Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Retiro empleado provisional por nombramiento de lista de elegible Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Mario Fernando Canal Zarama presentó demanda contra la Procuraduría General del Nación en orden a que i) se inaplicara la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 por medio del cual convocó a concurso de mérito para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales I y II y la Resolución 357 del 11 de julio de 2016 que publicó la lista de elegibles de procuradores judiciales; ii) se declarara la nulidad del Decreto 3299 del 8 de agosto de 2016 que dispuso su desvinculación. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara reintegrarlo al cargo de procurador judicial II administrativo de Pasto en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que tenía con anterioridad a su retiro; ii) se condenara a pagar por concepto de lucro cesante el valor correspondiente a la sumatoria de los salarios y prestaciones dejadas de percibir entre la fecha de la desvinculación, esto es, 4 de septiembre de 2016 y la fecha en que se profiera la sentencia y por daño moral, la suma equivalente a 100 SMLMV; iii) se ordenara a pagar el valor de la condena debidamente indexada de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del CPACA y iv) se condenara a la demandada al pago de costas y agencias en derechos. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes2: El demandante estuvo vinculado en provisionalidad en la Procuraduría General del Nación desde el 1 de julio de 2009 hasta el 4 de septiembre de 2016 y su último cargo fue de procurador 35 judicial II administrativo de Pasto. Mediante Resolución 747 del 27 de octubre de 2014, la secretaría general de la entidad ordenó la apertura de la licitación pública 8 de 2014 para seleccionar contratista que adelantara concurso de mérito, lo que conllevó a que celebrara el contrato 197-97-2014 del 11 de diciembre de 2014 con la Universidad de Pamplona para llevar a cabo el aludido proceso meritocrático.
El procurador general de la nación a través de la Resolución 40 del 20 de enero de 2015, ordenó la apertura del proceso de mérito a fin de proveer 744 empleos de procuradores judiciales I y II. El 7 de octubre de 2015 fue publicado el resultado de las pruebas de conocimiento y el 4 de noviembre del mismo año, el correspondiente a la prueba comportamental.
En el interregno entre la elaboración de las pruebas y la publicación de los resultados fueron presentadas múltiples quejas debido a la falta de garantías e irregularidades permitidas por la entidad, la Universidad de Pamplona y la empresa de valores Thomas Greg & Sons encargada de los protocolos de seguridad del examen, las cuales fueron desestimadas por medio de la Resolución 1440 del 21 de enero de 2016.
El órgano de control demandado continuó con el concurso de mérito y mediante Resolución 357 del 11 de julio de 2016 publicó la lista de elegibles de la 2 Folios 61 y 62. 3 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama convocatorio 4 de 2014.
La Procuraduría General del Nación por medio de la Resolución 3299 del 8 de agosto de 2016 adoptó la lista de elegibles y designó a Diego Fernando Burbano en el cargo de procurador 35 judicial II administrativo de Pasto y dispuso en consecuencia, la cesación del vinculó que tenia el actor con dicha entidad. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 4, 13, 113, 125, 279 y 280 de la Constitución Política; 20 el Decreto 262 de 2000; 4 y 7 del Decreto 263 de 2000 y la Resolución 253 del 9 de agosto de 2012.
En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos3: La convocatoria a concurso realizada por la demandada a través de la Resolución 40 del 20 de enero de 2015, no tuvo en cuenta los criterios que son aplicados en los concurso para funcionarios judiciales, es decir, pese a que existe igualdad salarial entre los cargos de procuradores judiciales I y II respecto de los jueces y magistrados, lo cierto es que el concurso no se hizo con los mismos criterios que rige a los funcionarios judiciales, comoquiera que en él se dejó de exigir el curso de formación como instrumento de selección que es requerido en los concurso de jueces y magistrados.
El procurador general a través de la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 no podía regular aspectos esenciales y definitivos de la carrera y el concurso de los procuradores judiciales I y II, pues para ello se requería de una ley que garantizara la igualdad del derecho de acceso a la carrera como la tienen los jueces y magistrados. Tampoco podía establecer homologaciones o equivalencias en el concurso comoquiera que se requería que estuvieran incluidas en el manual de funciones y requisitos específicos ni llevar a cabo la divulgación del concurso por medio de un reglamento como ocurrió con la expedición de tal resolución. En esa medida, el aludido acto desconoció la cláusula de reserva de ley de la carrera de los agentes del Ministerio Público que se aplica a los funcionarios de la rama judicial.
