CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Demandante: Piedad del Socorro Díaz Rojas Demandado: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Simón Bolívar III Nivel Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 139 a 174). La señora Piedad del Socorro Díaz Rojas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Simón Bolívar III Nivel, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio G-02403 de 30 de junio de 2015, mediante el cual la ESE demandada «desconoce la existencia de una relación laboral» con la accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre las partes existió una «relación laboral […] a partir del momento en que la [actora] fue vinculada a la entidad con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan, y efectuando la nivelación al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal de acuerdo con la asignación básica mensual y funciones ejercidas»; y, en proporción al tiempo laborado, se ordene el pago de «incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, cesantías, intereses a la cesantías, auxilio de transporte, auxilio de 2 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel alimentación, viáticos, gastos de representación, vacaciones, prima de vacaciones, compensación en caso de muerte, licencia de maternidad, vestuario, dotación, gastos de viaje de parientes, primas especial, de riesgo e instalación, bonificación por comisión de estudio, reliquidación de salario y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo los viáticos» (sic); todas las prestaciones a las que tienen derecho los empleados de planta, la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y «[…] a título de indemnización […] los valores que debió cancelar […] por concepto de la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones […] que correspondía efectuar a la entidad, así como de las retenciones efectuadas al salario» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que prestó sus servicios como enfermera al Hospital Simón Bolívar III Nivel, desde el 1° de junio de 2007 hasta el 31 de julio de 2012. Que, mediante escrito de 24 de junio de 2015, reclamó de la ESE accionada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales hoy reclamadas, lo que le fue negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 15 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 8 y 11 del Decreto ley 3135 de 1968; 8, 24 y 25 del Decreto ley 1045 de 1978; y 2 del Decreto 2400 de 1968 (modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968).

Arguye que «[…] además de cumplir una función misional de la ESE HSB la labor contratada representaba el cargo de enfermera dentro del nivel Profesional, labor que implica la ejecución de conocimientos propios de carreras profesionales, o técnicas profesionales, y que se encontraba estipulado en el Decreto 758/2005, lo que hace cumplir con el requisito constitucional de que todo empleo público debe estar previamente estipulado para el desarrollo de sus funciones (Art. 122 C. N.).

En consecuencia, el criterio de igualdad se cumple, pues la labor realidad hace parte de los cargos que el Decreto 758/2005 determinó para cumplir la función administrativa y los fines del Estado, en cuanto a proveer salud la población más vulnerable» (sic). 1.5 Contestación de la demanda. La entidad accionada, pese a haber sido notificada en legal forma, guardó silencio en esta etapa procesal. 3 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel 1.6 La providencia apelada (ff. 214 a 225).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 8 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se probó la existencia de «[…] una relación laboral encubierta por un contrato de prestación de servicios […]», porque de las obligaciones de la contratista se puede concluir que «[…] debía realizarlas dentro de las instalaciones de la entidad […], en cumplimiento de los turnos asignados, lo que desvirtúa tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios» (sic) y «[…] como elemento relevante, el trabajo que desarrollaba puntualmente hacía parte del objeto de la entidad, ya que tenía que ver con el desarrollo de actividades relacionadas con la prestación del servicio en el área de la salud como Enfermera» (sic).

En consecuencia, condenó a la entidad accionada (i) al pago de «[…] una indemnización equivalente a la cuantía que había tenido que reconocerse y pagarse por prestaciones sociales, liquidada de conformidad a los honorarios pactados, por el período comprendido entre el 1° de junio de 2007 al 31 de julio de 2012, sin tener en cuenta los períodos en que existieron interrupciones» (sic);

(ii) a «[…] girar a favor de las entidades de previsión social a las que estaba afiliada la accionante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes a pensión y salud, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar […]»; y (iii) a la devolución a la accionante de las diferencias «[…] entre lo que cotizó como independiente y lo que corresponda como dependiente […] entre el 1° de junio de 2007 al 31 de julio de 2012 […]».

Por último, indicó que «[…] como quiera que la reclamación que la demandante elevó a la entidad accionada con el fin de obtener el reconocimiento de sus derechos se dio el 24 de junio de 2015, y como la finalización del último contrato fue el 31 de julio de 2012, es claro que no se presenta este fenómeno frente a las sumas de dinero que aquí se ordenan» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 231 a 240).

Inconforme con la anterior decisión, la ESE demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[e]n ningún caso [los] contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable» y tampoco existió subordinación, sino que se trató de una constante coordinación y supervisión del objeto contractual.

Asimismo, afirma que no es procedente completar ni devolver las cotizaciones 4 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel a seguridad social, pues desde el momento en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios la contratista adquirió la obligación de efectuar tales aportes.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de noviembre de 2019 (ff. 247 y 248) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de septiembre de 2020 (f. 225 vuelto), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 2021 (f. 259), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.

