Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Demandante: Jorge Pérez Ausique Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Tema: Marco normativo aplicable a los miembros de la fuerza pública en materia prestacional.

Ámbito de aplicación de los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990. Ámbito de aplicación de la Ley 33 de 1985. Asignación de retiro y pensión de jubilación. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jorge Pérez Ausique instauró demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los Oficios No. 14062/ ARPRE-GRUPE-130647 del 23 de agosto de 2007, 23282/ARPRE-UNDIN del 21 de octubre de 2010, 136264 del 5 de julio de 2011, S-2015-346069-DIPON/ARPRE-GUBOC 1-10 del 25 de noviembre de 2015 y 144475 del 17 de agosto de 2016, por medio de los cuales se negó la pensión de jubilación solicitada, por no haberse acreditado 20 años al servicio del Estado.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a validar la acumulación de tiempos por espacio de veinte años y once meses, inicialmente, al servicio del INPEC y, posteriormente, al servicio de la Policía Nacional. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se condene a reconocer la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 o, en su defecto, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por ser las normas que más se aproximan a su condición. Que se condene a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación, con fecha de causación al 1° de noviembre de 2003, con sus respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre.

Que se condene a pagar, por concepto de mora en el pago de la pensión de jubilación, las mesadas atrasadas desde el momento en que se hizo exigible la obligación, es decir, el 1° de noviembre de 2003, con la liquidación de los respectivos intereses corrientes y moratorios. Que se condene a reconocer y pagar la pensión de jubilación, teniendo como ingreso base de liquidación las partidas establecidas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Que se condene al pago de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, con ocasión de su retiro injusto. Que se reconozcan las costas por los gastos de defensa y representación asumidos. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Y que, en caso de que no se efectúe el pago de manera oportuna, se liquiden los intereses comerciales y moratorios hasta que se efectúe el pago debidamente indexado y actualizado al IPC.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró al servicio del INPEC y de la Policía Nacional así: ENTIDAD DESDE HASTA TIEMPO LABORADO INPEC 15/01/1968 31/01/1974 6 años y 16 días POLICÍA NACIONAL 20/06/1975 30/06/1981 7 años, 11 meses y 15 días POLICÍA NACIONAL 01/09/1983 16/08/1991 7 años, 11 meses y 15 días Que al hacer la sumatoria de tiempos como guardián del INPEC y agente de la Policía Nacional, trabajó al servicio del Estado por un término de 20 años y 11 días.

Que no le fueron cotizados al sistema general de seguridad social algunos tiempos que laboró como miembro de la Policía Nacional. Que mediante Oficio No. 14062/ ARPRE-GRUPE-130647 del 23 de agosto de 2007, la demandada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación porque tan solo contaba con 19 años, 8 meses y 6 días laborados al servicio del Estado.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que mediante Oficio No. 23282/ARPRE-UNDIN del 21 de octubre de 2010, la accionada negó la prestación económica solicitada. Que mediante Oficio No. 136264 del 5 de julio de 2011, la demandada negó el reconocimiento pensional, indicando que la Ley 33 de 1985 no era aplicable.

Que mediante Oficio No. S-2015-346069-DIPON/ARPRE-GUBOC 1-10 del 25 de noviembre de 2015, la accionada negó, nuevamente, la aplicación del Decreto 1214 de 1990 y de la Ley 33 de 1985 al caso concreto. Que mediante Oficio No. 144475 del 17 de agosto de 2016, la demandada negó el reconocimiento pensional de nuevo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 48, 217 y 218 de la Constitución Política; las Leyes 74 de 1968 y 33 de 1985; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1214 de 1990.

En el concepto de violación señaló que los actos administrativos deben declararse nulos porque desconocieron normas de rango constitucional respecto al régimen prestacional y pensional de los miembros de la Policía Nacional. Que los actos desconocieron la aplicación que debía darse del principio de favorabilidad, para lo cual referenció las Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007 y T-921 de 2011.