La entidad demandada no podía cambiar la forma de contabilizar la experiencia profesional que según el Decreto 2772 de 2005, debe hacerse a partir de la terminación de materias y no desde la fecha del grado como lo indicó la 3 Folios 16 al 47 4 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama convocatoria; así como tampoco resultaba válido pedir que además de la inscripción electrónica, se aportaran documentos en físico, pues ello contravino lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 e hizo imposible el acceso los cargos ofertados.
El acto administrativo que lo retiró del servicio es nulo debido a que no se efectuó su notificación personal, sino que solo le fue comunicado a través de un correo electrónico. 1.2. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: El concurso de mérito convocado a través de la Resolución 40 de 2015 fue producto del cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 que dispuso que en un término de 6 meses se debía llevar a cabo el concurso para la provisión de los cargos de procuradores judiciales I y II.
Dicha corporación en la sentencia aludida no modificó las normas de carrera de la Procuraduría General de la Nación para asimilarlos a los jueces y magistrados, sino que consideró que tales cargos eran de carrera administrativa. En esa medida, no se requería de una ley que determinara un sistema de ingreso para los cargos de procuradores judiciales I y II, como tampoco se hacia necesario establecer una fase del curso de formación judicial que es exclusivo del sistema de carrera de la rama judicial para jueces y magistrados, comoquiera que el régimen de carrera en la entidad es el regido por el Decreto Ley 262 de 2000 al cual se dio cumplimiento en el concurso cuestionado.
En cuanto a las equivalencias, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000, no se adquieren de forma automática, sino que el procurador es autónomo para determinar en que casos proceden. Así mismo, se tiene que el artículo 195 del Decreto Ley 262 de 2000, la convocatoria es ley para las partes y adicionalmente, en la Resolución 40 de 2015 no se reconoció la posibilidad de equivalencias, las cuales tampoco están previstas para los cargos de jueces y magistrados.
Referente al cómputo de la experiencia profesional, el artículo 280 de la Constitución Política establece que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades de los jueces y magistrados ante quienes ejerzan el cargo y por tanto, como a estos últimos se les contabiliza su experiencia profesional a partir de 4 Folios 76 al 92 5 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama la obtención del título de abogados, en el sentido que la Resolución 40 de 2015 determinó que se contabilizaba la experiencia para los procuradores.
La mencionada resolución no estableció de manera alguna un sistema de calificación para los procuradores judiciales, sino de evaluación de antecedentes para los aspirantes al cargo. No es cierto que sólo el legislador pueda establecer los parámetros de un concurso de méritos, pues dicha facultad está dada al procurador general en el artículo 205 del Decreto 262 de 2000.
La entidad actuó en debida forma al comunicar la decisión a través de la cual se le informó al demandante su desvinculación en el cargo que ocupaba en provisionalidad, toda vez que los actos de trámite se comunican sin que sea obligatoria su notificación personal. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 24 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: La analogía que pretendió plantear el demandante de los cargos de procuradores judiciales I y II respecto de los jueces y magistrado en cuanto a calidades, categoría, remuneración y derechos no tiene asidero jurídico, pues el régimen de carrera de la rama judicial esta reglado por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, entretanto, el Decreto Ley 262 de 2000 se encarga de dicha materia para la Procuraduría General de la Nación. La Corte Constitucional en la sentencia C -101 de 2013 no dispuso crear un nuevo régimen de carrera para los procuradores judiciales, lo que sería de competencia del legislador, ni aplicarles el régimen existente para los funcionarios de la rama judicial, sino incorporarlos dentro de la planta de personal con derechos de carrea ya existentes dentro del órgano de control disciplinario, por lo cual, el concurso convocado por la Resolución 40 de 2015 debió ceñirse al Decreto Ley 262 de 2000 y no a otra norma.
Por lo tanto, al no existir en el citado decreto una fase de curso de formación, no estaba obligado el procurador a establecerla en la aludida resolución. Idéntica suerte corre lo relativo a las equivalencias que según el actor debieron ser permitidas en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 263 de 2000, toda vez que el manual de funciones de la entidad acogió los criterios de la LEAJ de manera que, la experiencia profesional se computa a partir de la obtención del grado y no desde la terminación de materias como lo alegó el demandante. 5 Folios 271 al 279. 6 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama Erró el demandante al considerar que la Resolución 40 de 2015 reguló aspectos de la calificación de desempeño, comoquiera que en la etapa de análisis de antecedentes no es que se califique a un empleado, cuyas normas no pueden ser dispuesta en un acto administrativo como este, sino que reguló una etapa del concurso de méritos donde se revisa la hoja de vida del aspirante en aplicación de lo previsto en los artículos 203 y 205 del Decreto 262 de 2000.
El actor alegó indebida notificación del acto administrativo que lo retiró del servicio, pero no aportó copia o constancia del correo electrónico por medio del cual se surtió la comunicación, lo que impidió valorar las particularidades de dicho procedimiento de publicidad y oponibilidad. Si bien la demandada en su escrito de contestación aseveró que la decisión que retiró al actor del servicio era un acto de trámite, toda vez que la decisión principal fue la de nombrar a Diego Fernando Burbano Muñoz en el cargo de procurador 35 judicial II administrativo de Pasto y por tanto, con la toma de posesión cesaba el vínculo del actor, lo cierto es que la aludida decisión generó la ruptura de la relación con la entidad de manera que produjo efectos al extinguir la relación laboral que existía. Sin embargo, el defecto en la notificación no tiene la entereza de invalidar la decisión. 1.4.
El recurso de apelación Mario Fernando Canal Zamara interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: La PGN a través de la Resolución 40 de 2015 no podía regular aspectos esenciales y definitivos de la carrera y el concurso de procuradores judiciales I y II, por cuanto, al igual que para jueces y magistrados, se requería una ley que garantizara a los aspirantes los mismos derechos de acceso a la carrera de los funcionarios judiciales.
Era necesario la previa expedición de una ley que regulara los elementos trascendentales de la carrera y del concurso que garantizara los derechos de carrera, idénticas exigencias respecto de los jueces y magistrados, requisitos, calidades, sistema de acceso y formación entre otras. La demandada no tiene facultad para cambiar la naturaleza de las funciones de los cargos que fueron creados por el presidente de la República mediante decreto especial, que, como aceptó la entidad demandada, se profirió en ejercicio de sus facultades extraordinarias y en respuesta a disposiciones legales de carácter especial.
Entonces, si el cargo se ofertó debido a un error por parte de la entidad, las consecuencias de ello no debieron recaer en quien se encontraba vinculado al empleo que precisamente no se ofertó. 6 Folios 281 al 288. 7 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama Insistió en que los procuradores judiciales I y II se encuentran en el nivel profesional de la planta de personal de la entidad, por lo que le son aplicables las equivalencias consagradas en el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, sin que en el concurso se hubieran establecido, de manera que adoleció de uno de los requisitos que se impone en el mencionado decreto y ante esa omisión, el concurso y todos los demás actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por no cumplir con los requisitos previstos en el ordenamiento y de manera concreta, el Decreto 3299 de 2016 que determinó su desvinculación. Todo acto de contenido particular debe ser notificado personalmente, de manera que, ante su inobservancia invalida la decisión y por otra parte, impide que la decisión produzca efectos legales.
La obligación legal de la entidad demandada era llevar a cabo la diligencia de notificación personal al demandante, la cual fue obviada lo que generó la inoponibilidad del acto que lo desvinculó. La resolución demandada no explicitó razones objetivas que sustentaran la decisión de nombrar en el cargo que ocupaba el actor a otra persona que se encontraba en lista de elegible, lo que trasgredió sus derechos fundamentales. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el procurador general de la Nación estaba facultado para expedir la Resolución 40 de 2016 y, en virtud de ello, regular el proceso de selección y fijar las reglas de calificación, homologación y experiencia o dichos aspectos solo los podía reglar la ley y, por tanto, debe ser inaplicada y anulados los actos que de ella se derivaron? ¿el Decreto 3299 del 8 de agosto de 2016 por medio del cual se nombró en 8 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama propiedad a Diego Fernando Burbano Muñoz y se dispuso la desvinculación de Mario Fernando Canal Zarama, debió ser notificado de manera personal a este último para ser considerado válido y eficaz? 2.2.
Marco normativo Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Facultades del procurador general para convocar y reglamentar los concursos de méritos de la entidad. La Constitución Política en su artículo 113 prescribió que además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público «[…] existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado».