La accionante sostiene que «[l]a subordinación de la ESE HSB […] está probada en tanto se demostró con los contratos de prestación de servicios que la función realizada era la misma que la de una enfermera de planta, siendo ello uno de las labores misionales de la entidad, pues como se mencionó anteriormente, de acuerdo con los contratos y ordenes de prestación de prestación de servicios aportados al proceso, le correspondía […]“Apoyar la realización de actividades como ENFERMERA en el área asistencial del Hospital”, “Ejecutar, supervisar controlar y evaluar las acciones de enfermería, teniendo en cuenta el diagnóstico de la situación de salud, ejecutando tratamiento, realizar las demás actividades que le sean asignadas por quien ejerce la supervisión de ejecución del contrato acorde con el objeto”. […] En este sentido, los servicios de una enfermera dentro de un hospital generalmente no pueden realizarse de forma autónoma e independiente como lo pretende hacer ver la entidad demandada, esto toda vez que una enfermera no puede determinar cómo atender a los pacientes, si realiza o no algún procedimiento, si suministra algún medicamento o no, si decide atender un paciente o no, etc.

Lo anterior, ya que las funciones de una enfermera están previamente establecidas por la ESE HSB y en todo caso siempre se deben seguir las órdenes de sus superiores, como enfermeros jefes y médicos, a fin de prestar adecuadamente el servicio de salud» (sic). 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel 2.1.2 Entidad accionada.

Por intermedio de apoderada, reitera que «[…] al plenario no se allegó prueba alguna que permita dilucidar con certeza que la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE ejerció subordinación respecto de las actividades desarrolladas por la demandante. No se acreditó que recibiera órdenes de obligatorio cumplimiento por parte de un superior o que estuviera impedida para prestar sus servicios con autonomía técnica y administrativa.

Por lo cual, se concluye en el presente caso que siempre se estuvo frente a una relación de carácter civil propia de los contratos de prestación de servicios regulados por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que en ningún momento se ejerció subordinación por parte de mi defendida sobre el accionante, que obedeció a la necesidad del servicio.

Al no poder cumplir la Entidad con sus objetivos, contrató los servicios de la señora PIEDAD DEL SOCORRO DIAZ, señalando claramente los productos que ésta debía cumplir y la compensación a título de honorarios por el servicio prestado, de manera que dicha relación contractual de orden civil feneció sin que hubiere controversias que resolver por las partes» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, le corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios y, en consecuencia, si la accionante tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como enfermera, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó el elemento de la subordinación, como lo alega la ESE accionada;

(ii) de ser cierta la primera hipótesis, si se debe ordenar completar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, como lo determinó el a quo; y (iii) establecer, de oficio, si operó la prescripción para algunos de los contratos, en atención a la fecha de la correspondiente reclamación administrativa. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones 9 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel laborales4.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel y la actora suscribieron los siguientes contratos de suministro de prestación de servicios, para ejercer la labor de «ENFERMERA» (ff. 17 a 123): Contrato Inicio fin 1 1348-2007 01/06/07 31/08/07 2 1655-2007 01/09/07 30/11/07 3 2446-2007 01/12/07 31/12/07 4 291-2008 01/01/08 31/01/08 5 857 01/02/08 31/07/08 6 1585 01/08/08 31/08/08 7 2138-2008 01/09/08 31/10/08 8 2741-2008 01/11/08 30/11/08 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 10 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel 9 - 01/12/08 31/12/08 10 288-2009 02/01/09 31/01/09 11 820-2009 01/02/09 31/05/09 12 1409-2009 01/06/09 30/06/09 13 1932-2009 01/07/09 31/07/09 14 - 01/08/09 31/08/09 15 - 07/09/09 30/09/09 16 3075-2010 07/10/09 31/10/09 17 - 01/11/09 30/11/09 18 - 01/12/09 31/12/09 19 - 01/01/10 03/01/10 20 310-2010 04/01/10 31/01/10 21 913-2010 01/02/10 28/02/10 22 1587-2010 01/03/10 31/03/10 23 2285-2010 01/04/10 31/07/10 24 3236-2010 01/08/10 31/12/08 25 76-2011 01/01/11 31/01/11 23 931-2011 01/02/11 28/02/11 27 1698-2011 01/03/11 30/04/11 28 2597-2011 01/05/11 30/06/11 29 3428-2011 01/07/11 31/10/11 30 4222-2011 01/11/11 31/12/11 31 131/2012 01/01/12 29/02/12 32 1112-2012 01/03/12 31/07/12 Como obligaciones de la contratista en los precitados contratos se acordaron las siguientes: «A) Realizar personalmente las actividades que de él se deriven, B) Actuar con suma diligencia, responsabilidad e idoneidad en la ejecución de las actividades contratadas, C) Suscribir acta de inicio, así como también acta de liquidación contractual dentro del término legal indicado para tal efecto, D) Ejecutar actividades profesionales en el área asistencial desarrollando las siguientes actividades: ejecutar, supervisar, controlar y evaluar las acciones de enfermería teniendo en cuenta en cuenta el diagnóstico de la situación de salud, ejecutando tratamiento […]» (sic). b) La demandante aportó certificaciones expedidas por la oficina de talento humano de la ESE accionada el 18 de julio de 2012 y el 12 de junio de 2015 (ff. 129 y 130), según las cuales ella se desempeñó como «PROFESIONAL UNIVERSITARIO (A) ENFERMERO (A) (UCI)», desde el 1° de junio de 2007 hasta el 31 de julio de 2012, vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. c) Comprobante de los pagos a seguridad social efectuados por la accionante a Compensar EPS en los meses de abril y junio de 2012 (ff. 131 y 132). d) Planillas «GRUPO SERVICIO QUEMADOS – ASIGNACIÓN DE ACTIVIDADES» turnos «AÑO 2012», en los que se encuentra incluida la 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel accionante (ff. 124, 126 y 127). e) Escrito de 24 de junio de 2015, mediante el cual la actora solicitó de la ESE demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «a partir del momento en que fue vinculada por primera vez» (ff. 3 a 12). f) La accionada, con oficio G-02403 de 30 de junio de 2015 (f. 14), negó lo deprecado por la actora, para lo cual señaló que «[…] la relación contractual […] fue propia de los contratos de prestación de servicios, razón suficiente para no reconocer ni pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos […]».

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel y la actora suscribieron contratos de prestación de servicios, para que desarrollara labores de «ENFERMERA», desde el 1° de junio de 2007 hasta el 31 de julio de 2012, en forma ininterrumpida; y (ii) la demandante reclamó el 24 de junio de 2015 el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «a partir del momento en que fue vinculada por primera vez», lo que le fue negado mediante oficio G-02403 de 30 de junio de 2015, porque «[…] la relación contractual […] fue propia de los contratos de prestación de servicios, razón suficiente para no reconocer ni pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos […]».

De igual modo, se encuentra claramente demostrado con las copias de los aludidos contratos, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada (en forma directa) por la ESE enfermera, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, la suma de dinero que tenía derecho a devengar y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabilizaba por horas y le era pagada en forma mensual, según la suma acordada en cada contrato.

En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la 12 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, preceptuó que «[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso […]».

En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, el artículo 195 de la mencionada Ley 100 dispone: Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […] (se resalta).

En ese contexto la misión de la demandada es la prestación del servicio público de salud y dentro de sus objetivos se encuentra el de «[…] la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud»6, el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como 6 Artículo 5 del Acuerdo 17 de 10 de diciembre de 1997 del concejo de Bogotá, D. C., «por el cual se transforman los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud como Empresa Social del Estado, se crea la Empresa Social del Estado La Candelaria y se dictan otras disposiciones». 13 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel enfermera en la ESE y, por ende, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 5 años.

Igualmente, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos, lo que permite evidenciar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos del Hospital.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien 14 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel la reclamante se vinculó a la entonces ESE Simón Bolívar III Nivel a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones7, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior8.

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación de la demandada referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto. Por otra parte, al revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, se evidencia que 7 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 8 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 15 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel no existió interrupción alguna en forma considerable9 entre los vínculos contractuales y no se configuró de manera alguna solución de continuidad, y como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 24 de junio de 2015 y el último de los contratos finalizó el 31 de julio de 2012 (sin que trascurrieran más de 3 años), no operó la prescripción trienal.

En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»10, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201611, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados12, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197813, que dispone: 9 Superior a 30 días hábiles.

Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 12 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 13 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 16 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201614, la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200515.

Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201616, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a 14 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 16 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 17 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente17, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, una enfermera de la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la accionante. En lo referente al pago de «los aportes al régimen de Seguridad Social», lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202118, esos recursos del sistema 17 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 18 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), 18 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos.

En consecuencia, resulta improcedente revocar la orden de completar tales aportes a los fondos a los que estaba afiliada la demandante, pero sí la de la devolución de las diferencias «[…] entre lo que cotizó como independiente y lo que corresponda como dependiente […] entre el 1° de junio de 2007 al 31 de julio de 2012 […]», por lo que se revocará tal decisión. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y revocará el ordinal quinto de su parte decisoria, que ordenó la devolución a la accionante de las diferencias que existieren «[…] entre lo que cotizó como independiente y lo que corresponda como dependiente […] entre el 1° de junio de 2007 al 31 de julio de 2012 […]».

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Revócase el ordinal quinto de la parte decisoria del fallo apelado, que ordenó la devolución a la accionante de las diferencias que existieren «[…] entre lo que cotizó como independiente y lo que corresponda como dependiente […] entre el 1° de junio de 2007 al 31 de julio de 2012 […]», por las razones expuestas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 19 Expediente 25000-23-42-000-2016-00336-01 (1364-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Piedad del Socorro Díaz Rojas contra la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS