y en el caso específico de doña María Aurora, eh, sí, ellos me decían que el salario de ellos, [sin embargo] valores exactos no los tengo presentes; pero era un poquito (sic) más del salario mínimo.

P. ¿Tiene conocimiento si le daban calzado o vestido de labor? R. No señora. P. ¿Tiene conocimiento de si le pagaban prestaciones sociales? R. No, no le pagaban [lo sabe] pues, porque hablábamos con ella; ella me comentaba que no tenían ni calzado, que debían pagar su seguridad social, su ARL, salud. Era lo que me comentaba, pues, porque a veces dentro de lo que hablábamos, sí le parecía a uno un poquito (sic) como injusto de que el salario bien poquito (sic) y tenían que pagar unas cantidades ahí (sic).

P. ¿Sabe Ud., si ella estuvo vinculada mediante cooperativas? 30 Folios 82 y 83. 31 Folios 227 al 229 y CD obrante en el folio 230. 32 P (Pregunta); R (Respuesta). 20 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. Ellos un tiempo estuvieron en una cooperativa, pero no recuerdo el año; estuvieron solo un período, pero no sabría decirle en qué año. P. ¿Podía la señora María Aurora enviar a alguien para realizar las labores? R. No, ellos ejercían la labor directamente.

P. ¿Podía retirarse de las instalaciones dentro del horario establecido? R. Ahí, todos firmábamos como una solicitud de permiso y se nos asignaba el permiso. P. ¿Tenía que pagar posteriormente ese permiso? R. Sí, es que era como en las mismas condiciones en que estábamos todos. Luego tenía que llegar y terminar las actividades. P. ¿Sabe si trabajó domingos y festivos? R. Bueno, los sábados sí teníamos que rotar todos y, algunos domingos, unos casos muy excepcionales, se nos pidió asistir.

P. ¿Había personal de planta con las mismas funciones? R. Sí, había personal de prestación de servicios y personal nombrado. No había diferencia de las condiciones. Los nombrados siempre hemos tenido las mismas prestaciones. P. ¿Estuvo Ud. presente cuando le impartieron órdenes o le coordinaron las tareas? R. Pues, la cercanía, de pronto, con el coordinador de servicios generales, se comentaba de las tareas que él les ponía. Dentro del área mía (sic) pues él me tenía que comentar qué labores les había asignado.

P. ¿Sabe qué podía pasar si alguno de los contratistas incumplía sus labores? R. No, que recuerde, pues el conducto normal era igual para todos: un llamado de atención o llamarlo a reunión con el coordinador del área. P. ¿Sabe Ud. la diferencia entre una orden y la coordinación de una tarea? R. Entre una orden y una coordinación, no. P. ¿En caso de que la señora se ausentara de sus actividades, tenía otra persona que supliera esas actividades? R. No, pues a cada uno se le asignaba un área.

P. ¿En caso de que el jefe de servicios generales no estuviera, quién le daba las órdenes? R. La rectora o el rector, en su momento. P. ¿Tienen conocimiento de cuál es la responsabilidad de un contratista? R. Sí, pues, deben responder por el objeto de ese contrato. P. ¿En caso de no cumplir con ese objeto, qué pasa? R. Pues me imagino, no sé, me imagino, que debe haber alguna causal de terminación del contrato o para hacer efectiva la póliza que firman. b) Gustavo de Jesús Osorio Ochoa.

Vigilante de un conjunto residencial. P. ¿Laboró a cargo del municipio de Pereira? R. Sí, yo laboré desde el 2008 hasta hace dos años que me retiré. P. ¿Qué funciones desempeñó? R. Yo allá era vigilante, en el INEM Felipe Pérez. P. ¿Conoce Ud. a la señora María Aurora Valencia? R. Cuando yo entré, estaba la compañerita (sic) ya allá, y trabajé con ella, pues, el tiempo que trabajé allá, que fue desde el 2008 hasta hace dos años que me retiré. P. ¿Qué labores desempeñaba ella? R. Ella, oficios varios.

Ella hacía allá, pues, todo lo del plantel, pupitres, trapeaba; mejor dicho, todo lo que había que hacer. P. ¿Quién le daba las directrices? R. Fanny Toro, y cuando ella no estaba, ella dejaba un encargado que se llamaba Walter. P. ¿Qué tipo de órdenes o instrucciones le daban? R. Ah, sí, pongamos lo que era que tenía qué hacer, qué sitios les tocaba, qué tenían que hacer en las diferentes áreas.

P. ¿Qué horario tenía? 21 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. Ella entraba a las siete de la mañana y hasta las cuatro y media de la tarde. P. ¿Ud. estaba de planta o de contratista? R. Contratista.