Dentro de estos se encuentra la Procuraduría General de la Nación, pues por voluntad del constituyente dejó de formar parte de la rama ejecutiva y se ubicó dentro de la estructura del Estado en la categoría de órgano autónomo e independiente, lo que se evidencia, por ejemplo, con la forma de elección del procurador general de la Nación independiente de la administración central y con la calidad de jefe supremo del Ministerio Público que le otorgó el artículo 275 ibidem.
En razón de lo anterior y por virtud del artículo 279 ejusdem que ordenó al legislador regular, entre otras materias, «[…] lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio […]» y a que la Ley 909 de 2004 la excluyó de su aplicación, tal entidad cuenta con un régimen propio de carrera administrativa reglado en el Decreto Ley 262 de 2000.
Lo regulado en dicha norma acata la orden del artículo constitucional citado, puesto que fue expedida por el presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el Congreso de la República a través del artículo 1, numeral 4 de la Ley 573 de 2000. A su vez, esta ley la profirió el órgano legislativo en virtud de la competencia atribuida por el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política que prevé la expedición de leyes ordinarias de concesión de facultades extraordinarias al presidente de la República para que expida «normas con fuerza de ley», jerarquía que tiene el Decreto Ley 262 de 2000.
En ese sentido se pronunció esta sección en el proceso de simple nulidad interpuesto contra la Resolución 40 de 2016 de 2016, en el que se examinaron las competencias del procurador general de la Nación para reglamentar el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procuradores judiciales I y II. Al respecto, consideró que «[…] la ley que regula esa materia no es otra distinta al 9 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico»7. Y añadió que el decreto «[…] es una ley en sentido material». La Sala expuso que el acto administrativo no se expidió para regular «todos» los concursos públicos de la Procuraduría General de la Nación, sino solo los que ordenó la sentencia C-101 de 2013 que dispuso la convocatoria de este para la provisión de los empleos de procuradores judiciales y que, por tanto, dio cumplimiento a esta.
Agregó que el artículo 7, numeral 40 del Decreto Ley 262 de 2000, le dio la potestad al procurador general de la Nación para definir el sistema de calificación y para «[…] adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección […]»8 y, en general, para «[…] definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas».
Dicho lo anterior, concluyó que era innecesario la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues está vigente el Decreto Ley 262 de 2000, con fuerza de ley, en el que el legislador, en sus artículos 197 y 198, determinó «[…] los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador […]».
Bajo estos parámetros, el Decreto Ley 262 de 2000 es el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación vigente, ya que al expedirse por el presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 573 de 2000 se acató el mandato del artículo 279 Constitucional, máxime cuando desarrolló los aspectos esenciales para adelantar los procesos de selección de los servidores públicos de tal entidad.
En efecto, en los artículos 7, numeral 45, 82, 88, 97, inciso 2, 99, numeral 2, 158, numeral 1, 159, 164, 170, 182, numerales 1 y 2, y el Título XIV se establecieron las 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de julio de 2021, radicación: 11001-03- 25-000-2015-00366-00(0740-15), demandante: Héctor Alfonso Carvajal Londoño y otros. 8 Ibidem 10 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama competencias y las reglas que se deben seguir para efectos de la convocatoria a tales procesos de selección. Así, respecto del concurso de méritos regló, en el artículo 194, sus fases, entre las que se incluyó: la convocatoria; el reclutamiento; la aplicación de pruebas e instrumentos de selección; la conformación de lista de elegibles; el periodo de prueba y su calificación. En los artículos siguientes fijó las pautas para desarrollar cada una de las etapas.
De este modo, definió el contenido de la convocatoria, los tiempos para el reclutamiento, la finalidad y conformación y forma de validación de las pruebas, los recursos contra los resultados y facultó al procurador general para que «adoptará los instrumentos y parámetros de puntuación de los factores valorados en el análisis de antecedentes»9.
De igual manera, en el numeral 40 de su artículo 7 señaló que al procurador general de la Nación le compete «[e]jercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad» y que en ejercicio de esta función puede realizar, entre muchas, las siguientes actuaciones: «a. Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b. Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. […] d. Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas […]» De esta manera, el procurador general de la Nación tiene la potestad no solo de fijar las políticas para el proceso de selección, sino también de reglar los instrumentos para cumplir cada etapa del concurso de méritos, los parámetros de calificación y los requisitos de las convocatorias.
