Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Demandante: Julio César Gutiérrez Marín Demandado: ESE, Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y otros. Temas: Integración de la proposición jurídica. Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios. Convenio cooperativa y contrato sindical. Auxiliar administrativo.

REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se declaró probada, de oficio, la excepción de «ineptitud de la demanda por proposición jurídica incompleta» y se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Julio César Gutiérrez Marín instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 1297 del 15 de diciembre de 2017, que confirmó el Oficio G-0620 del 14 de noviembre de la misma anualidad, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes.

Que se declare que existió un vínculo laboral desde el 16 de diciembre de 2005 hasta el 14 de mayo de 2016, y, en consecuencia, se condene al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir y que devengue un auxiliar administrativo. Que se condene a la entidad a pagar la «indemnización a servidor público Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 desvinculado sin motivación» en los términos descritos en la sentencia SU-556 de 2014.

Que se condene a la parte demandada a pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, los intereses de mora, las costas, agencias en derecho y la indexación sobre las sumas adeudadas. Así como a dar cumplimiento al fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 188 y siguientes del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que dentro de la planta de personal del Hospital Universitario Moncaleano Perdomo ESE existe el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 15. Que el demandante prestó sus servicios a esa entidad como auxiliar administrativo entre el 16 de diciembre de 2005 y 14 de mayo de 2016, por contrato de prestación de servicios, contrato sindical y por cooperativas.

Que ejecutó sus funciones de manera personal y bajo continua subordinación, que debía cumplir un horario establecido por la entidad y las órdenes de esta sobre la forma de ejecutarlas. Que sus actividades eran las mismas que las desempeñadas por los auxiliares administrativos de planta, las cuales fueron ejercidas de manera permanente y bajo subordinación, en tanto que debía atender las directrices e instrucciones dadas por la entidad a través de los jefes inmediatos de las áreas de facturación y cirugía. Que la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad inició proceso disciplinario en su contra por una presunta irregularidad en la facturación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 23 de agosto de 20181 y, notificada a la entidad demandada2, quien manifestó que el demandante no tuvo una relación laboral con la entidad, por el contrario, se trató de una relación contractual que se materializó a través del Contrato 249 de 2005.

Que, de acuerdo con los documentos aportados, es razonable concluir que el demandante se vinculó con la Cooperativa de Trabajo Asociado de Gestión y Asesoría, a través de un contrato de trabajo a término indefinido y era la encargada de dirigir sus labores y efectuar los pagos correspondientes por los servicios prestados a la ESE. Que, según lo prevé la Ley 1233 de 2008, las ESE 1 Folios 315 a 317 del cuad. ppal. 2. 2 Folios 333 a 356 del cuad. ppal.2- Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 están facultadas para contratar con cooperativas de trabajo por razones de «eficiencia empresarial».

Propuso como excepciones la de improcedencia de las pretensiones en contra de la ESE, inexistencia de causa para demandar, inexistencia de la relación laboral, inexistencia de dependencia o subordinación en los contratos de prestación de servicios, inexistencia de los elementos esenciales constitutivos del contrato de trabajo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de la acción y la genérica.

Mediante auto del 27 de agosto de 2019 se admitió el llamamiento en garantía a la empresa Procesos Express Consultores y Asesores SAS, aseguradora Solidaria de Colombia, aseguradora de Fianzas SA y, Liberty Seguros SA. Se celebró audiencia inicial el 13 de abril de 20213, en la que se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Huila4, mediante sentencia del veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022), declaró probada, de oficio, la excepción «ineptitud de la demanda por proposición jurídica incompleta» y negó las pretensiones.

Expreso que, al examinar la demanda y los documentos aportados, se observa que la pretensión de nulidad se circunscribió a la Resolución 1297 del 15 de diciembre de 2017, pese a que este acto constituye una unidad jurídica con el Oficio G-0620 del 14 de noviembre de la misma anualidad, habida cuenta de que fue a través de este último que se resolvió la situación jurídica del demandante.

Que al no haber solicitado la nulidad del acto originario sino, solo la del que resolvió el recurso de reposición se restringió la competencia del juez para analizar las causales de nulidad planteadas en la demanda, en tanto que no puede efectuar un estudio fragmentado de los actos que resolvieron la situación del demandante. Que no es posible pronunciarse de manera oficiosa sobre la legalidad del acto citado, teniendo en consideración que la falta de individualización de los actos demandados no se enmarca en los supuestos para que proceda una decisión extra petita. 3 Obrante en el link contenido en el índice 153 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Huila. 4 Índice 141 de SAMAI.