P. ¿Y la señora María Aurora? R. Contratista, porque yo veía que ella iba a firmar, a hacer lo mismo que yo hacía. P. ¿Tiene conocimiento si estuvo vinculada con cooperativas de trabajo? R. No. Cooperativas de trabajo, pues nos tuvieron en una como dos años. No recuerdo los años. P. ¿A cargo de quién era el pago de prestaciones sociales? R. Cuando yo estuve allá, pues, a nosotros.

Del sueldo pagábamos. P. ¿Ella alguna vez pidió permiso? R. Los permisos nos los daban autorizados por la señora rectora. P. ¿Quién le daba los implementos de labores? R. La rectora, pero no le llegué a ver uniformes. P. ¿Qué pasaba posteriormente con el tiempo de servicios de permisos? R. La mayoría del tiempo había que pagarlo. Si era una hora, pues, al otro día la pagaba; si era más tiempo, pues, uno lo iba pagando.

P. ¿Qué salario promedio recibía? R. El último, estaba como en ochocientos mil pesos. P. ¿Trabajaba sábados y festivos? R. Cuando había eventos, sí. P. ¿Había personal de planta? R. Sí, lo que hacía él, lo hacía yo. P. ¿Tenían las mismas condiciones los contratistas y el personal de planta? R. La diferencia con los que estaban nombrados era que ellos ganaban más que nosotros.

P. ¿En el plantel educativo había personal de planta que realizara las mismas labores? R. Compañeras de ella, sí, había varias mujeres. P. ¿Cómo eran las órdenes que se le impartían a los contratistas y a los de planta? R. Pues, en mi persona, la diferencia era que ellos no hacían lo que a nosotros nos tocaba. P. ¿Los funcionarios de planta tenía funciones diferentes a los contratistas? R. Sí, eran diferentes.

P. ¿Estuvo presente cuando se le impartían órdenes a la señora María Aurora? R. No, nosotros siempre nos tocaba era, ellas aparte y nosotros aparte. Ellas las reunían todas lo que era aseadoras y nosotros celadores, parejo con los nombrados. P. ¿Cómo se le programaba los horarios a los de planta y a los contratistas? R. Hubo un tiempo así, pero ya como al mes, por escrito, diario.

P. ¿Cuál es la responsabilidad de un contratista y de un funcionario? R. Estar muy pendiente del plantel, del horario de trabajo, qué tiene qué recibir. P. ¿Sabe cuál es la diferencia entre una orden y la coordinación de una tarea? R. No lo sé decir. P. ¿Tiene alguna demanda en contra del municipio por estos mismos hechos y pretensiones? R. Sí. 2.4.2.

Respecto de la reclamación en sede administrativa i) El 22 de febrero de 2016, la señora María Aurora Valencia Ramírez presentó derecho de petición ante el alcalde del municipio de Pereira, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales.33 33 Folio 5. 22 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El 7 de marzo de 2016, a través del oficio 7324, el municipio de Pereira negó las peticiones de la demandante, porque el vínculo entre este y la señora Valencia Ramírez se dio mediante contratos de prestación de servicios «que no tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (…) y todo aquello que constituye factor salarial».34 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El municipio de Pereira interpone el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 1 de noviembre de 2019, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por María Aurora Valencia Ramírez contra el oficio 7324 del 7 de marzo de 2016, que negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a solicitar una nueva valoración de la prueba, incluida la testimonial, para determinar el elemento de la subordinación continuada, la Sala, en primer lugar, habrá de dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre la señora María Aurora Valencia Ramírez y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De forma general, refiere la demandada que, en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con la actora, esta última no estuvo subordinada, pues nunca fue objeto de instrucciones u órdenes directas y, por lo tanto, gozaba de autonomía o libertad para ejecutar sus obligaciones contractuales.

Un primer análisis del material probatorio permite evidenciar que, en efecto, la señora María Aurora Valencia Ramírez estuvo vinculada con la entidad demandada a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en varios periodos a lo largo de doce años,35 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar36 y recibió una remuneración económica mensual.

Sentado lo anterior, y puesto que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración de la subordinación continuada, la Sala examinará dicho elemento a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso aparecen como indicios de la subordinación continuada los siguientes: 34 Folio 4. 35 Según los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 36 Ibídem. 23 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con el objeto de los distintos contratos de prestación de servicios y los testimonios de los dos deponentes, este era las instalaciones del INEM Felipe Pérez de la ciudad de Pereira. ii) El horario de labores. Conforme a las declaraciones de los testigos Gustavo de Jesús Osorio Ochoa y Diego Cuartas Sánchez, este era obligatorio y oscilaba entre las 7:00 a.m. y las 4:30 p.m., en jornadas diarias de lunes a viernes y, excepcionalmente, los fines de semana.