Que existen normas sustantivas que respaldan a los trabajadores cuando han cotizado antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, refiriéndose a entidades de derecho público. Que también existen normas que validan la sumatoria de tiempos laborados en diferentes entidades públicas, las cuales fueron ignoradas por la demandada. Que, por analogía, puede reconocerse la prestación económica, para lo cual referenció la Sentencia C-083 de 1995.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, quienes, por auto del 18 de agosto de 2017, la inadmitieron para que se corrigiera el acápite de razonamiento de la cuantía1. Una vez subsanada, por providencia del 15 de septiembre de 2017, se remitió la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, quien la admitió en auto del 19 de enero de 20183. 1 Véase el folio 80. 2 Véase el folio 85. 3 Véase el folio 116.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” se opuso a las pretensiones indicando que no podía pronunciarse frente a los hechos, toda vez que los mismos eran competencia de la Policía Nacional, máxime cuando no es competente para manifestarse sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por el demandante.

Propuso como excepciones, a las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del derecho4. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones indicando que los actos administrativos fueron expedidos por el funcionario competente, en forma regular y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, por lo que se presume su legalidad.

Que el accionante laboró en tiempos discontinuos para la institución, sin alcanzar el tiempo mínimo de servicio que le permitiera obtener la asignación de retiro, que es el reconocimiento al que puede llegar un funcionario policial uniformado. Que el demandante pretende valerse de un tiempo que laboró al servicio del INPEC para que la Policía Nacional le reconozca la pensión de jubilación, que es una prestación para el personal que laboró en el Ministerio de Defensa Nacional, como personal no uniformado o civil.

Que pretende que se cree una simbiosis entre el régimen especial para personal uniformado y el régimen para personal no uniformado o civil, con el fin que se le reconozca la pensión de jubilación, aun cuando es claro que laboró como agente de policía (uniformado)5. El 6 de noviembre de 2018 se celebró audiencia inicial, en la que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de CASUR; se fijó el litigio; y se decretaron las pruebas6.

Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó la sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones tras considerar que el Decreto 1214 de 1990 solo le es aplicable al personal civil que preste sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar, excluyendo, de ese modo, al personal uniformado, como fue el caso del demandante, quien fue retirado de la institución en calidad de agente.

Que conforme con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se excluyen los miembros de la fuerza pública y de la Policía Nacional del ámbito de su aplicación, por cuanto gozan de un régimen exceptuado en virtud de las disposiciones constitucionales. 4 Véanse los folios 131-134. 5 Véanse los folios 142-152. 6 Véanse los folios 221-222.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que el Decreto 1213 de 1990 era el que estaba vigente en materia prestacional y pensional para el personal de agentes de la Policía Nacional; norma que, en ningún momento, estableció pensión de jubilación para el personal uniformado de agentes, toda vez que lo que contempla es el reconocimiento de la asignación de retiro.

Que para el caso del demandante que fue separado de manera absoluta de la Policía Nacional, la asignación de retiro se causa al cumplir 15 años de servicio. Que, sin embargo, no tiene derecho al reconocimiento de la asignación porque el servicio prestado al INPEC no es computable para efectos del reconocimiento de dicha prestación. Que, respecto al principio de favorabilidad, debía precisarse que el hecho de no cumplir con los requisitos que estableció la norma aplicable no es óbice para aplicar normas que lo excluyen por pertenecer al grupo de la fuerza pública, de manera expresa.

Que debían negarse las pretensiones toda vez que, al ser personal uniformado de la fuerza pública, no puede ser acreedor de la pensión de jubilación prevista para el personal civil de la Policía Nacional, en la medida que el demandante pertenecía a un grupo exceptuado, de manera expresa, por el constituyente, dada la naturaleza del servicio que desempeña7.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que, tras hacer un recuento normativo y jurisprudencial, manifestó que laboró por más de 20 años al servicio del Estado. Que tanto el INPEC como la Policía Nacional son responsables de los pagos al sistema de seguridad social, indistintamente al sistema y procedimiento.