Tribunal Administrativo del Huila. Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que si bien el artículo 163 del CPACA, prevé que en el evento de que el acto enjuiciado haya sido objeto de recursos en sede administrativa se entenderán demandados todos los actos que los resolvieron, lo cierto es que, ello no opera en sentido contrario, de manera que al demandarse únicamente el acto que resolvió el recurso de reposición no puede entenderse acusado el acto inicial.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 interpuso recurso de apelación indicando que, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 163 del CPACA, es razonable inferir que al pretender la nulidad de la Resolución 1297 del 15 de diciembre de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición impetrado en contra del Oficio G-0620 del 14 de noviembre de la misma anualidad, se entiende incluido este último.

Que, si bien es cierto, que la ESE a través del referido oficio negó la existencia de la relación laboral encubierta con el demandante, también lo es que el acto que se demandó analizó la misma situación y confirmó aquella negativa; por lo que el oficio N° G-0620 del 14 de noviembre de 2017 se encuentra integrado o inmerso en la Resolución N° 1297 del 15 de diciembre de 2017, pues este último, aparte de ser el acto administrativo que pone fin al asunto reclamado, subsume el primero. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. El 28 de noviembre de 2022 fue admitido el recurso de apelación, y se dispuso que, una vez ejecutoriada la providencia, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si en el presente asunto se configuró la inepta demanda por una proposición jurídica incompleta, y, en caso de ser positiva la respuesta, se confirmará la decisión, pero si es negativa la respuesta, procederá a determinar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. 5 Índice 146 de SAMAI.

Tribunal Administrativo del Huila. Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En caso de que se encuentre probada la relación laboral, se estudiará el argumento relativo a la prescripción de los derechos reclamados y, finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Inepta demanda – Falta de requisitos El 30 de octubre de 20176, el actor solicitó a la entidad demandada que se reconociera la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.

Por medio del Oficio 0620 del 14 de noviembre de 20177, el gerente de la entidad negó lo pedido. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución 1297 del 15 de diciembre de 20178, al resolver el recurso de reposición, siendo este último el acto demandado. A través de auto del 23 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda por encontrar satisfechas las exigencias legales y, en audiencia inicial celebrada el 13 de abril de 2020, el litigio se fijó en los siguientes términos: «Corresponde establecer si por los cargos expuestos en la demanda, esto es la falsa motivación, debe declararse la nulidad del Oficio No. G-0620 del 14 de noviembre de 2017 y la Resolución No. 1297 del 15 de diciembre de 2017, los cuales negaron al actor el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones propias de un contrato de trabajo desde el 1 de enero de 2006 y hasta el 14 de mayo de 2016.

En consecuencia, determinar si hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Julio Cesar Gutiérrez Marín y la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, al comprobarse los elementos esenciales de una relación subordinada laboral […]» (Se resalta) No obstante, en sentencia, declaró probada la excepción de inepta demanda por no haber demandado todos los actos administrativos que decidieron el derecho reclamado.

El artículo 100, numeral 5, del CGP, aplicable por remisión expresa del CPACA, prevé que podrá declararse la existencia de la excepción de inepta demanda, específicamente, por dos razones, a saber: i) por falta de cualquiera de los requisitos formales contenidos en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA y ii) por indebida acumulación de pretensiones.

El artículo 162 del CPACA dispone que, para que la demanda pueda ser analizada judicialmente debe contener, entre otras, lo que se pretende expresado con precisión y claridad. En concordancia con ello, el artículo 163 de la misma normativa, dispone que cuando lo pretendido es la nulidad de un acto administrativo, este debe individualizarse en debida forma toda vez que esto será lo que delimite el objeto del litigio. 6 Folios 370 a 376 del cuad, ppal. 2. 7 Folios 361 a 366 del cuad. ppal. 2. 8 Folios 378 a 385 del cuad. ppal. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Así, por regla general, si varios actos administrativos constituyen una unidad jurídica, deberán demandarse todos para que el Juez pueda emitir una decisión de fondo, pues, en caso contrario, se configurará una proposición jurídica incompleta, que le impide efectuar un examen de fondo sobre el asunto puesto en su conocimiento.

Esta Corporación9 ha desarrollado este tema, señalando que la misma se configura: i) cuando el acto demandado torna lógicamente imposible la decisión de fondo debido a una irreparable ruptura de su relación con lo solicitado; y ii) cuando el acto acusado no es autónomo porque se encuentra directamente relacionado con otro u otros no impugnados que determinan su contenido, validez o eficacia. Ahora, es preciso destacar que la exigencia referida no puede implicar un detrimento en los derechos sustanciales que le asisten a los administrados.