No obstante lo anterior, para la Sala, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral a la contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, o actas de entrada y de salida, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, mas no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación. En otras palabras: la falta de prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada también permite inferir, razonablemente, que la señora María Aurora Valencia cumplía ese horario motu proprio,37 y que, una vez terminadas sus labores, podía dar por finalizada la prestación de su servicio.

De igual manera, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. Sobre todo, en los casos de los contratistas asignados a labores de limpieza o mantenimiento, pues «sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».38 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».39 Pues bien, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones de cada contrato, la Sala solo puede inferir que las funciones llevadas a cabo por la demandante debían ejecutarse de forma coordinada con la institución educativa para la cual las prestaba; ya que las actividades de aseadora o auxiliar de servicios generales (para las que fue contratada) exigían, razonablemente, que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en ese particular servicio.

En ese sentido, resulta lógico para la Sala que la entidad contratante le señalara a la señora María Aurora los turnos en los que debía acudir para ejecutar sus labores, toda vez que el 37 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 39 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del Consejo de Estado, Sección Segunda. 24 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto contractual convenido estaba sujeto a la jornada estudiantil establecida por la Secretaría de Educación territorial.

En términos de la jurisprudencia de esta corporación: no podía la demandante actuar como una rueda suelta dentro de la instituciones educativas para las cuales prestaba su servicio.40 Ahora bien, según las declaraciones de los testigos Gustavo de Jesús Osorio Ochoa y Diego Cuartas Sánchez, la demandante, además de cumplir con un horario, debía acatar las órdenes del respectivo rector de la institución educativa y, por lo mismo, estaba subordinada a las directrices de la entidad demandada.

No obstante, tales declaraciones no resultan convincentes y, en cambio, ofrecen dudas respecto de las circunstancias en que presuntamente se dieron tales hechos. Esto es así, puesto que, por un lado, al afirmar el señor Cuartas Sánchez sobre las presuntas órdenes o directrices que «pues, la cercanía, de pronto, con el coordinador de servicios generales, se comentaba de las tareas que él les ponía; dentro del área mía (sic) pues él me tenía que comentar qué labores les había asignado», da cuenta de que no fue testigo directo de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que la demandante desarrolló sus funciones para el municipio de Pereira, es decir, del objeto de la prueba.

Por el contrario, se advierte de sus afirmaciones que, al laborar en la institución educativa en un área distinta a la de la actora, se constituye en lo que la doctrina ha denominado un «testigo de oídas» o «ex auditu», pues narra los hechos que un tercero (la actora) le representaba. Al respecto, el tratadista Hernando Devis Echandía se refiere de la siguiente manera: (…) Cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu.

No existe entonces una representación directa inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el relato de terceros. Objeto de estos testimonios es la percepción que ex auditu tuvo el testigo, es decir, el hecho de la narración oída, y no el hecho narrado por esos terceros.41 De igual manera, el tratadista Jairo Parra Quijano sostiene que las declaraciones de los testigos de oídas pueden llevar a dos posibilidades de error: «el (posible) de la primera percepción, y el (posible) de quien está oyendo lo que otro percibió, lo que hace patente el principio que dice que la prueba cuanto más se aleja de su fuente original, más disminuye su fuerza y eficacia».42 Como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que, según la jurisprudencia de esta corporación: (…) en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa, sino que se referirá a hechos respecto 40 Consejo de Estado, Sala Plena; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 41 Devis Echandía, Hernando: «Teoría general de la prueba judicial»; Tomo II, pg. 68; Temis, Sexta edición. 42 Parra Quijano, Jairo. «Manual de derecho probatorio». Décima Primera Edición; págs. 272 a 274. Ediciones Librería del Profesional. 25 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.43 Por ello, para evitar que, como resultado de la transmisión a través de testimonios de oídas o indirectos, los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, este último ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia: «i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; y, iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas».44 Así pues, en el presente caso, de suma importancia es considerar i) la calidad del deponente: un empleado de planta de la entidad que laboraba en un área concreta de la institución educativa Felipe Pérez; ii) las circunstancias del conocimiento de los hechos: lo que la actora le representaba; y, iii) la identificación plena de la persona fuente: la señora María Aurora Valencia. Teniendo en cuenta lo anterior, las referencias inespecíficas del testigo tales como: «sabía que estaban por prestación de servicios, pues, porque eso lo comentaba con doña María Aurora, cierto, dentro de las muchas cosas que hablábamos dentro del área (…)», «lo que ellos me comentaban, pues porque eran varios, y en el caso específico de doña María Aurora, eh, sí, ellos me decían que el salario de ellos, [sin embargo] valores exactos no los tengo presentes (…)», o «pues me imagino, no sé, me imagino, que debe haber alguna causal de terminación del contrato o para hacer efectiva la póliza que firman», sumado al hecho de que no conoce la diferencia entre una orden y una instrucción de coordinación; no resultan claras ni precisas para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la demandante.

Por el contrario, sus dichos carecen de la asertividad, la razonabilidad y la completitud que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con la contratista, la manera en que se le daban las supuestas órdenes e instrucciones o las consecuencias de su incumplimiento. Por otro lado, la confusa declaración del señor Gustavo de Jesús Osorio Ochoa, aunque compañero y posible testigo directo de la ejecución de las actividades de la actora, tampoco ofrece claridad respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se le daban las presuntas órdenes o instrucciones precisas a la demandante; o, lo que es lo mismo, que existiera un control efectivo de sus actividades por parte del rector de la institución educativa donde aquella ejecutaba sus obligaciones contractuales.

De este modo, afirmaciones del tipo «ella hacía allá, pues, todo lo del plantel, pupitres, trapeaba; mejor dicho, todo lo que había que hacer»; «pongamos lo que era que tenía qué hacer, qué sitios les tocaba, qué tenían que hacer en las diferentes áreas»; «pues, en mi persona, la diferencia era que ellos no hacían lo que a nosotros nos tocaba»; o «no, nosotros siempre nos tocaba era, ellas aparte y nosotros aparte.

Ellas las reunían todas lo que era aseadoras y nosotros celadores, parejo con los nombrados», lo que 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; sentencia de 14 de junio de 2018; radicado 250002342000201403801-01 (3954- 2016); C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 Ibídem. 26 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indican es una expresión memorística de las situaciones que él mismo percibió como configurativas de la supuesta relación laboral («lo que hacía él, lo hacía yo») dentro de las cuales prevaleció una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las de la señora Valencia Ramírez.

Asimismo, cabe resaltar que este testigo, al margen de la comparación subjetiva ya mencionada, entra en contradicción al momento de representar las condiciones en que, presuntamente, laboraban los empleados de planta y los contratistas, pues, si bien en un primer momento manifestó que existía personal nombrado que realizaba sus mismas actividades («lo que hacía él, lo hacía yo»), posteriormente, afirmó que estos tenían asignadas otras funciones, en tanto «ellos no hacían lo que a nosotros nos tocaba».

Por este y los anteriores motivos, la Sala considera que el señor Osorio Ochoa no ofrece una declaración clara, coherente ni precisa sobre las circunstancias que rodearon a la ejecución de las obligaciones contractuales de la demandante. Aunado a ello, obsérvese que ninguno de los deponentes llegó a mencionar que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias a la señora María Aurora sobre la forma de ejecución de sus labores; pues en sus representaciones no surgió siquiera un llamado de atención específico (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), o alguna advertencia por parte de la Secretaría de Educación de Pereira relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores; lo cual se ajusta a la inexistencia, dentro del plenario, de al menos un documento descriptivo de tales circunstancias.

Esto último, porque en el proceso no obra prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario a la demandante, ni ningún otro elemento que demuestre que el ente territorial ejerció sobre ella un poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral.

Como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos45 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».46 En esa medida, la Sala debe recordar que en la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, y que incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada. 45 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 16 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01 (2833-2019). 46 Ibídem. 27 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, observa la Sala que el a quo fundamentó la configuración del elemento de la subordinación en una supuesta «regla general» derivada de la sentencia de unificación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de esta corporación, del 18 de noviembre de 2003 (Radicado IJ-0039).

Al respecto, debe señalarse, primero, que no existe actualmente una «regla general» o de unificación jurisprudencial sobre este asunto; y, segundo, que el análisis que efectúa del mencionado fallo no tuvo en cuenta el conjunto de los motivos que en él se esgrimieron para la resolución de su respectivo problema jurídico. Así pues, además de lo trascrito por el tribunal en su decisión, en la providencia del 2003 también se consignó lo siguiente respecto del elemento de la subordinación comparado con la coordinación de actividades: Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y "dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue" (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. [Negrillas fuera del texto] 28 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en la anterior cita, no es ajustado a ella la conclusión a la que llega el Tribunal Administrativo de Risaralda, según la cual «de la naturaleza propia de la función de aseo desempeñada por la señora María Aurora Valencia Ramírez, se desprende que debe ser realizada de forma subordinada y permanente (…)», pues, por el contrario, en la sentencia mencionada se precisó que labores como las de «aseo» pueden, ahora sí, por su propia naturaleza, estar sometidas «a las pautas (de la entidad) y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades»; ya que «sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».

