11001031500020220128500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01285-00 Actor: Sergio Andrés Rojas Maldonado Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, en ejercicio de la acción de tutela, a nombre propio, solicita la protección de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, al proferir el auto de 28 de enero de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el hoy actor en tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…)Se modifique el auto del 28 de mayo de 2021, proferido por el juzgado tercero administrativo oral del circuito judicial de Girardot y el Auto del 28 de enero de 2021, PROFERIDO POR EL TRIBUNAL Administrativo de Cundinamarca, por violación al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. (…)” (Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Señaló que el señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, fue soldado profesional del Ejército Nacional en el Batallón de Infantería No. 39 de Sumapaz.

Indicó que en el desarrollo de su profesión tuvo quebrantos de salud, por razón de la prestación de su servicio, dentro de los cuales se encuentran: golpe en la columna por convulsión, ruptura de un diente y de la quijada, septoplastia y afectaciones psiquiátricas. Señaló que la Junta Medico Laboral, mediante Acta No. 65237 de 27 de noviembre de 2013, le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 19.45% con ocasión del diagnóstico de: “1.

Desviación Ceptal – valorado y tratado quirúrgicamente por otorrino sin secuelas según concepto – 2. Migraña – valorado y tratado por neurología actualmente controlada – 3. Epilepsia- valorada y tratada farmacológicamente por neurología actualmente controlado”. Sostuvo que el Tribunal médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de Acta No. 7859 – M17-1-114 MDNSG-TML-41.1 del 30 de marzo de 2017, ratificó los resultados de la Junta Médico Laboral No. 65237 del 27 de noviembre de 2013.

Informó que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a través de la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, dispuso el retiro del demandante del servicio activo de las fuerzas militares. Esa orden fue notificada personalmente al accionante el 21 de noviembre de 2017, fecha en la cual se hizo efectivo el retiro del servicio.

Relató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante fallo de tutela de 7 de diciembre de 2017, con radicado No. 25000-23-36-000-2017-02230-00, amparó los derechos fundamentales del señor Sergio Andrés Rojas Maldonado a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del actor y ordenó convocar a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión para que revalorara la situación médico laboral del demandante, considerando que con posterioridad a las valoraciones surtidas había presentado cuadros de mayor complejidad, lo que advertía un agravamiento de su patología. Adujó que la Junta Médico Laboral, mediante Acta No. 115961 de 31 de enero de 2020, determinó un porcentaje de incapacidad de 19.45% al demandante, por razón de la orden emitida en la acción de tutela.

Precisó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de Acta No. TML 20-2-131- MDNSG-TML-41.1 de 1° de septiembre de 2020, modificó los resultados del porcentaje de incapacidad de la Junta Médico Laboral No. 115961 del 31 de enero de 2020 del 19.45% al 26.70%. Manifestó que el 23 de noviembre de 2020, presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y el 4 de marzo de 2021, la Procuradora Judicial II para Asuntos Administrativos, expidió Auto No. 060-2021 de conciliación fallida.

El 8 de marzo de 2021, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el propósito que declarara la nulidad de la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, notificada personalmente el 21 de noviembre de 2017, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de las fuerzas y a título de restablecimiento solicitó el reintegro a su puesto de trabajo en iguales o superiores condiciones conforme a su capacidad laboral.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Girardot, mediante auto del 28 de mayo de 2021, rechazó la demanda porque operó el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Inconforme con la decisión, el hoy actor de tutela interpuso recurso de alzada y el referido Juzgado, a través de providencia de 8 de julio de 2021, lo concedió en el efecto suspensivo con fundamento en lo establecido en el artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, mediante auto del 28 de enero de 2022, resolvió confirmar el auto del 28 de mayo de 2021, expedido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. Consideraciones de la parte actora Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, porque no aplicó de manera correcta los artículos 138 y literal d) del numeral 2° del 164 del CPACA y declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Rojas.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tuvo en cuenta la acción de tutela que expuso que no había fenecido el término para contabilizar la caducidad. Señaló que la tardanza en interponer el medio de control recae en el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, puesto que, fue hasta el amparo de tutela que expidió una calificación correcta de la pérdida de capacidad laboral del actor.

Así mismo, el juez de instancia dejo de lado su situación especial de salud y le negó arbitrariamente el acceso a la administración de justicia. Trámite procesal Mediante auto de 28 de febrero de 2022, se admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada; es decir, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y al Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito de Girardot.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, solicitó que se niegue el amparo de tutela, por las siguientes razones: Indicó que en el presente asunto no se está discutiendo el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fijado por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el fin de establecer el derecho a la pensión de invalidez; por el contrario, el medio de control se interpuso con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017 y el consecuente reintegro al servicio activo de las fuerzas militares, a un cargo que pueda desempeñar acorde con su discapacidad psicofísica.

En este sentido, sostuvo que no le asiste razón al actor al señalar que se contabilizó de manera incorrecta el término de caducidad, pues no es posible tomar como referente para el cómputo del mismo, desde la notificación surtida el 4 de septiembre de 2020 del Acta No. TML 20-2-131- MDNSG-TML-41.1, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, como quiera que este no es el demandado, ni tampoco se trata del acto que definió la situación jurídica del demandante respecto de su retiro del servicio activo, por el contrario, es producto de la valoración médica realizada para actualizar el porcentaje de la disminución de la capacidad psicofísica. 4.2 Nación - Ministerio de Defensa, solicitó que se niegue el amparo de tutela, con base en las siguientes razones: Señaló que la acción de tutela no constituye una tercera instancia en la que se controvierta una decisión adversa y la tutela contra providencias judiciales, debe configurar una violación al derecho al debido proceso por causales específicas y en este caso, dado que el reproche versa sobre la interpretación de la norma, para que se configure la violación alegada es necesario que la hermenéutica que se considera violatoria de derechos fundamentales sea completamente arbitraria, y por lo tanto violatoria de la Constitución y no lo es. 4.3.

El Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito de Girardot, no se pronunció sobre el amparo de tutela y allegó el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, al proferir, la providencia de 28 de enero de 2022, vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, e incurrió en un vía de hecho por defecto sustantivo al aplicar de manera incorrecta los artículos 138 y literal d) del numeral 2° del 164 del CPACA y declarar que se configuró la caducidad del medio de control, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el hoy actor en tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es la providencia de 28 de enero de 2022, se notificó a las partes por correo electrónico el 2 de febrero de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 23 de febrero del mismo año, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulnera su derecho fundamental; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, plantea la vulneración de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, al proferir providencia de 28 de enero de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, porque no aplicó de manera correcta el artículo 138 y literal d) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, al declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Rojas.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tuvo en cuenta la acción de tutela con radicado No. 25000-23-36-000-2017-02230-00, mediante la cual se expuso que no había fenecido el término para contabilizar la caducidad. Señaló que la tardanza en interponer el medio de control recae en el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, puesto que, fue hasta el amparo de tutela que expidió una calificación correcta de la pérdida de capacidad laboral del actor.

Así mismo, precisó que el juez de instancia dejó de lado su situación especial de salud y le negó arbitrariamente el acceso a la administración de justicia. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente precisar algunas de las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa, así: El señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, fue soldado profesional del Ejército Nacional en el Batallón de Infantería No. 39 de Sumapaz.

Indicó que en el desarrollo de su profesión, tuvo quebrantos de salud, por razón de la prestación de su servicio, en los que se encuentran: golpe en la columna por convulsión, ruptura de quijada y un diente, septo plastia y afectaciones psiquiátricas. La Junta Médico Laboral mediante Acta No. 65237 del 27 de noviembre de 2013, dictaminó al demandante una disminución de la capacidad laboral del 19.45% con ocasión del diagnóstico: “1.

Desviación Ceptal – valorado y tratado quirúrgicamente por otorrino sin secuelas según concepto – 2. Migraña – valorado y tratado por neurología actualmente controlada – 3. Epilepsia- valorada y tratada farmacológicamente por neurología actualmente controlado”. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de Acta No. 7859 – M17-1-114 MDNSG-TML-41.1 del 30 de marzo de 2017, ratificó los resultados de la Junta Médico Laboral No. 65237 del 27 de noviembre de 2013.

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a través de la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, dispuso el retiro del demandante del servicio activo de las fuerzas militares por la disminución de la capacidad psicofísica. Esa orden fue notificada personalmente al accionante el 21 de noviembre de 2017, fecha en la cual se hizo efectivo el retiro del servicio.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera – Subsección C, mediante fallo de tutela de 7 de diciembre de 2017, con radicado No. 25000-23-36-000-2017-02230-00, amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso del actor y ordenó convocar a la Junta médico Laboral y al Tribunal médico Laboral de Revisión para que revalorara la situación médico laboral del demandante, considerando que con posterioridad a las valoraciones surtidas había presentado cuadros de mayor complejidad, lo que advertía un agravamiento de su patología. La Junta Médico Laboral, mediante Acta No. 115961 de 31 de enero de 2020, determinó al accionante un porcentaje de incapacidad de 19.45%, por razón a la orden emitida en la acción de tutela.

El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de Acta No. TML 20-2-131- MDNSG-TML- 41.1 de 1° de septiembre de 2020, modificó los resultados del porcentaje de incapacidad de la Junta Médico Laboral No. 115961 del 31 de enero de 2020 del 19.45% al 26.70%. El 23 de noviembre de 2020, el señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y el 4 de marzo de 2021, la Procuradora Judicial II para Asuntos administrativos, expidió auto No. 060-2021 de conciliación fallida.

El 8 de marzo de 2021, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el propósito que se declarara la nulidad de la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, notificada personalmente el 21 de noviembre de 2017, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de las fuerzas con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica.

El Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito de Girardot, mediante auto del 28 de mayo de 2021, rechazó la demanda porque operó el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Inconforme con la decisión, el hoy actor de tutela interpuso recurso de alzada y el referido Juzgado, a través de providencia de 8 de julio de 2021, concedió en el efecto suspensivo la apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E mediante auto del 28 de enero de 2022, resolvió confirmar el auto del 28 de mayo de 2021 expedido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, con fundamento en lo siguiente: “En el presente asunto, las pretensiones de la demanda se encuentran encaminadas a obtener la nulidad de la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, por medio de la cual se dispuso el retiro del demandante del servicio activo de las fuerzas militares EN, con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en el artículo 8 literal a numeral 2.o de Decreto 1793 de 2000.

El juzgado de primera instancia rechazó de plano la demanda al considerar excedido el término con el que contaba la parte demandante para acudir ante la jurisdicción contenciosa, una vez se notificó el acto administrativo que lo retiró del servicio activo. Así́ las cosas, para el juez de instancia el término de caducidad comenzaba a correr desde el 22 de noviembre de 2017 y hasta el 22 de marzo de 2018, sin embargo, la demanda fue presentada el 8 de marzo de 2021, es decir, después de haber transcurrido el término de caducidad.

El apelante no comparte la anterior conclusión, por cuanto en su parecer, la OAP No. 2447 del 15 de noviembre de 2017 no cobró ejecutoria hasta la culminación del proceso de reevaluación médico laboral surtido al señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, con ocasión de la orden de tutela fallada a su favor, el cual se surtió́ con la notificación el 4 de septiembre de 2020 del acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 20-2-131- MDNSG-TML-41.1 del 1° de septiembre del mismo año. En aras de arribar a la solución del caso, precisa la sala que la demanda versa únicamente sobre la decisión de retiro del actor por la disminución de su capacidad psicofísica, prueba de ello, es la pretensión expresa de la nulidad del acto que así lo dispuso, y el consecuencial reintegro a un cargo que pueda desempeñar con fundamento en sus capacidades personales y profesionales, y considerando la disminución de la capacidad del 26.70%.

En tal sentido, se encuentra probado en el expediente que el 21 de noviembre de 2017 se surtió la notificación personal de la OAP No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, y en la misma fecha se hizo efectivo el retiro del demandante, tal como consta en el Acta No. 894, según la cual: “ASUNTO: TRATA DEL EXAMEN MEDICO DE EVACUACIÓN DE UN SOLDADO PROFESIONAL ORGANICO DEL BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. QUIEN ES DESACUARTELADO DE LOS EFECTIVOS DE LA UNIDAD DE ACUERDO CON LA OPA No. 2447 DEL 15 DE NOVIEMBRE DE 2017 POR LA CAUSAL “DISMINICIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA” POR INTERMEDIO DEL MEDICO DE LA FTSUM” Ahora bien, el Consejo de Estado ha construido una línea de decisión consistente, respecto del momento en el que se debe empezar a contar el término de caducidad al interior de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se demanda la nulidad de un acto administrativo que dispone el retiro del servicio, señalando que la ejecutoria del respectivo acto surge a partir de la efectiva desvinculación y no desde su notificación, así́: “En efecto, en vista de que el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA da un criterio amplio para determinar desde cuando inicia el conteo de la caducidad, dependiendo el acto administrativo que se reproche, la Sección Segunda de esta Corporación ha definido que: “[D]debe entenderse que el acto administrativo que declara el retiro del servicio es el acto definitivo que contiene la decisión unilateral de la administración de culminar el vínculo legal y reglamentario del servidor público, cuya efectividad del retiro es el punto de partida para contabilizar la caducidad del medio de control.

Esta Corporación se ha pronunciado en ese sentido, así́: “Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación.”.

Posición esta, que ha sido reiterada en varias oportunidades al resolver los recursos de apelación incoados en contra de autos que declaran la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, en el que se persigue la nulidad de un acto de retiro, que si bien solventan la situación de ex trabajadores de entidades como la Procuraduría General de la Nación, la Policía Nacional, la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otros, aplican la misma regla relacionada con el conteo del término de caducidad.

Esto, lleva a la Sala a concluir que la referida línea, reproducida a través de una serie de pronunciamientos constantes en tal sentido, es la vigente sobre la materia”. Así́ las cosas, la ejecución del acto administrativo que ordena el retiro del servicio es el momento en que se cumple dicha orden, es decir, la desvinculación de la entidad, por lo tanto, es desde esta fecha a partir de la cual comienza a contar el término de los cuatro (4) meses para acudir ante la jurisdicción, so pena de que opere la caducidad de la acción; consecuente con lo explicado, en el caso bajo estudio el término de caducidad dispuesto en el literal d) del numeral 2.o del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, transcurrió́ desde el 22 de noviembre de 2017 y hasta el 22 de marzo de 2018.

Ahora bien, asume la parte actora que las valoraciones médico-laborales realizadas con posterioridad al retiro efectivo del servicio, bajo el amparo de la orden de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, del 7 de diciembre de 2017 se encuentran íntimamente ligadas a la ejecutoria del acto que ordenó el retiro de la entidad.

En cuanto a este aspecto, se ha de indicar, conforme al marco normativo y jurisprudencial de la presente providencia, que las evaluaciones de la capacidad psicofísica realizadas por la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por regla general son decisiones preparatorias o de trámite, que constituyen el antecedente de la actuación administrativa que eventualmente puede resultar en la desvinculación de la entidad, sin embargo, son susceptibles de ser actos acusables autónomamente ante la jurisdicción cuando determinan un porcentaje de incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, como ocurre en el presente caso, o también, para el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación. Pues bien, de lo expuesto se puede concluir que, en el presente caso a pesar de que las valoraciones realizadas con posterioridad a la orden de desvinculación del demandante eventualmente pueden incidir en el reconocimiento prestacional -sobre el cual no versa el presente medio de control-, son totalmente separables e independientes del acto de retiro del servicio demandado, por lo que tampoco se podría analizar el término de caducidad a partir de la notificación surtida el 4 de septiembre de 2020 del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 20-2-131- MDNSG-TML-41.1, pues se trata de un acto administrativo distinto al del retiro del servicio, que no fue controvertido a través del presente medio de control, que tampoco era necesario que se demandara en el presente, y que por demás, determina una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez.

En este punto, es importante mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver la alzada contra un auto que rechazó la demanda en un caso similar, indicó: “Para arribar a la solución al caso, la Sala interpreta que la demanda versa sobre la decisión de retiro del actor por disminución de su capacidad psicofísica. Muestra de ello, es la pretensión expresa de nulidad del acto que así́ lo decidió y el consecuencial reintegro al cargo ocupado respetando las sugerencias de reubicación ocupacional dadas por la Junta Médico Laboral del 5 de marzo de 2010 en el Acta 47 de esa calenda, que indiscutiblemente, fue el acto preparatorio de la decisión que terminó su relación laboral.( ) Pues bien, puede concluirse a partir de la situación fáctica que ha quedado registrada, que para cuestionar la legalidad del acto que retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, no era necesario acusar los actos preparatorios emitidos por las autoridades médico laborales de las fuerzas militares que dictaminaron la disminución de su capacidad psicofísica.

Es de resaltar, que una cosa es el retiro del servicio así́ se hubiere producido por la disminución sicofísica del militar, y otra las valoraciones posteriores que resulten necesarias al haberse producido el reintegro ordenado por el juez de tutela, y que como vimos puede llevar a decisiones distinguibles de la inicial. Aunado a ello, es claro que dadas las condiciones particulares del asunto, las Actas 114 del 14 de marzo de 2014 y TML 15-1-263 MDNSG – 41.1 del 6 de agosto de 2015, no constituyen actos administrativos susceptibles de control, porque no median en esta demanda para que sea reconocida una pensión de invalidez con fundamento en su nulidad, pues a diferencia de lo reseñado, la que se persigue es para el acto de retiro del servicio, frente a lo cual, aquella pretensión es totalmente inocua e improcedente”.

Son entonces las anteriores razones suficientes para concluir que la presente demanda se presentó por fuera del término de ley, por cuanto como se expresó con anterioridad, la parte actora ejerció su derecho de acción el 8 de marzo de 2021, es decir, con posterioridad al término establecido para iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la OAP No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, por la cual se retiró del servicio al señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, a partir del 21 de noviembre de 2017 como ha quedado establecido.” Revisado el contenido de la providencia acusada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, mediante auto del 28 de enero de 2022, manifestó que las pretensiones de la demanda se encuentran encaminadas a: (i) obtener la nulidad de la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, por medio de la cual se dispuso el retiro del demandante del servicio activo de las fuerzas militares y (ii) a título de restablecimiento, pretende el reintegro a un cargo de igual o superior categoría que pueda desempeñar conforme a sus capacidades.

En este sentido, el Tribunal señaló que como el acto administrativo No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, fue notificado personalmente el 21 de noviembre de 2017 y de manera concomitante se hizo efectivo el retiro del demandante, desde el día siguiente se inicia el conteo del término de caducidad, en virtud de lo previsto en el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA y en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así las cosas, el Tribunal expuso que el término de caducidad transcurrió desde el 22 de noviembre de 2017 al 22 de marzo de 2018 y solo hasta el 8 de marzo de 2021, el señor Sergio Andrés Rojas Maldonado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento de derecho. Razón por la cual, operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Agregó que si bien la parte actora sostuvo que las valoraciones médico laborales realizadas con posterioridad al retiro efectivo del servicio, bajo el amparo de la orden de tutela del 7 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, se encuentran íntimamente ligadas a la ejecutoria del acto que ordenó el retiro de la entidad; lo cierto es que estas no fueron acusadas dentro del medio de control y no guardan relación con la pretensión del demandante que cuestiona la presunta ilegalidad del acto que retiro del servicio al accionante.

En este orden de ideas, la Sala considera que la providencia de 28 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de negar el recurso de apelación contra el auto del 28 de mayo de 2021, expedido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Girardot, y confirmar la que declaró que se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y la norma aplicable al caso en concreto.

Así las cosas, el artículo 138 del CPACA, establece que: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Ahora bien, sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala resalta es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer una acción u otro mecanismo previsto en la ley.

En ese sentido, el literal d) numeral 2° del artículo 164 del CPACA señala la oportunidad para presentar la demanda, o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, así: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” Así las cosas, la Sala advierte que, el acto administrativo que ordena el retiro del servicio del accionante, es definitivo y susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa y está sometido al término de caducidad previsto en el literal d) numeral 2º del artículo 164 del Ibídem.

Ahora bien, se resalta que como lo indicó el Tribunal, la pretensión del demandante está encaminada a cuestionar la legalidad del acto que retiro del servicio al actor y su consecuente reintegro a un cargo de igual o superior categoría. Por tanto, el acto sobre el cual versa la pretensión del sub examine y del cual se cuestiona su legalidad, es la orden administrativa de personal No. 2447 del 15 de noviembre de 2017, mediante la cual se dispuso el retiro del demandante del servicio activo de las fuerzas militares, expedido por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En efecto y en aras de contabilizar el término de caducidad, se tiene que el Acto Administrativo No. 2447 del 15 de noviembre de 2017 fue notificado personalmente a la parte accionante el 21 de noviembre de 2017; de modo que, a partir del día siguiente empezó a correr el término de caducidad del medio de control invocado, esto es, desde el 22 de noviembre del mismo año hasta el 22 de marzo de 2018.

En ese orden de ideas, la demanda fue radicada hasta el 8 de marzo de 2021, razón por la que en el sub lite, operó el fenómeno jurídico de la caducidad, tal como lo indicó la autoridad judicial accionada. Asimismo, se resalta que una vez revisado, el fallo de tutela de 7 de diciembre de 2017, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera – Subsección C, se resalta que, en efecto, le asiste razón al Tribunal acusado en que esa Sala no hizo manifestación alguna sobre el término de caducidad.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance coherente y válido de los hechos y norma aplicable al caso en concreto, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no permite colegir que su actuación fue contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con las actuaciones y decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario y la acción de tutela inicial, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró el derecho fundamental invocado por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la providencia de 28 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por el señor Sergio Andrés Rojas Maldonado contra ese Despacho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)