La habilitación deriva del decreto con fuerza material de ley, norma que fija las pautas generales a la que debe sujetarse tal funcionario para regular esos aspectos. Dicho lo anterior, conviene precisar que la existencia del régimen de carrera administrativa previsto en el decreto aludido descarta la posibilidad de que para el ingreso al servicio público de los empleados de la Procuraduría General de la Nación sean aplicables normas de otros regímenes, salvo el común, en caso de que contenga algún vacío, pues de este modo lo dispuso en el artículo 3, numeral 2, de la Ley 909 de 2004 al prever que «[l]as disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos 9 Artículo 205. 11 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]».
Lo anterior es concordante con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la que declaró inexequible la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, que clasificaba tales cargos como de libre nombramiento y remoción y ordenó la celebración del concurso de méritos para su vinculación, en cuyo cumplimiento fue proferida la Resolución 40 de 2015 que lo convocó y regló. En tal ocasión, la corporación manifestó que la entidad cuenta con su propio régimen previsto en ese decreto y, por tanto, no le es aplicable el de la Ley 270 de 1996 que rige para los funcionarios de la rama judicial.
Lo que reiteró en el auto 255 de 2013 que resolvió la nulidad propuesta contra la sentencia. 2.2.2. Eficacia y validez de los actos administrativos El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen ciertos efectos jurídicos.
En la teoría del acto administrativo es importante distinguir los presupuestos de su existencia, de los de su validez y de los de su eficacia. Un acto administrativo es eficaz si y solo si ha sido puesto en conocimiento de su o sus destinatarios por el mecanismo legalmente previsto en el ordenamiento jurídico, es decir si se ha observado plenamente el principio funcional de «publicidad», señalado en el artículo 209 de la Constitución Política.
En ese orden, la eficacia de las decisiones de la administración tiene que ver directamente con el componente de obligatoriedad, respecto de sus destinatarios, cuestión que varía en razón de su naturaleza general o concreta; es decir, cuandoquiera que se está en presencia de un acto general o abstracto la vinculatoriedad se predica desde el momento mismo de su publicación, en tanto que si se trata del segundo, es oponible desde que se produce la notificación, comunicación o ejecución, según sea el caso.
De tal suerte que, a partir de su conocimiento, pueden ejercer su derecho de defensa o contradicción, incluso de acción, en sede administrativa o judicial. Al ser entonces la publicidad del acto administrativo el requisito para que pueda surtir sus efectos, su inobservancia no configura una causal de nulidad, pues no es un presupuesto de su validez10.
En 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 1996, expediente 2.431. 12 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama efecto, su legalidad requiere que en su producción se cumpla el ordenamiento jurídico y las formalidades sustanciales que exige, esto es, que se expida con respeto de la competencia, el objeto, la forma, la causa y la finalidad que permiten las normas11, cuya vulneración el artículo 137 del CAPACA estableció como causales de nulidad.
Por regla general, los actos administrativos se publicitan a través de la notificación, comunicación o publicación, de acuerdo con los artículos 65 y siguientes del CPACA. Surtidas su publicidad adquieren, en los términos de los artículos 87 y 89 ibidem, firmeza y ejecutoriedad y, por tanto, la administración los puede ejecutar de inmediato.
Pero existen otras decisiones que se adoptan en ejercicio de la función administrativa que no causan efectos jurídicos o no pueden ejecutarse con solo cumplirse con el trámite de su publicidad, sino que su perfeccionamiento supone el acontecer de una condición que conlleva la creación de la situación jurídica particular que no existe antes de su ocurrencia12.
Precisamente, un acto administrativo de este tipo es el de nombramiento de los servidores públicos, el cual ha sido identificado por la jurisprudencia del Consejo de Estado13 y de la Corte Constitucional14 como un acto condición. Estos actos existen de manera formal, puesto que su expedición genera una situación objetiva e impersonal que consiste en poner a la persona designada en la condición de empleado público; sin embargo, solo con la posesión y la previa acreditación de los requisitos, este adquiere los derechos y deberes inherentes al cargo no antes15.
Es esta última situación la que lleva a los destinatarios de la decisión a entender que para ellos se han creado, modificado o extinguido derechos de carácter individual. Con todo, el interés general que conlleva el acto de nombramiento de los servidores públicos también se ve reflejado en el hecho de que el parágrafo del artículo 65 del CPACA dispone que estos se deben publicar, tal y como se prevé para los actos de contenido general. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación: 81001-23- 33-000-2012-00039-04, demandante: Departamento de Arauca. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación: 81001-23- 33-000-2012-00039-04, demandante: Departamento de Arauca 13 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicación: 08001-23-33-000-2012-00215-01 (2803-2014); y de la Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación: 760012331000200403075 01 (0544-2019). 14 Corte Constitucional, sentencias T-003 de 1992 y T-457 de 1992. 15 Al respecto se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2016-05421- 01(1116-19), demandante: Efraín Torrado García. 13 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama 2.3.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante Resolución 40 del 20 de enero de 201516, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó «la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad», en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia C-101 de 2013.
La resolución dividió el concurso por cargos y para la provisión de los de procurador judicial II lo hizo a través de diversas convocatorias. La Resolución 345 del 8 de julio de 2016 definió la lista de elegibles correspondientes a la convocatoria 6-2015. Diego Fernando Burbano Muñoz ocupó el puesto 63 de los 94 ofertados de procurador judicial II, código 3PJ, grado EG, para conciliación administrativa.
La Procuraduría General de la Nación a través del Decreto 3299 del 8 de agosto de 201617, dispuso el nombramiento de Diego Fernando Burbano Muñoz en el empleo aludido con sede en la ciudad de Pasto. En el acto administrativo se indicó que a partir de su posesión culminaría la vinculación laboral de Mario Fernando Canal Zamara, quien ocupaba el cargo.
Con el Oficio 4197 del 12 de agosto de 201642 el secretario general de la entidad le comunicó al demandante la decisión antedicha. Resolución 1440 del 18 de diciembre de 201518 que resolvió las presuntas irregularidades presentadas en el concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores judiciales I y II denunciadas mediante escritos anónimos. 2.3.1.
Análisis de la Sala El apelante alegó que el procurador general de la Nación no estaba facultado para expedir la Resolución 40 de 2016 y, en virtud de ello, fijar las reglas de calificación, homologación, experiencia y, en general, la regulación del proceso de selección y sus componentes, pues, por mandato de los artículos 125 y 279 de la Constitución Política, ello le correspondía al legislador.
Con base en lo anterior, afirmó que tal resolución debe ser inaplicada de acuerdo con el artículo 148 del CPACA por vulnerar las normas en que debía fundarse y que, en consecuencia, se debe 16 Folios 106 al 114 17 Folios 2 y 3 18 Folios 119 al 136 14 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama declarar la nulidad de los actos administrativos que de ella se derivaron, incluido el Decreto 3299 de 2016 que lo desvinculó del servicio.
La Sala no comparte el planteamiento de la parte actora, puesto que el artículo 279 Constitucional se desarrolló tanto por el Congreso de la República como por el presidente. Respecto del primero, porque expidió la Ley 573 de 2000 y en su artículo 1, numeral 4, le dio potestad al jefe de gobierno para regular el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por el segundo, toda vez que en el ejercicio de tales facultades expidió el Decreto Ley 262 de 2000, norma con fuerza material de ley en la que regló los aspectos esenciales del proceso de selección de los servidores públicos de tal entidad.
De este modo, se cumplió el mandato de la norma constitucional, pues un decreto con rango de ley reguló el ingreso y el concurso de méritos, por lo que era innecesario la expedición de otra normativa de tal categoría. Además de regularizar lo dicho, la preceptiva otorgó al procurador general de la Nación la función de dirigir y administrar su sistema de carrera y, en tal virtud, lo dotó de competencias para determinar los instrumentos necesarios para adelantar las etapas del proceso de selección en ella previstas, lo que podía hacer al fijar políticas para efectuar las pruebas, los criterios de calificación y, en general, las condiciones de las convocatorias dentro del marco de los temas cardinales prescritos en el decreto ley, tal cual lo hizo en la Resolución 40 de 2016.
Entonces, no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, se requería de una ley que garantizara a los aspirantes los mismos derechos de acceso a la carrera que a los funcionarios judiciales de mayor jerarquía que venían ejerciendo el cargo, pues si bien es cierto los procuradores judiciales intervienen ante los jueces en sus diferentes jurisdicciones, también lo es que, no por ello integran la estructura de la rama judicial, ni obliga a la aplicación de las normas profesionales establecidas para éste, concretamente, la Constitución Política reconoció el carácter de la Procuraduría General de la Nación como un órgano autónomo e independiente respecto del resto de las ramas del poder, entre ellas la rama judicial.
Esta postura es concordante con el antecedente de la Sección Segunda, contenido en la sentencia del 30 de julio de 2021, radicación: 11001-03-25-000- 2015-00366-00(0740-15), en el que examinó la nulidad de la Resolución 40 de 2016 de 2016 al que se hizo referencia en el marco normativo de esta providencia en tanto, en aquella oportunidad se concluyó que el procurador general de la Nación sí tenía competencia para reglamentar el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procuradores judiciales I y II y no usurpó las facultades del Congreso de la República, puesto que los aspectos esenciales fueron reglados 15 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama por el legislador extraordinario en el Decreto Ley 262 de 2000 sin que fuera necesaria otra ley y, además, porque las potestades que ejerció también se las otorgó esa norma.
Por mandato de los artículos 279 y 280 de la Constitución Política, es la ley la que debe regular el concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación que, en tal virtud, se expidió el Decreto Ley 262 de 2000. Con fundamento en ello y en la orden impartida en la sentencia C-101 de 2013 la entidad expidió la Resolución 40 de 2015 de manera que no se desvirtuó su presunción de legalidad.
Respecto de las equivalencias, insistió el recurrente que al encontrarse los procuradores judiciales I y II en el nivel profesional de la planta de personal de la entidad, le resultaban aplicables las equivalencias consagradas en el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, sin que en el concurso se hubieran establecido. Para la Sala, la no inclusión de las equivalencias en el concurso para procuradores judiciales tiene su fundamento jurídico en el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000 al señalar que aquellas «podrán» establecerse de acuerdo con la jerarquía, las funciones y responsabilidades de cada empleo, lo que permite entender que su consagración no es obligatoria ni aplica tampoco de manera automática, dejando en manos del Procurador General de la Nación la facultad de establecerlas o no en el manual específico de funciones y requisitos y en las respectivas convocatorias.
Con todo, no puede perderse de vista que el artículo 280 de la Constitución Política, establece que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces, lo cual concuerda con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Ley 263 de 2000 al disponer que para el desempeño de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política o en leyes, necesariamente deberán acreditarse los allí señalados.
Lo previsto en esas normas superiores se reitera en la Resolución 413 de 11 de diciembre de 2014 por medio del cual se definieron los requisitos exigidos para acceder a los empleos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, por consiguiente, al erigirse como regla inmodificable del concurso la no aplicación de las equivalencias para acceder a tales empleos, mal puede prosperar una pretensión como la planteada por la parte actora.
En cuanto a la falta de notificación del acto administrativo que lo desvinculó, el demandante manifestó que el Decreto 3299 de 2016 no le fue notificado en los términos que ordenan los artículos 67, 68, 69 y 72 del CPACA, circunstancia que afectó su validez e impide que produzca sus efectos y, por ende, le es inoponible. Adujo que la entidad se limitó a enviar a su correo electrónico una comunicación 16 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama en la que le informó sobre la expedición del acto administrativo de retiro sin adjuntar su copia ni señalar la procedencia de los recursos.
De las pruebas aportadas, se concluye que el decreto referido no se notificó de forma personal al demandante, pues solo existe la copia del oficio 4197 del 12 de agosto de 2016 mediante el cual el secretario de la demandada le comunicó la decisión. Si bien no existe prueba de que el oficio le fue entregado al apelante, él mismo afirmó que sí se le «comunicó» el acto, de manera que es posible deducir que conoció la decisión antes de que fuera desvinculado.
La falta de notificación personal no repercute en la validez del acto que dispuso su retiro sino en su eficacia, al no ser una causal de nulidad de las establecidas en el artículo 137 del CPACA. Por ende, conserva su presunción de legalidad al no demostrarse que en su expedición se hubiese incurrido en alguno de los vicios regulados en tal norma.
Frente a la inoponiblidad del acto administrativo, la Sala precisa que sí es oponible respecto del demandante, puesto que, aunque no le fue notificado, la comunicación que recibió y, de manera específica, el acto de su ejecución le permitieron conocer su contenido y efectos. Lo es, además, porque el acto referido también dispuso el nombramiento de Diego Fernando Burbano Muñoz a quien sí le fue notificado, al punto que aceptó la designación y se posesionó en el empleo.
Por tanto, al surtir plenos efectos respecto de su designación y por tratarse de un empleado de carrera administrativa, el derecho de Mario Canal Zarama debía ceder ante el de él, asunto que se materializó con la ejecución del acto y que en modo alguno es una irregularidad que derive en su nulidad. En efecto, en el sub examine, el decreto se ejecutó el 2 de septiembre de 2016, fecha en la que Burbano Muñoz tomó posesión del empleo, pero en dicha acta se indicó que los efectos fiscales serían a partir del 5 de septiembre de 2016, lo cual concuerda con lo solicitado en la demanda como restablecimiento del derecho, el cual el demandante manifestó que se ordenara desde la «desvinculación» y se citó como fecha el 4 de septiembre de 2016, pruebas que permiten deducir en su conjunto que el demandante trabajó hasta el 4 de septiembre de 2016.
Lo anterior, por cuanto la eficacia de la desvinculación del demandante, tal y como fue ordenada en el acto administrativo demandado, estaba condicionada a que se posesionara la persona que superó el proceso de selección, por lo que una notificación previa del acto administrativo no significaba que sus consecuencias se dieran a partir de ella, como lo interpreta el apelante.
Cabe precisar que lo expuesto también dota al Decreto 3299 de 2016 de las características propias de un acto condición, en la medida en que no solo disponía un retiro, sino que también lo supeditaba a que se efectuara la posesión de quien 17 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama designó con base en la lista de elegibles, por lo que solo podía producir efectos respecto de la desvinculación una vez se cumpliera tal requisito.
En ese sentido, también se concluye que su eficacia, solo se generó cuando se cumplió ese requerimiento, lo que ocurrió a la par con su ejecución. De otra parte, en lo atinente a que la resolución demandada no explicitó razones objetivas que sustentaran la decisión de nombrar en el cargo que ocupaba a Diego Fernando Burbano Muñoz, conllevó a que se trasgredieran sus derechos fundamentales, afirmación que carece de razón en la medida que el Decreto 3299 del 8 de agosto de 2016 está debidamente fundamentado al expresar i) las razones derivadas de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 proferida por la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2 del artículo 182 del Decreto ley 262 de 2000, providencia que dispuso que en el término de 6 meses debía convocarse a concurso abierto para proveer en propiedad dichos empleos; ii) asimismo, indicó que a través de la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 aperturó el concurso para la provisión de los aludidos cargo y mediante convocatoria 6 de 2015 abrió a concurso los cargos de Procurador judicial II código 3PJ grado EC asignados a la procuraduría delegada para la conciliación administrativa; mediante Resolución 345 del 8 de julio de 2016 se conformó la lisa de elegibles y que Diego Fernando Burbano Muñoz se encontraba en el orden de elegibilidad al ocupar el puesto 63. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el procurador general de la Nación estaba facultado para expedir la Resolución 40 de 2015 y, en virtud de ello, fijar las reglas del concurso de méritos sin que fuera necesario la expedición de una ley, puesto que el Decreto Ley 262 de 2000 tiene esta categoría, reguló los aspectos esenciales del proceso de selección y lo autorizó para reglamentar dentro de ese marco lo pertinente para adelantar las etapas del proceso de selección, lo que concuerda con el mandato del artículo 279 de la Constitución Política.
En esa medida, tampoco es nulo el Decreto 3299 de 2016 que desvinculó del servicio al demandante y; que dicho acto no debía ser notificado de manera 18 Radicado: 25000234200020170152201(3813-2022) Demandante: Mario Fernando Canal Zarama personal a Mario Fernando Canal Zarama para ser eficaz y oponible, por ser un acto administrativo de retiro que se publicitó con su comunicación y produjo consecuencias a través de la ejecución y no como lo prevé el artículo 87 del CPACA.
Ello encuentra fundamento en su naturaleza de acto condición, que produjo efectos jurídicos con la posesión del designado. De ahí que se cumplió con el presupuesto de publicidad del acto administrativo, cuyo incumplimiento, en todo caso, no genera su nulidad. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Mario Fernando Canal Zarama contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.