De ahí que cada situación particular debe ser analizada por el juez, máxime teniendo en cuenta las facultades de saneamiento que le ha otorgado la ley. Es por esto, que, en el caso concreto, se advierte que aun cuando el demandante circunscribió su pretensión a la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual se resolvió el recurso de reposición en contra del acto que negó la existencia de la relación laboral que, en su criterio, se configuró con la ESE; dentro del escrito introductorio, efectuó una descripción de este y lo anexó con la demanda.

Además, desde el examen de admisión de la demanda, el Tribunal tuvo conocimiento del acto que ahora considera indispensable, y, luego, en la audiencia inicial del 13 de abril de 2020 delimitó la fijación del litigio en el análisis de legalidad de ambos actos administrativos, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso. Así las cosas, contrario a lo expuesto en la decisión apelada no es posible declarar probada la excepción de inepta demanda, dado que se trata de encontrar el sentido útil de la norma, aquel que permite el ejercicio de los derechos y no el que los restringe; pues si la norma se estableció para superar el formalismo que se presentaba en el derogado artículo 138 del CCA, el cual no permitía decidir de fondo cuando no se demandaban expresamente todos y cada uno de los actos administrativos que habían resuelto sobre el derecho objeto de las pretensiones; la interpretación restrictiva y literal de tal disposición, significa la no superación de este.

Por consiguiente, y en observancia del sentido histórico y teleológico de la norma, la Sala estima adecuado entender demandados todos los actos, tanto el principal como el que resolvió el recurso de reposición, por lo que se revocará la decisión 9 Auto del 2 de mayo de 2019, radicado: 05001-23-33-000-2017-01570-01 (4866-18), Sección Segunda, Subsección A. C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 adoptada por el juez de primera instancia y se procederá a decidir de fondo el asunto.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»10.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir bienes en común, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a las cooperativas de trabajo asociado la corporación ha sostenido que a aquellas les está prohibido disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.

Contrato sindical De conformidad con el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo el contrato sindical es el que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. El Decreto 1429 de 2010, establece que el contrato sindical es un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, con características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de 10 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 obras con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo.

La Corte Suprema de Justicia11 ha definido que esos acuerdos bilaterales no pueden ser instrumentalizados para suministrar ilegalmente personal subordinado en actividades misionales permanentes de las entidades estatales. Por su parte, el Consejo de Estado, en recientes pronunciamientos12, ha sostenido que, en esos vínculos con organizaciones sindicales, se debe tener en cuenta que no debe existir subordinación o dependencia con el extremo contractual en el desarrollo de lo pactado, pues deslegitimaría cualquier objeto de la organización colectiva.

Resolución del caso concreto Revisadas las pruebas, se advierte lo siguiente: Que el demandante suscribió el contrato de prestación de servicios núm. 249- 200513 con el objeto de «prestar sus servicios de apoyo administrativo en el área de Rayos X por 90 horas, realizando las labores atinentes a su actividad por turnos». El plazo de ejecución fue de 15 días, a saber, desde el 16 hasta el 31 de diciembre de 2005.

Que, según la Certificación del 10 de marzo de 201714 expedida por el jefe de la Oficina de Talento Humano de la entidad demandada, el actor prestó servicios de apoyo a la gestión de la entidad, desarrollando actividades administrativas en los procesos y subprocesos en el área de cirugía y de rayos X, mediante los siguientes contratos y/o ordenes de prestación de servicios: 1.

Contrato núm. 015-200515. El plazo de ejecución fue de 2 meses, del 1 de enero hasta el 28 de febrero de 2006. El valor del contrato fue de $1.422.720. 2. Orden núm. 067616. El plazo de ejecución de 15 días, del 1 hasta el 15 de marzo de 2006, por un valor de $355.680 3. Orden 088717. El plazo de ejecución fue de 1 mes, del 1 hasta el 30 de junio de 2006 y un valor total de $746.928. 4.

Orden núm.111518. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 1 hasta el 31 de julio de 2006 y un valor total de $746.928. 11 Ver entre otras, las sentencias CSJ SL4330-2020, CSJ SL3086-2021 y SL4332-2021. 12 Ver entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 2023 expediente 19001233300020170012301 (0921- 2021) y del 4 de mayo de 2023 expediente 20001-23-39-000-2017-00410-00 (4521-2022). 13 Folios 123 a 125 el cuad. ppal 1. 14 Folios 128 a 129 del cuad. ppal. 1. 15 Folios 134 a 136 del cuad. ppal. 1. 16 Folio 138 del cuad. ppal. 1. 17 Folio 141 del cuad. ppal. 1. 18 Folio 142 del cuad. ppal. 1.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 5. Orden núm. 133219. El plazo de ejecución es de 15 días, del 1 hasta el 15 de agosto de 2006 y un valor de $373.464. 6. Orden núm. 166120. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 14 de noviembre hasta el 13 de diciembre de 2006 y un valor de $746.928. 7.

Ordenes núm. 173721 y 183722. El plazo de ejecución es de un mes, del 1 hasta el 31 de diciembre de 2006 y un valor de $520.744 y $485.503. 8. Orden núm. 205323. El plazo de ejecución es de 3 meses, del 4 de mayo hasta el 3 de agosto de 2007 y un valor de $2.853.288. 9. Orden núm. 229024. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 6 de agosto hasta el 5 de septiembre de 2007 y un valor de $951.096. 10.

Orden núm. 247925. El plazo de ejecución es de 2 meses, del 6 de septiembre hasta el 5 de noviembre de 2007 y valor de $1.902.191. 11. Orden núm. 275226. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 6 de noviembre hasta el 30 de noviembre de 2007 y el valor es de $951.096. 12. Orden núm. 297727. El plazo de ejecución es de 25 días, del 6 hasta el 31 de diciembre de 2007 y el valor es de $792.580. 13.

Orden núm. 315928. El plazo de ejecución es de 2 meses, del 1 de enero hasta el 29 de febrero de 2008 y el valor es de $2.000.000. 14. Orden núm. 340429. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 1 hasta el 31 de marzo de 2008 y el valor es de $1.000.000 15. Orden núm. 358230. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 1 hasta el 30 de abril de 2008 y el valor es de $1.000.000. 16.

Orden núm. 484731. El plazo de ejecución es de 4 meses, del 1 de enero hasta el 30 de abril de 2012 y el valor es de $4.668.000. 17. Orden núm. 519932. El plazo de ejecución es de 2 meses, del 2 de mayo hasta el 30 de junio de 2012 y el valor es de $2.334.000. 18. Orden núm. 531233. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 1 hasta el 31 de julio de 2012 y el valor es de $1.167.000. 19.

Orden núm. 560334. El plazo de ejecución es de 5 meses, del 1 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2012 y el valor es de $5.835.000. 19 Folio 143 del cuad. ppal. 1. 20 Folio 144 del cuad. ppal. 1. 21 Folio 150 del cuad. ppal. 1. 22 Folio 152 del cuad. ppal. 1. 23 Folio 157 del cuad. ppal. 1. 24 Folio 158 del cuad. ppal. 1. 25 Folio 161 del cuad. ppal. 1. 26 Folio 163 del cuad. ppal. 1. 27 Folio 165 del cuad. ppal. 1. 28 Folio 166 del cuad. ppal. 1. 29 Folio 169 del cuad. ppal. 1. 30 Folio 170 del cuad. ppal. 1. 31 Folio 184 a 186 del cuad. ppal. 1. 32 Folio 187 a 193 del cuad. ppal. 1. 33 Folio 195 y 199 del cuad. ppal. 1. 34 Folio 200 cuad. ppal. 1.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 20. Orden núm. 592235. El plazo de ejecución es de 1 mes y 25 días, del 4 de enero hasta el 28 de febrero de 2013 y el valor es de $2.334.000. 21. Orden núm. 618936. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 1 hasta el 31 de marzo de 2013 y el valor es de $1.167.000. 22.

Orden núm. 642637. El plazo de ejecución es de 3 meses, del 1 de abril hasta el 30 de junio de 2013 y el valor es de $3.501.000. 23. Orden núm. 668738. El plazo de ejecución es de 1 mes, del 1 hasta el 31 de julio de 2013 y el valor es de $1.167.000. Que, el actor suscribió un convenio de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión & Asesoría el 1 de mayo de 2008, para ocupar el cargo de auxiliar administrativo39 en la E.S.E. demandada; el cual finalizó el 31 de diciembre de 2011, tal como lo certificó el gerente de la referida asociación el 23 de marzo de 201240.

Cooperativa que a su vez suscribió contratos de prestación de servicios con la demandada41. Que, según la certificación del 5 de abril de 2017, proferida por el representante legal del Sindicato de Gremios de la Salud, el demandante estuvo afiliado a la agremiación entre el 1 de agosto de 2013 y el 28 de febrero de 2015, y, prestó sus servicios como auxiliar administrativo en facturación durante dicho lapso a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva42.

Así, entonces se tiene que el demandante prestó sus servicios personales a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, como auxiliar administrativo, bajo las siguientes modalidades y periodos: Tiempo Modalidad de la vinculación Desde 16/12/2005 hasta 30/04/2008 Contratos/ordenes de prestación de servicios Desde 1/05/2008 hasta 31/12/2011 Convenio de asociación con cooperativa Desde 1/01/2012 hasta 31/07/2013 Órdenes de prestación de servicios Desde 1/08/2013 hasta 28/02/2015 Contrato sindical Ahora bien, según lo certificó la empresa Procesos Express SAS43, el demandante continuó al servicio de la entidad hospitalaria en el empleo denominado analista de cuenta entre el 1 de marzo de 2015 y el 14 de mayo de 2016; sin embargo, de este último período no existen otras pruebas que permitan a la Sala establecer las funciones o la modalidad en que fue vinculado, por lo que sobre este no se efectuará ningún pronunciamiento.

Establecido lo anterior, se examinará si en el presente caso se configura el 35 Folios 207 a 208 del cuad. ppal. 2. 36 Folio 214 a 2015 del cuad. ppal. 2. 37 Folio 221 a 225 del cuad. ppal. 2. 38 Folios 230 a 232 del cuad. ppal. 2. 39 Folios 171 a 173 del cuad. ppal. 1. 40 Folio 179 del cuad. ppal. 1. También obra Oficio sin número del 31 de diciembre de 2011 a través del cual el gerente de la cooperativa informa al demandante la terminación del convenio de asociación, véase folio 180 ibidem. 41 Contenido en el cuad. ppal. 3. 42 Folio 239 cuad. ppal. 2. 43 Folio 240 del cuad. ppal. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 elemento de la subordinación y si se presentó una tercerización ilegal: Según las certificaciones del 6 de diciembre de 200744, 3 de marzo de 200845, 1 de abril de 200846, 6 de mayo de 200847, 29 de febrero de 201248, 1 de agosto de 201249 y 1 de noviembre de 201250, emitidas por el jefe de División de Apoyo Financiero y el Subgerente Financiero de la ESE demandada, el demandante cumplió satisfactoriamente con sus funciones en la dependencia de facturación en el servicio de cirugía por los periodos comprendidos del 6 de noviembre al 5 de diciembre de 2007, 1 de febrero al 29 de febrero de 2008, del 1 al 31 de marzo de 2008, del 1 al 30 de abril de 2008, del 1 al 31 de enero de 2012 y del 1 al 31 de octubre de 2012, respectivamente.

De acuerdo con las certificaciones sin fecha, recibidas el 5 de noviembre de 200851 y el 1 de diciembre de 200852, proferidas por el jefe de División de Apoyo Financiero de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, el demandante, asociado a la cooperativa Gestión & Asesoría, «desarrolló […] cada una de las actividades programadas en la dependencia de DIVISIÓN DE APOYO FINANCIERO (Facturación Cirugía) […]».Por los periodos comprendido del 1 al 31 de octubre de 2008 y del 1 al 30 de noviembre de 2008 respectivamente.

El 3 de mayo de 2010 el asesor de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la ESE inició indagación preliminar, entre otros, en contra del demandante por presuntas irregularidades en la facturación53. A través de la Circular 005 del 22 de agosto de 2011 la demandada solicitó a los auxiliares administrativos (incluyendo al demandante), la entrega de las historias clínicas en los tiempos preestablecidos, so pena de incurrir en «faltas graves»54.

Mediante escrito del 31 de enero de 2012, el demandante rindió informe de sus actividades como auxiliar administrativo de la División de Apoyo Financiero como facturador en el área de Cirugía, así55: «- Recoger a diario por los diferentes centros de costo la papelería de los usuarios que ha ingresado a la institución. - Digitar todas la[s] notas de procedimientos quirúrgicos que se le realizan a pacientes programados y hospitalizados. - Realizar el censo en el área de recuperación cirugía y notificar al auditor de sistemas si se encuentran o no pacientes de la Nueva Eps. - Organizar y revisar la papelería que se recoge a diario contra el sistema y luego archivarla en las diferentes carpetas de los servicios de facturación de piso. 44 Folio 130 del cuad. ppal. 1. 45 Folio 131 del cuad. ppal. 1. 46 Folio 132 del cuad. ppal. 1. 47 Folio 133 del cuad. ppal. 1. 48 Folio 182 del cuad. ppal. 1. 49 Folio 183 del cuad. ppal. 1. 50 Folio 183A del cuad. ppal. 1. 51 Folio 174 del cuad. ppal. 1. 52 Folio 175 del cuad. ppal. 1. 53 Folio 245 del cuad. ppal. 2. 54 Folio 246 del cuad. ppal. 2. 55 Folios 241 a 242 del cuad. ppal. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 - Recibir toda la documentación de los usuarios que ingresan para cirugía programada y revisar que todo este al día. - Activar las cuentas de pacientes que ingresan por cirugía ambulatoria y estar atento para efectuarles el egreso en el momento en que el personal de salas de cirugía pase el paquete de salida en orden. - Recibir todas (sic) los ingresos de los usuarios que ingresan por urgencia y se les da salida por recuperación cirugía. -Bajar a diario todas las historias clínicas al archivo. - Radicar a diario las facturas que se realizan el día anterior en la oficina de facturación principal para que puedan ser enviadas a cuenta de cobro.» Se destaca que el objeto de todas las vinculaciones del demandante a la ESE consistió en la prestación de sus servicios en actividades administrativas en el área de facturación, bajo el empleo denominado auxiliar administrativo y, las funciones reportadas se asemejan a las que se encuentran delimitadas para el auxiliar administrativo código 407, grado 15, perteneciente a la planta de personal del hospital, específicamente, las referidas a: «1.

Realizar las actividades de gestión y apoyo a las funciones desarrolladas por la Dependencia, de acuerdo a las atribuciones y Plan de Desarrollo de la ESE. 2. Preparar y organizar la información requerida por el jefe inmediato según su área de desempeño […] 6. Apoyar los trámites administrativos de la Dependencia para el cumplimiento de las atribuciones y procedimientos de la ESE […]» De igual manera, los testigos Jaime Covaleda Vargas, Oriol Marcelo Rodríguez y Migdonia Silvia Trujillo, quienes laboraron en la ESE, en su condición de coordinador del servicio de facturación, entre el 2008 y el 2014, y auxiliares administrativos entre el 2007 y 2010, y, 2004 y 2011, respectivamente, coincidieron en manifestar que el demandante desarrolló actividades de facturación en las instalaciones del hospital, en un puesto de trabajo asignado por la entidad, bajo las instrucciones del coordinador y/o jefe de facturación de esta, con la supervisión de un médico auditor del hospital y en un horario general de 7:30 am a 12:30 m y de 2:30 pm a 6:00 pm.

También quedó demostrado que fue objeto de control no solo por parte de un jefe inmediato y un auditor, sino también por la Oficina de Control Interno de la entidad, en tanto que esta profirió un auto de indagación preliminar en contra del demandante por la presunta omisión en sus funciones de facturación, y con posterioridad, el profesional especializado de la ESE le requirió la entrega de las historias clínicas en los tiempos establecidos so pena de incurrir en «faltas graves», circunstancias que evidencian que sus labores no eran ejecutadas de forma independiente y autónoma, sino bajo la subordinación del hospital.

Así pues, al realizar una valoración conjunta de las pruebas, es razonable concluir que el demandante en el ejercicio de sus funciones se vio sometido a la imposición de condiciones sobre el tiempo, modo y forma en la que debía realizarlas. En ese sentido, debía cumplir con un horario de trabajo, atender las directrices del coordinador de la dependencia de facturación y además de ser Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 ejecutadas de forma permanente, se asemejan a las descritas para el auxiliar administrativo que hace parte de la planta de personal de la entidad hospitalaria.

Es evidente la falta de autonomía en la prestación del servicio, por el direccionamiento frente a la forma y desarrollo de las actividades del objeto contractual, excediéndose en lo que en sana crítica se puede entender como la coordinación necesaria para la prestación de un servicio, denotando las potestades propias de un verdadero empleador.

La mayoría de las funciones desarrolladas por este, se enmarcan en actividades de manejo documental y, en esa medida, en ningún caso puede afirmarse que puedan realizarse de forma autónoma. Su ejecución requiere el direccionamiento de la entidad y cumplir con las directrices y parámetros fijados por esta. No puede pensarse que el contratista es quien establece o fija los requisitos para esto.

En el mismo sentido, en la sentencia del 25 de enero de 2014, expediente 2014- 00192-02 (radicado interno 3635-2022), esta Sala de subsección, al resolver un asunto similar al aquí estudiado, se pronunció de la siguiente manera: «En efecto, las labores secretariales que desarrollaba la demandante eran permanentes, se cumplían en las instalaciones del SENA y en el horario de oficina fijado en la entidad, bajo la supervisión e instrucción de un superior funcional, sin que pudieran ejercerse en condiciones de libertad y autonomía técnica y directiva.

Llama la atención la afirmación de la parte demandada en el sentido de que la actora era autónoma e independiente en el desarrollo de sus tareas, porque riñe con la naturaleza misma de los servicios pactados en las órdenes de trabajo. Así, es evidente que las actividades secretariales a cargo de la señora Araújo Montejo se circunscribían a las indicaciones particulares y puntuales de su jefe inmediato, pues no de otra forma podía elaborar los documentos solicitados, atender las llamadas telefónicas y suministrar información al público interno y externo del centro de formación».

Por lo tanto, aunque el actor tuvo períodos en los que prestó sus servicios a través de una cooperativa de trabajo y por medio del Sindicato de Trabajadores de la Salud, lo cierto es que fue la ESE quien valoró la ejecución de las actividades por parte del demandante, lo que demuestra la supervisión y control por parte de esta y, con ello la subordinación a la que aquel estaba sometido.

Lo anterior, a juicio de la Sala, desborda el alcance de la figura contractual, así como también de la vinculación a través de otras figuras, tales como, convenio asociativo y el contrato sindical, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi y una tercerización laboral ilegal, pues la parte demandante estaba sujeta a las condiciones impuestas por la entidad.

En otras palabras, pese a las formas en que se vinculó al actor, quedó demostrado que el beneficiario directo de los servicios prestados era la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, y frente a este se materializaron las condiciones de subordinación típicas de una relación laboral. De ahí que, resulte viable concluir que en el caso concreto se encuentra Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 probado el elemento de la subordinación. De la prescripción e interrupciones contractuales Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas 56: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202157, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello, la Sala considera que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un «plazo razonable».

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto. En ese sentido, según lo certificó la entidad, los contratos con el demandante se ejecutaron en los siguientes periodos: Contrato Término de ejecución Interrupción 249 16 al 31 de diciembre de 2005 Sin interrupción 015 1 de enero a 28 de febrero de 2006 Sin interrupción 0676 1 a 15 de marzo de 2006 2 meses y 15 días 56 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 0887 1 a 30 de junio de 2006 Sin interrupción 1115 1 a 31 de julio de 2006 Sin interrupción 1332 1 a 15 de agosto de 2006 2 meses y 29 días 1661 14 de noviembre a 13 de diciembre de 2006 Sin interrupción 1737 y 1837 14 a 31 de diciembre de 2006 4 meses 2053 4 de mayo a 3 de agosto de 2007 Sin interrupción 2290 6 de agosto a 5 de septiembre de 2007 Sin interrupción 2479 6 de septiembre a 5 de noviembre de 2007 Sin interrupción 2752 6 a 30 de noviembre de 2007 5 días 2977 6 a 31 de diciembre de 2007 Sin interrupción 3159 1 de enero a 29 de febrero de 2008 Sin interrupción 3404 1 a 30 de marzo de 2008 Sin interrupción 3582 1 a 30 de abril de 2008 Sin interrupción Cooperativa 1 de mayo de 2008 a 31 de diciembre de 2011 Sin interrupción 4847 1 de enero a 30 de abril de 2012 Sin interrupción 5199 2 de mayo a 30 de junio de 2012 Sin interrupción 5312 1 a 31 de julio de 2012 Sin interrupción 5603 1 de agosto a 31 de diciembre de 2012 Sin interrupción 5922 4 de enero a 28 de febrero de 2013 Sin interrupción 6189 1 a 31 de marzo de 2013 Sin interrupción 6426 1 de abril a 30 de junio de 2013 Sin interrupción 6687 1 a 31 de julio de 2013 Sin interrupción Sindical 1 de agosto de 2013 a 28 de febrero de 2015 Finalización De la relación anterior, se encuentran demostradas varias interrupciones en la vinculación del demandante con la entidad y, la última de estas a la culminación de la Orden de Prestación de Servicio núm. 1837, correspondiente a cuatro meses, término ostensiblemente amplio para generar la interrupción en la relación. En ese sentido, teniendo en cuenta que la parte demandante presentó la reclamación administrativa solo hasta 30 de octubre de 201758, es evidente que operó la prescripción extintiva frente a los derechos laborales causados hasta el 31 de diciembre de 2006, salvo lo relativo a los aportes a pensión. En cuanto al último periodo de vinculación se advierte que inició el 4 de mayo de 2007 y finalizó el 28 de febrero de 2015, sin que se hayan acreditado interrupciones en la ejecución contractual, por lo que el demandante contaba hasta el 28 de febrero de 2018, para solicitar a la entidad el reconocimiento de los derechos y, teniendo en cuenta que el actor presentó la reclamación en octubre de 2017, no se configuró la prescripción frente a ese lapso.

De las prestaciones sociales reclamadas El demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales de orden legal que perciben los empleados públicos que laboran en la entidad en el tiempo debidamente laborado. Para efectos del pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en las respectivas órdenes de servicios suscritas entre el 4 de mayo de 2007 al 30 de abril de 2008 y el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de julio de 58 Folios 370 a 376 del cuad. ppal. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 2013, salvo las interrupciones. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales sin tener en cuenta la prescripción decretada. En cuanto a los períodos comprendidos entre el 1 de mayo de 2008 al 31 de diciembre de 2011 y 1 de agosto de 2013 al 28 de febrero de 2015, durante los cuales el actor estuvo vinculado a través de un convenio de asociación y una agremiación sindical, respectivamente, no se reconocerán las diferencias prestacionales, pues, aunque se acreditó la tercerización de la relación laboral, no se aportaron pruebas respecto a los pagos o compensaciones que recibió en esos lapsos.

Esto, impide a la Sala de Decisión, definir si existen acreencias pendientes de pago. Al respecto se recuerda que este mandato se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Bajo esa línea, el demandante debió soportar sus pretensiones y, por lo menos, acreditar los pagos que recibió en virtud de las vinculaciones triangulares, de modo que, existiera un parámetro para definir si hubo una desmejora de sus condiciones salariales y prestacionales. Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Indemnización a servidor público Frente a la indemnización reclamada en los términos de la sentencia SU-556 DE 2014 se advierte que no resulta procedente, en tanto que se encuentra prevista para los servidores públicos desvinculados sin motivación, de un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad, condiciones bajo las que no se encuentra el demandante.

Recuérdese que, si bien la sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente tiene carácter constitutivo, lo cierto es que ello no le atribuye a su beneficiario la condición de servidor público. Sanción moratoria Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor del demandante porque solo con la ejecutoria de la sentencia que determina la existencia de una verdadera vinculación de tipo laboral se hacen exigibles los derechos laborales salariales y prestacionales para la misma, lo que incluye las cesantías, luego es a partir de la ejecutoria de esta que surge para la entidad la obligación de pagarlas en los términos señalados en el CPACA.

Aportes a la seguridad social en pensiones En el caso, al haberse demostrado la configuración de los elementos de la relación laboral, procede el pago de los aportes a pensión, para esto, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, convenio asociativo y contrato sindical mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales con la entidad y a través de terceros, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Aclarado esto, de acuerdo con lo pretendido por la parte demandante, la Sala advierte que no es posible ordenar el reintegro o compensación de los aportes a la seguridad social, porque, como se determinó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, estos tienen la connotación de parafiscales para la financiación del Sistema General de Seguridad Social.

De este modo, no son ingresos ni beneficios económicos para la parte interesada, por lo que, no corresponde el pago de estos rubros directamente al demandante ni es posible el reembolso de estos. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se declaró probada, de oficio, la inepta demanda, y, se negaron las pretensiones de la demanda.

En su lugar: Segundo: Declarar la nulidad parcial del Oficio G-0620 del 14 de noviembre de 2017, a través del cual el gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva negó el reconocimiento de la relación laboral con el demandante, así como de la Resolución 1297 del 15 de diciembre de la misma anualidad, emitida por la misma entidad, mediante la cual se confirmó lo decidido al desatar el recurso de reposición. En consecuencia, se declara que entre las partes existió una relación laboral entre el 16 de diciembre de 2005 y el 28 de febrero de 2015, salvo las interrupciones.

Tercero: Declarar probada la prescripción extintiva frente a los derechos laborales a los que hubiera lugar, anteriores al 31 de diciembre de 2006, salvo lo relativo a los aportes a pensión. Cuarto: Ordenar a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva que reconozca y pague en favor del señor Julio Cesar Gutiérrez Marín las prestaciones sociales de orden legal que perciben los empleados públicos que laboran en la entidad en el tiempo debidamente laborado.

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Para efectos del pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en las respectivas órdenes de servicios suscritas entre el 4 de mayo de 2007 al 30 de abril de 2008 y el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, salvo las interrupciones.

Quinto: Ordenar a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva que pague la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que se acreditó la relación laboral descontando los periodos en que no prestó el servicio y de la manera en que se indicó en la parte motiva de la sentencia. Sexto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.

Séptimo. Se negarán las demás pretensiones por las razones expuestas en esta providencia. Octavo. Sin condena en costas en ambas instancias. Noveno. Reconocer personería a la abogada Ana Beatriz Quintero Polo59 como apoderara de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva, de conformidad con el poder obrante en el índice 17 de SAMAI.

Décimo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente 59 A la fecha la profesional no reporta sanciones. Véase: https://antecedentesdisciplinarios.cndj.gov.co/