Por último, conviene aclarar que si bien es cierto que esta Sección, en concreto, la Subsección B, en recientes pronunciamientos, y, en particular, en la sentencia del 5 de mayo de 2022 (radicado 66001233300020170030201), en un caso de similares contornos al sub lite, entendió configurado el elemento de la subordinación a partir de un solo testimonio y de las actividades contratadas a la demandante, también lo es que la valoración de la prueba no puede ser igual en ambos casos, pues, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia: La valoración individual de la prueba es un proceso hermenéutico que consiste en interpretar la información suministrada a la luz del contexto dado por las reglas de la experiencia, las teorías e hipótesis científicas y los postulados de la técnica.

Para ello, debe contrastar la consistencia del contenido de la prueba (adecuación o correspondencia) con la realidad, mediante el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos.47 Criterio este que se acompasa con el análisis efectuado en esta providencia respecto de las cualidades de los testigos y del contenido de sus declaraciones, el cual, como ya se explicó, no resulta conducente ni correspondiente para dar convicción sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que, presuntamente, se dio el elemento de la subordinación continuada.

Además, obsérvese que en el asunto examinado en la sentencia del 5 de mayo de 2022, el testimonio allí recaudado sí fue, por lo menos según la valoración sobre él efectuada, suficiente para demostrar «que la demandante ejercía funciones de aseo, cumplía horarios y turnos, recibía órdenes de los rectores de los colegios donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de las demás auxiliares de servicios generales de planta del municipio»; circunstancias que, se itera, en este caso no fueron posibles de determinar.

En otras palabras, la aquí demandante no logró acreditar, bajo los supuestos de la carga de la prueba impuestos por el artículo 167 del Código General del Proceso, por medio del cual «(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)», la existencia del elemento de la subordinación continuada.

En definitiva, la valoración que se hace de la prueba obrante en el plenario (especialmente de la testimonial), no se desprende que la labor desarrollada por la señora Valencia Ramírez debía ser ejecutada bajo continua subordinación. Fundamentalmente, cuando no se prueba que la actividad estuviere precedida de órdenes permanentes o continuas por parte del ente contratante, tal como se determinó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, donde se resaltó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que 47 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil; sentencia de 29 de marzo de 2017; radicado 11001310303920110010801. 29 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad sobre la contratista.

Siendo así las cosas, con base en los elementos de juicio allegados al expediente, y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala concluye que en el presente caso no se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, se considera necesario revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En los anteriores términos, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, razón por la cual, deben negarse las pretensiones de la demanda. En consecuencia, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar el siguiente. iv) Temporalidad Por último, hace énfasis la Subsección en que, aunque entre las partes se dio una relación contractual interrumpida que duró aproximadamente doce años, durante el referido período no se logró acreditar el elemento de la subordinación continuada, indicio propio de las relaciones laborales, razón por la cual la no temporalidad del vínculo es insuficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.

Dicho de otro modo, pese a que podría considerarse que la vinculación contractual excede el término estrictamente indispensable al que alude el numeral 2.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que se desarrolló por varios años, no se logró acreditar el elemento de la subordinación continuada, propio de las relaciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y, por ello, el indicio de la no temporalidad, en este caso, no resulta determinante.

En definitiva, aunque en el presente caso se demostraron sucesivas contrataciones de prestación de servicios, que abarcaron un período de más de doce años, esta situación no resulta suficiente para declarar demostrada la existencia de una relación laboral encubierta, pues, como se viene afirmando, la subordinación es el elemento esencial que caracteriza este tipo de relaciones y, en el presente caso, no logró acreditarse con los escasos medios de prueba aportados al proceso. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,48 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación normativa, de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,49 y en atención a lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso,50 la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante bajo los principios de la buena fe y confianza legítima, toda vez que, si bien se revocó la sentencia de primer grado que accedió a sus pretensiones, en esta instancia se tuvo en cuenta nueva jurisprudencia, que era desconocida para aquella al momento de presentar la demanda. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta o subyacente y continuada; razón por la cual procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negarlas.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 1 de noviembre de 2019, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora María Aurora Valencia Ramírez en contra del municipio de Pereira.

En su lugar, Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 49 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 50 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 6600123-3000201600728-01 (1985-2020) Demandante: María Aurora Valencia Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT