68001233300020140031701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 68001-23-33-000-2014-00317-01 Nº Interno: 2954-2016 Demandante: Agobardo Carvajal Estupiñan Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del precedente vinculante - sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018 – el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición La Sala[1] decide el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA en contra de la sentencia del 13 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Agobardo Carvajal Estupiñán, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 03683 del 1 de diciembre de 2009 y la nulidad total del Oficio núm. 2-2013-003096 del 14 de marzo de 2013, expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado: (i) reliquidar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, debidamente indexados con el IPC; (ii) pagar el retroactivo causado por las sumas reconocidas, con los reajustes legales, indexación e intereses moratorios;

(iii) actualizar la condena de acuerdo con el CPACA; (iv) pagar intereses comerciales y moratorios de las sumas reconocidas y liquidadas; (v) pagar costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Cuenta que el SENA, mediante Resolución núm. 03683 del 1 de diciembre de 2009, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, del último año de servicio.

El 6 de marzo de 2013, solicitó ante el SENA la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales que devengó en el último año; sin embargo, esta petición fue resuelta desfavoramente a través del Oficio núm. 2-2013-003096 del 14 de marzo de 2013. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 58.

Del Decreto 1045 de 1978, el artículos 45. El Decreto 3135 de 1968. El Decreto 1848 de 1969. El Decreto 2464 de 1970. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1, inciso 2. La Ley 119 de 1994. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. El Decreto 691 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación el demandante manifiesta que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales, conforme a la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda El SENA se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Manifestó que los factores salariales a considerar para efectos pensionales, son los consagrados de forma taxativa en el Decreto 1158 de 1994, considerando solo aquellos sobre los que se realizaron aportes al sistema de seguridad social. Como excepciones de fondo planteó las que denominó: inepta demanda, inexistencia de la obligación, aplicación del precedente vertical, buena fe y prescripción del derecho al reajuste de las mesadas pensionales. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia dictada en audiencia inicial del 13 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia (i) declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. 03683 del 1 de diciembre de 2009; y (ii) declaró la nulidad total del Oficio núm. 2-2013-003096 del 14 de marzo de 2013, expedidos por el SENA[3].

A título de restablecimiento del derecho, ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del demandante, dando aplicación integral a la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, exceptuando la bonificación por recreación y el sueldo de vacaciones, a partir del 6 de marzo de 2010, por prescripción trienal.

Consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, es procedente reliquidar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio, acogiendo el precedente el 4 de agosto de 2010 proferido por el Consejo de Estado.

Precisó que el actor no se encuentra cobijado por la sentencia C-258 de 2013, porque su caso concreto no gira en torno de un régimen de privilegio y con ello no se afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En cuanto a la exclusión de el sueldo de vacaciones y la bonificación por recreación, explicó que estos no constituyen salario ni prestación, pues el primero corresponde a un descanso remunerado y, el segundo, no retribuye directamente el servicio prestado. 4.

El recurso de apelación El SENA solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[4]. Indicó que en el asunto de marras debe aplicarse la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, en el sentido que la liquidación debe realizarse con lo efectivamente cotizado por el demandante, excluyendo aquellos factores que no tengan por objeto retribuir el servicio prestado, conforme el Acto Legislativo 01 de 2005 Alegó que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es el contenido en los artículo 21 o 36 ibídem. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[5]. 5.2. La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Explicó que acoger la sentencia de la Corte Constitucional constituye una violación al derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición y una contradicción al principio de progresividad de los derechos laborales[6].

El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3. Lo probado en el proceso (i) El señor Agobardo Carvajal Estupiñán nació el 01 de noviembre de 1954[7]. (ii) De acuerdo con el certificado del 9 de noviembre de 2012, expedido por el líder de Talento Humano y el coordinador del grupo de Apoyo Administrativo del SENA regional Santander, el señor Agobardo Carvajal Estupiñán devengó entre el 21 de diciembre de 2008 y el 21 de diciembre de 2009, los siguientes factores: asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de coordinación, prima de localización, sueldo por vacaciones, viáticos, bonificación, prima de servicio de junio, prima de servicio de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación vacaciones[8].

(iii) Mediante Resolución núm. 03683 del 01 de diciembre de 2009, el SENA reconoció a favor del señor Agoberto Carvajal Estupiñán una pensión de jubilación efectiva a partir del retiro del servicio oficial, por un valor de $2.135.826. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[9]: 1. El señor Agobardo Carvajal Estupiñán nació el 01 de noviembre de 1954. 2.Que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto regulado en el régimen anterior que le era aplicable, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones. 3.

Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el acreditar 20 años de servicio como empleado oficial y 55 años de edad. 4. Adquirió el estatus jurídico por edad el 1 de noviembre de 2009. 5. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, actualizado con el IPC certificado por el DANE. 6.

Como factores salariales se incluyeron: (i) asignación básica mensual y (ii) bonificación por servicios. (iv) A través del Oficio núm. 2-2013-003096 del 14 de marzo de 2013, el SENA negó la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante por retiro definitivo, pues el valor que arroja el cálculo con la inclusión de nuevos tiempos es el mismo al inicialmente reconocido.

En cuanto a incorporar todos los factores salariales devengados, destacó su improcedencia, hasta tanto se emitiera un pronunciamiento unificado por parte de la Corte Constitucional[10]. 4. Caso concreto Sea lo primero precisar que el señor Agobardo Carvajal Estupiñán es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Agobardo Carvajal Estupiñán no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [12].

En cuanto al periodo, advierte la Sala que al señor Agobardo Carvajal Estupiñán le fue liquidada la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicio; tomándose un periodo que no corresponde al criterio unificado de la Sala, pues éste se rige por la Ley 100 de 1993. No obstante, en virtud del principio de congruencia de la sentencia (artículo 281 del Código General del Proceso), la Sala no entrará a pronunciarse respecto al periodo tenido en cuenta por el SENA para efectuar la liquidación de la pensión por cuanto esta no fue objeto de litis en el proceso, toda vez que el interés del demandante al acudir a la administración era que el monto de su mesada aumentara.

Vistas estas consideraciones, para la Sala se impone la decisión de revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto no resulta procedente incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. En consecuencia, se negarán las pretensiones. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados por el señor Agobardo Carvajal Estupiñán, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha 13 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Agobardo Carvajal Estupiñán, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Zarath Cristina Quiroz Morantes, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de acuerdo con el memorial electrónico remitido el 21 de octubre de 2020 en la Plataforma SAMAI. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Con impedimento) ----------------------- [1] En folios 227 y 228 del expediente obra auto del 23 de junio de 2017, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez en el presente proceso, por asistirle un interés directo en su resultado en consideración a que es beneficiaria del régimen de transición. [2] Folios 46 a 62. [3] Folios 154 a 158. [4] Folios 159 a 168. [5] Folios 213 a 223. [6] Folios 208 a 212. [7] Cédula de ciudadanía visible en folio 2. [8] Folio 8. [9] Folios 3 a 6. [10] Folios 9 a 11. [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.