Que existen normas que pueden aplicarse a su caso concreto, siempre y cuando la interpretación de estas no sea de carácter exegético, pues al tratarse de derechos fundamentales debe haber un nivel de tolerancia. Que al caso no se le dio estudio más allá de la no adecuación a la norma de forma milimétrica, desatendiendo que existen otros criterios de interpretación y adecuación jurídica, como la analogía legis/iuris y la doctrina constitucional, que podían motivar al fallador a encontrar todas las soluciones posibles a un tema que tiene que ver con la existencia misma del individuo.

Que el Tribunal no tuvo en cuenta la aclaración de voto del magistrado José Rodrigo Romero Romero quien, de forma práctica, encajó la situación a la normativa disponible, considerando que debió reconocerse la pensión, con la prevención que podría hacerse el recobro de aportes o cuotas parte a CAJANAL por el período en que el demandante laboró en el INPEC.

Que el juez de primera instancia lo revictimizó al someterlo a un proceso 7 Véanse los folios 250-260. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 interminable, máxime cuando no cuenta con ningún ingreso ni servicios de seguridad social para sí o para su núcleo familiar, y depende de las ventas ambulantes8.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación, ordenándose a la Secretaría que una vez ejecutoriado el mismo, se pasara el expediente al despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria9. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si al demandante le asiste derecho o no a la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 o el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Marco normativo aplicable a los miembros de la fuerza pública en materia prestacional En materia de seguridad social integral, la Ley 100 de 1993 se expidió, entre otras, con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; sin embargo, con el objetivo de no menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó un régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema así: “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […]”.

Teniendo presente ese régimen exceptivo, quedó vigente la normativa que había expedido el presidente de la República con ocasión del revestimiento de facultades extraordinarias para legislar que le dio el Congreso mediante la Ley 66 de 1989 ─en virtud del numeral 12, del artículo 76 de la Constitución Política de 1886─, lo cual se hizo con el fin de reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y la Policía Nacional; así como para establecer el régimen de la vigilancia privada.

Bajo esa competencia de facultades extraordinarias para legislar, se expidió la siguiente normativa: 8 Véanse los folios 273-276. 9 Véase a índice 3 en el aplicativo SAMAI. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 i) El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y que, de conformidad con el artículo 1°, sus destinatarios eran los miembros del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. ii) El Decreto 1212 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y que, conforme con el artículo 2°, sus destinatarios eran los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. iii) El Decreto 1213 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional y que, de conformidad con el artículo 2°, sus destinatarios son los agentes de la Policía Nacional. iv) El Decreto 1214 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y que, conforme con el artículo 1°, sus destinatarios son el personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional precisó, con relación a los regímenes prestacionales especiales, que “[…] la existencia de éstos no viola, per se, el principio de igualdad. Por el contrario, cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, el legislador puede razonablemente regularlas de manera diferente”10.

Además, en cuanto a las diferencias que se establecieron entre ellos, también concluyó que “[…] no constituyen tratos discriminatorios, por cuanto regulan situaciones de hecho claramente diferentes que ameritan tratos distintos”11. Así, en punto a las diferencias existentes entre los regímenes especiales, se tiene que los Decretos 1211 ─artículo 163─, 1212 ─artículo 144─ y 1213 ─artículo 104─ dispusieron que, prestacionalmente, sus destinatarios tendrían derecho a la “asignación de retiro”, la cual se entiende como una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral entre el Estado y los miembros de la fuerza pública ─fuerzas militares y Policía Nacional─, quienes se hacen acreedores de esta al cese definitivo de la prestación de sus servicios, en tanto cumplan los requisitos legalmente determinados.

Tal prestación se paga en forma mensual y vitalicia, y tiene por finalidad la de garantizar, por lo menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia. Mientras que el Decreto 1214 dispuso en su artículo 98 que tendrían derecho a la “pensión de jubilación por tiempo continuo” quienes, con anterioridad al 1° de abril de 1994, estuviesen vinculados como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público, y acumularan 20 años de labor continua, esto es, que no hubiesen tenido interrupciones superiores a 15 días. 10 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-888 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Ibid. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 A su vez, el artículo 99 ibidem consagró la “pensión de jubilación por tiempo discontinuo” que, contrario a la anterior, para el cómputo de tiempos interrumpidos: “[…] impone analizar si aquellos que estuvieron vinculados como personal civil con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se retiraron del servicio sin acumular 20 años sucesivos de labor e ingresen nuevamente en la misma calidad (en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones), conservan el régimen de excepción y pueden jubilarse cuando colmen los requisitos de edad y tiempo exigidos para tal fin”12.

De lo hasta acá expuesto, se concluye que los miembros de las fuerzas militares y los de la Policía Nacional tendrán derecho a la asignación de retiro, a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta; mientras que el personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público tendrán derecho a la pensión de jubilación, ya sea por tiempo continuo o discontinuo, según el caso.

Resolución al caso en concreto El demandante pretende el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos del artículo 99 del Decreto Ley 1214 de 1990, el cual dispuso: “ARTICULO 99. Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente.

PARAGRAFO 1 o. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que el 1o. de enero de 1972, hubiere cumplido dieciocho (18) años discontinuos de servicios en el Ministerio de Defensa, en la Policía Nacional o en otras entidades oficiales, tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo, al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad.

PARAGRAFO 2 o. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se hubiere retirado del servicio antes del 1o. de enero de 1972 con veinte (20) años de labor discontinua, tendrá derecho cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones rijan en el momento del reconocimiento”.

Según certificaciones que se allegaron, el señor Jorge Pérez Ausique estuvo vinculado como guardián del INPEC desde el 15 de enero de 1968 hasta el 31 de 12 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 8 de octubre de 2020. Exp. 0776-18. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 enero de 197413; y, posteriormente, estuvo vinculado como agente de la Policía Nacional desde el 20 de junio de 1975 al 30 de junio de 1981 y del 1° de septiembre de 1983 al 16 de agosto de 199114.

Con base en lo anterior, es claro para la Sala que el demandante no puede ser beneficiario del régimen prestacional que se consagró en el Decreto 1214 de 1990 pues, como ya se advirtió, de este solo son destinatarios el personal civil que prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público y que, conforme con el artículo 2° ibidem, se refiere a las personas naturales que prestaron sus servicios en el despacho del ministro, en la secretaría general, en las fuerzas militares o en la Policía Nacional.

Por consiguiente, el régimen prestacional aplicable al demandante se corresponde, exclusivamente, con el regulado por el Decreto 1213 de 1990 en la medida que, como miembro de la Policía Nacional, no acreditó que hubiese ostentado la condición de oficial o de suboficial, caso en el cual aplicaría el Decreto 1212 de 1990. Así las cosas, se tiene que el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 dispuso: “ARTICULO 104.

Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. Por su parte, el artículo 111 del Decreto citado reguló cómo debía computarse el tiempo de servicio, así: “ARTICULO 111.

Liquidación de tiempo de servicio. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidará el tiempo de servicio, así: a. El tiempo de permanencia como soldado o alumno de la respectiva 13 Véase el folio 26. 14 Véase el folio 32. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Escuela de Formación de Agentes, con un máximo de dos (2) años. b. El tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional. c. El tiempo como Suboficial en las Fuerzas Militares. d. El tiempo de servicio como Auxiliar de Policía, Agente conductor o Auxiliar conductor. e. El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas policías departamentales o municipales, excepto para cesantía.

PARAGRAFO 1 o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 2340 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Agentes favorecidos con tales reconocimientos.

Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil, diferentes al Ramo de Defensa.

PARAGRAFO 2 o. Los Agentes de la Policía Nacional a quienes se les reconozca por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional servicios prestados en las extinguidas policías departamentales o municipales, quedan con la obligación de pagar a tal entidad los porcentajes correspondientes al tiempo reconocido.

PARAGRAFO 3 o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se considerarán como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales”. En el caso examinado, se encuentra que el señor Jorge Pérez Ausique laboró al servicio de la Policía Nacional, en un primer período, por el término de 6 años y 10 días; y, en un segundo período, por el término de 7 años, 11 meses y 15 días, para un total de 13 años, 11 meses y 25 días.

En consecuencia, resulta palmario: i) que el tiempo de servicio laborado en la Policía Nacional no le es suficiente para cumplir con el requisito normativo de los 15 años exigibles para acceder a la asignación de retiro; y ii) que los años laborados en el INPEC no pueden utilizarse para computar el tiempo de servicio, toda vez que el artículo 111 del Decreto 1213 de 1990 no contempló dicha posibilidad.

Entonces, si bien el demandante laboró al servicio del Estado por un término superior a 20 años ─si se suman los 6 años y 16 días laborados al servicio del INPEC─, no le es dable a la Administración ni al juez desconocer la normativa aplicable a su caso concreto, motivo por el cual no puede dársele peso al argumento del apelante respecto a que existen normas que, de no interpretarse exegéticamente, pueden aplicársele, pues ello supondría contrariar el espíritu de la norma que determinó que la “pensión de jubilación por tiempo discontinuo” tan solo aplica para el personal civil que laboró para la Policía Nacional y no para el personal uniformado.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se tiene que este preceptuó así: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley” (subrayas de la Sala). Así las cosas, encuentra la Sala que para el segundo período en el que estuvo vinculado el demandante a la institución policial ─del 1° de septiembre de 1983 al 16 de agosto de 1991─ estuvieron vigentes los Decretos 609 de 1977 y 2063 de 1984 que, en sus artículos 58 y 101, respectivamente, regularon lo correspondiente a la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional.

Por ende, por tratarse de un régimen especial, sus destinatarios quedaban excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985, motivo por el cual tampoco le son aplicables las prestaciones que consagró la ley en mención. Corolario de lo anterior, la Sala estima que no está llamado a prosperar el argumento planteado respecto que al caso no se le dio estudio más allá de la no adecuación a la norma, toda vez que el ejercicio mínimo que debe y se le exige realizar el operador jurídico para determinar si el accionante puede beneficiarse o no de la “pensión de jubilación por tiempo discontinuo” del Decreto 1214 de 1990 o la “pensión de jubilación” de la Ley 33 de 1985, consiste en contrastar la adecuación de su situación de hecho a la normativa vigente, lo cual, como ya se Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 advirtió, no se dio.

Ahora, tampoco es posible acceder al reconocimiento de las pretensiones acudiendo a la analogía legis o iuris porque, en la primera, el juez “[…] aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está”15; mientras que en la segunda, “[…] a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada”16.

Es decir que la estructura de ambos argumentos analógicos es exactamente la misma: “[…] se extrae un principio de un supuesto de hecho regulado (en el caso de la analogía iuris de varios supuestos de hecho regulados) y se aplica luego dicho principio a un caso que al aplicador del Derecho le parece se encuentra fuera del marco de supuestos de hecho legalmente previstos en base a la redacción de la/s norma/s pero que presenta notables similitudes con el caso/s que se considera/n regulado/s por la/s norma/s”17.

Por consiguiente, las soluciones previstas en las normas invocadas ─Decreto 1214 de 1990 o Ley 33 de 1985─ no pueden aplicársele al accionante porque su caso sí está regulado por el ordenamiento jurídico ─Decreto 1213 de 1990─ y no se asemeja al régimen contemplado para el personal civil que prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público ni al régimen general aplicable al sector público, porque no comparte con aquellos ciertas características esenciales, la misma razón o el mismo derecho ─eadem ratio─.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se confirmará la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 16 Ibid. 17 SÁNCHEZ FERRO, Susana. Analogía e imperio de la ley. Anuario de filosofía del derecho. 1996.

No. 13. pp. 651-678. Disponible en: https://scholar.google.es/scholar?hl=es&as_sdt=0%2C5&q=S%C3%81NCHEZ+FERRO%2C+Susa na.+Analog%C3%ADa+e+imperio+de+la+ley.+&btnG= Radicado: 25000-23-42-000-2017-04837-01 (4120-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente