11001031500020230218701 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: LUIS EDUARDO HERRERA MONTILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 15 de junio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: «(…) Primero: Amparar los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Herrera Montilla, conforme a los argumentos expuestos en las consideraciones que anteceden.

Segundo: Dejar sin efectos la providencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 76001-33-33-001-2021-00189- 01. Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, en el término de veinte días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

(…)». I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Luis Eduardo Herrera Montilla, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de fecha 31 de octubre de 2022 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo al reconocimiento y pago del subsidio familiar que debe devengar el actor en su asignación salarial mensual con fundamento en las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se deje sin efectos la sentencia de fecha 31 de octubre de 2022, en cuanto negó el reconocimiento del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 3. Que una vez se deje sin efectos la providencia judicial, se ordene a la autoridad judicial accionada, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a que profiera nueva sentencia en la (sic) se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera”. 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el derecho a devengar un subsidio familiar para el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, la disposición fue derogada con el Decreto 3770 de 2009.

Posteriormente, el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 ordenó nuevamente el reconocimiento de dicho subsidio, «pero en una cuantía inferior». El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. El 17 de mayo de 2012 solicitó al jefe de Desarrollo Humano y jefe de Personal del Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar y la entidad en Oficio 20125590587861 del 22 de junio de 2012, negó la solicitud porque mediante Decreto 3770 de 2009 se derogó el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La entidad reconoció el 25 % del subsidio familiar al señor Luis Eduardo Herrera Montilla, discriminado en: (i) el 20 % por el matrimonio con la señora Sindy Jimena Aguirre Rosero, según orden administrativa de personal 2024 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal del 12 de julio de 2014; (ii) 3 % por su menor hija Alisson Gabriela Herrera Aguirre, de acuerdo con la orden administrativa de personal 2024 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal del 12 de julio de 2014 y, (iii) 2 % por su menos hijo Luis Emmanuel Herrera Aguirre, de acuerdo con la orden administrativa de personal 1556 del 30 de mayo de 2019, con novedad fiscal del 20 de marzo de 2019.

El 4 de marzo de 2020, el señor Luis Eduardo Herrera Montilla solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por considerar que le eran aplicables los efectos de la referida providencia y la entidad, por conducto del Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, en Oficio número 2020311000445721 MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 11 marzo de 2020, negó la solicitud.

El señor Luis Eduardo Herrera Montilla ejerció demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin que se declarara la nulidad del acto administrativo y, a título de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador restablecimiento del derecho, obtener el pago del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali, en sentencia del 24 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, en atención al principio de favorabilidad, al actor le era más favorable el subsidio familiar que devengaba, esto es, del que trata el Decreto 1161 de 2014, porque consagraba un porcentaje de reconocimiento de la partida superior al previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, antes del año 2014.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que se opuso a la conclusión del juzgado, con fundamento en que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 otorga un porcentaje y cuantía superior a la que se le reconoció al actor, el cual es del 62.5 % del sueldo básico percibido por el soldado profesional, mientras que, el Decreto 1161 de 2014 estableció un máximo de 26 % del sueldo básico, lo cual era suficiente para promover la demanda.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 31 de octubre de 2022, confirmó la sentencia de primera instancia, porque se trató de un soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1 de enero de 2001 -fecha en que entró en vigencia el Decreto 1794 de 2000- y el 29 de septiembre de 2009 -día anterior a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009-, el parágrafo 1o del Decreto 3770 de 20091, estableció un régimen de transición a su favor en el sentido de que seguirían percibiendo el subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad.

En ese sentido, concluyó que, el actor no tenía derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4 % de su salario básico mensual más el 100 % de la prima de antigüedad, como lo prescribe el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y sólo desde el 1 de julio de 2014, tiene derecho a que esa prestación se compute en su asignación básica mensual en un 25 %, según el Decreto 1161 de 2014, tal y como la ha venido pagando el Ejército Nacional, así: 20 % por conyugue, 3 % por el primer hijo y 2 % por su segundo hijo, tal como se evidencia del acto administrativo demandado. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en el defecto “sustantivo” por desconocimiento de precedente judicial, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir. Adujo desconocida la sentencia del 8 de junio de 2017, del Consejo de Estado, Sección Segunda, concretamente, los efectos ex tunc otorgados a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, punto en el cual reiteró que el contenido del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, del artículo 1 del Decreto 3370 de 2009, de la parte motiva de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad de este último decreto, con efectos ex tunc, con fundamento en lo cual afirmó que el señor 1 “Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Luis Eduardo Herrera Montilla consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar una vez contrajo matrimonio -el 11 de septiembre de 2009-.

Igualmente, mencionó que con la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, este resultaba aplicable a las situaciones jurídicas no consolidadas, en tanto que, la misma Corporación negó las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia, en el sentido de indicar que los efectos ex tunc operan sobre todas aquellas situaciones que, al momento de expedición del decreto declarado nulo - Decreto 3770 de 2009- eran debatidas tanto en sede administrativa, como en instancias judiciales.

En general, dijo que la providencia cuestionada no interpretó de manera sistemática las normas que regulan el caso en concreto ni los efectos bajo los cuales se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la sentencia del 8 de junio de 2017. 4. Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en auto del 9 de mayo de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como tercero interesado en los resultados del proceso, asimismo comisionó al Juzgado Primero Administrativo de Cali, para que notificara a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76001- 33-33-001-2021-00189-00/01. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. 6. Intervención de los terceros con interés El Juzgado Primero Oral Administrativo de Cali informó que mediante sentencia 042 del 24 de marzo de 2022, resolvió la controversia suscitada entre el señor Luis Eduardo Herrera Montilla y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y en relación con la comisión para notificar a los intervinientes del proceso ordinario, comunicó que, revisado en su totalidad el expediente no se advirtió parte adicional que debía ser notificada, pues los citados conforman la parte activa y pasiva dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. La Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional señaló que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque la apoderada de la parte accionante planteó en esta sede los mismos argumentos que fueron expuestos y discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 15 de junio de 2023, accedió el amparo solicitado, en la medida en que encontró acreditado que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en la causal específica de desconocimiento del precedente judicial, porque interpretó de forma Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador inadecuada la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que desconoció los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Explicó que, el tribunal demandado al resolver el litigio planteado, no tuvo en cuenta que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, bajo dichos efectos, revivió las disposiciones normativas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo que implicaba que para la fecha en que contrajo matrimonio el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, esto es, el 11 de septiembre de 2009, la norma se encontraba vigente, de ahí que, resultaba aplicable para resolver si aquel tenía derecho al reajuste del subsidio familiar.

Con todo, dijo que, si en gracia de discusión se admitiera la aplicación de la segunda regla contemplada en la sentencia del 8 de junio de 2017, esta no se ajustaría a la situación particular del señor Luis Eduardo Herrera Montilla, comoquiera que aquel contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2009 y dicha regla condicionó su aplicación a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada, entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014.

Por tanto, concluyó que el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se compadeció con los lineamientos que realizó el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 8 de junio de 2017, pues, al resolver el litigio no tuvo en cuenta los efectos en los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y, en esa medida, las normas que debían emplearse para resolver el conflicto. 8.

Impugnación La Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional impugnó la decisión de tutela de primera instancia, para lo cual señaló que no está de acuerdo con la sentencia de tutela de primera instancia, ya que el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca si acogió el segundo de los lineamientos. Al efecto, se refirió a las tres reglas de interpretación que fijó el tribunal: «[ ] i) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1 de enero de 2001 y el 29 de septiembre de 2009, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad. ii) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar porque al haber desaparecido temporalmente del ordenamiento jurídico no tenían un derecho adquirido ni una expectativa legitima que les permitiera exigirlo. iii) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada a partir del 1° de julio del 2014, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 20% de la asignación básica mensual por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo, sin que pueda exceder del 26% [ ]» Explicó que, a partir del panorama fáctico, el señor Luis Eduardo Herrera Montilla en su condición de soldado profesional casado el 11 de septiembre de 2009, no Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, porque ese beneficio no estaba previsto en la ley para ese entonces. Sostuvo que, su situación particular encaja en la segunda regla jurisprudencial fijada en el acápite que antecede, en la medida que se trató de un soldado profesional casado entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, que no percibió el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legitima, sino una mera expectativa que ningún tipo de protección estableció en su favor la legislación estudiada, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Alegó que, si se tratara de un soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1 de enero de 2001 y el 29 de septiembre de 2009, el parágrafo 1 del Decreto 3770 de 2009, estableció un régimen de transición a su favor en el sentido de que seguirían percibiendo el subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento de su salario básico mensual más el 100 % de la prima de antigüedad.

Indicó que, a su turno, la Corte Constitucional también estableció respecto del Decreto 3770 de 2009, que frente a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, se tendría que esta normatividad permanecería en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.

En suma, sostuvo que el actor no tiene derecho el reconocimiento mensual del subsidio familiar equivalente al 4 % de su salario básico mensual más el 100 % de la prima de antigüedad, como lo prescribe el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que, solo desde el 1 de julio de 2014, tiene derecho a que esa prestación se compute en su asignación básica mensual en un 25 %, según el Decreto 1161 de 2014, tal y como la ha venido pagando el Ejército Nacional, así: 20 % por conyugue, 3 % por el primer hijo y 2 % por su segundo hijo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico La Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional impugnó la decisión de tutela de primera instancia por considerar que, contrario a la conclusión del a quo, la autoridad judicial demandada acogió la sentencia del 8 de junio de 2017, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente, el segundo de las reglas allí fijadas por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en materia de reconocimiento mensual de un subsidio familiar a favor de los soldados profesionales.

Quiere decir lo anterior, que el fundamento concreto de la impugnación es que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sí aplicó en debida forma los efectos de la sentencia del 8 de junio de 2017, de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Al efecto, la Sala determinará si se debe o no confirmar la decisión de tutela de primera instancia, para lo cual, encuentra necesario hacer el análisis del defecto por desconocimiento judicial invocado, para posteriormente resolver el caso objeto de estudio.

Sin embargo, de manera previa, la Sala determinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional El requisito general de relevancia constitucional, como lo ha reiterado esta Sección, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse algunos presupuestos5. En el presente caso, se observa que la demandante invocó la protección de derechos de contenido fundamental y sustentó en debida forma las razones por las que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial.

Para esta Sala, la acción de tutela cumple con el referido requisito porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión afecta dichos derechos, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico, los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi de la decisión atacada, no se proponen argumentos adicionales que no fueron expuestos en el proceso cuestionado y no se emplea el mecanismo como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que la decisión de primera instancia negó las pretensiones de reparación directa con fundamento en razones distintas a las que sustentaron la decisión de segunda instancia cuestionada, por lo que, no es en estricto sentido una instancia adicional.

Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión y no procede de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados. En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida el 31 de octubre de 2022, notificada por correo electrónico el 11 de noviembre de 2022, y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 2 de mayo de 2023.

Adicionalmente, la Sala encuentra satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que los accionantes alegan una (iv) irregularidad procesal que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela. 5 (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial invocado. Del defecto por desconocimiento del precedente judicial6 Lo primero que conviene decir es que, el artículo 11 del Decreto 1794 de 20007, creó el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, disposición que fue derogada por el Decreto 3770 de 20098, sin embargo, posteriormente, fue expedido el Decreto 1161 de 2014, que, a partir del 1 de julio de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no lo percibían a la luz del Decreto 1794 de 2000.

Así, resulta pertinente indicar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, lo cual generó la reviviscencia de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, que, valga decir, en nada afecto la vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Justamente, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia de 8 de junio de 2017 -que se cita como desconocida y como fundamento de la impugnación-, en relación con la vigencia de las normas citadas en precedencia, indicó: «Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

(…)» En punto, a la aplicación del principio de no regresividad, precisó que: «La constatación del carácter regresivo de una norma tiene efectos similares a la existencia de un factor de discriminación de los manifiestamente censurados. Acarreando preliminarmente una presunción de ilegalidad de la medida, y conduciendo a la realización 6 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 7 Que señalaba que el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4 % de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, al tiempo que, establecía como requisito para su otorgamiento que «el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza». 8 Con lo cual, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de un control judicial más estricto de la razonabilidad, legitimidad y propósito de la norma.

Corresponderá, por tanto, al Estado probar su justificación. En caso de duda habrá que resolverse contra la validez de la norma regresiva. (…) La Corte Constitucional respecto de la aplicación del principio de progresividad y no regresividad, concretamente tratándose del tema pensional, cuando quiera que ha encontrado una medida regresiva la ha reputado inconstitucional prima facie y por tanto ha aplicado el “test de no regresividad”.

No obstante, ha valorado si se trata de retrocesos o normas regresivas que atienden derechos adquiridos o de mera expectativa, concluyendo en la necesidad de acuñar una categoría intermedia de protección que denominó “expectativa legítima”9 Fue así como a partir de la Sentencia C-789 de 2002, que la Corte Constitucional admitió que no solamente era posible aplicar el principio de no regresividad cuando se trataba de derechos adquiridos y no de meras expectativas, estableciendo la figura de las “expectativas legítimas”.

Concepto que hace alusión a que cuando se trate de un cambio de legislación abrupto, arbitrario e inapropiado que conlleve a que se vulnere el derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable, es posible aplicar el principio de no regresividad. En ese sentido se pronunció la Corte10: “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.

Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1o), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1o de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”.

Acorde con lo dicho, la Corte Constitucional definió el concepto de “expectativa legitima”, aseverando que estas suponen “una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada. Tales expectativas pueden ser modificadas por el legislador en virtud de sus competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales, pero no pueden ser modificadas de una manera arbitraria en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos”11.

La tesis de las “expectativas legítimas” a decir de los doctrinantes Uprimny y Guarnizo, se sustenta en los principios del Estado Social de Derecho, en la seguridad jurídica de las personas en sus derechos, en el deber del Estado de realizar progresivamente los derechos sociales y en el principio de confianza legítima. Además de conllevar a un juicio de constitucionalidad más estricto al tener que valorar si el cambio de legislación fue proporcional o no12.

En síntesis, toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. En el primer caso, cuando se trata de un derecho adquirido, el principio de no regresividad se aplica siempre teniendo en cuenta el artículo 58 de la Constitución Política; pero cuando se trata de meras expectativas, el juez constitucional tiene que valorar si se trata de una expectativa legítima o no. Para establecer si se trata de una expectativa legítima se debe analizar si el cambio de legislación fue desproporcionado, abrupto y arbitrario y no tuvo en cuenta los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto en consonancia con los 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda. 12 Uprimny, Rodrigo y Guarnizo, Diana. “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? “Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional Colombiana”.

En: Http /www.dejusticia.com. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador derechos de confianza legítima (art. 83 de la C.P) y protección especial del trabajo (art. 25 de la C.P.».

En conclusión, sostuvo: «[…] la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática […]».

Debido a lo anterior, resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional». Precisamente, con ocasión a los efectos concedidos en la sentencia de nulidad, dicha sentencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 8 de septiembre de 2017, la Corporación señaló que: «De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas».

(Negrillas y subrayado por fuera del texto) Del caso concreto Ahora bien, en el caso sub examine, la Sala observa que la autoridad judicial demandada en la sentencia del 31 de octubre de 2022 hizo referencia, justamente, a la sentencia de nulidad y frente al análisis de la situación del actor, indicó: «Hasta aquí puede afirmarse que, con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.

Tomando como punto de partida esa línea de pensamiento, este Tribunal construirá sus propias reglas jurisprudenciales frente a los soldados que estando en servicio activo reclaman el reajuste salarial con inclusión del subsidio familiar en los siguientes términos y condiciones: i) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1 de enero de 200113 y el 29 de septiembre de 200914, tendrán derecho al reconocimiento 13 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1794 de 2000. 14 Un día antes de entrar en vigor del Decreto 3770 de 2009.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad. ii) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 30 de septiembre de 200915 y el 30 de junio de 201416, no tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar porque al haber desaparecido temporalmente del ordenamiento jurídico no tenían un derecho adquirido ni una expectativa legitima que les permitiera exigirlo. iii) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada a partir del 1° de julio del 201417, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 20% de la asignación básica mensual por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo, sin que pueda exceder del 26%.

(…) Dentro del presente proceso contencioso administrativo está debidamente acreditado que el señor Luis Eduardo, se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 2 de febrero de 2003 y aún se encuentra en servicio activo. Contrajo matrimonio con la señora Sindy Jimena Aguirre Rosero el desde el 11 de septiembre de 2009 y es padre de dos hijos;

Alisson Gabriela Herrera Aguirre nacida el 20 de febrero de 2012 y Luis Emmanuel Herrera Aguirre nacido el 6 de enero de 2019. Según la certificación expedida por el Comando de Personal - Dirección de Personal Ejercito- 19 al accionante se le canceló el subsidio familiar en cuantía del 25 %, conforme al Decreto 1161 de 2014, que reintrodujo el subsidio familiar.

Por medio de la petición del 18 de mayo de 2012, el demandante solicitó la reliquidación y pago del salario mensual que devenga, incluyendo el subsidio familiar en 62.5% del salario básico. Bajo ese panorama fáctico puede colegirse que, el señor Luis Eduardo Herrera Montilla en su condición de soldado profesional casado el 11 de septiembre de 2009, no tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, porque ese beneficio no estaba previsto en la ley para ese entonces.

Su situación particular encaja perfectamente en la segunda regla jurisprudencial fijada en el acápite que antecede, en la medida que se trata de un soldado profesional casado entre el 30 de septiembre de 200918 y el 30 de junio de 201419, que no percibió el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legitima, sino una mera expectativa que ningún tipo de protección estableció en su favor la legislación estudiada, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En efecto, pues si se tratara de un soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1 de enero de 2001 y el 29 de septiembre de 2009, el parágrafo 1o del Decreto 3770 de 2009, estableció un régimen de transición a su favor en el sentido de que seguirían percibiendo el subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad.

A su turno la Corte Constitucional, también estableció respecto del Decreto 3770 de 2009, que frente a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, se tendrá que esta normatividad permanece en vigor desde su entrada en vigor hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.

Esta interpretación no quebranta el derecho a la igualdad porque lo que se busca es proteger a los soldados profesionales que venían gozando del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000; que no se vean sorprendidos con cambios legislativos intempestivos y los 15 Fecha de entrada en vigor del Decreto 3770 de 2009. 16 Un día antes de entrar en vigor el Decreto 1161 de 2014. 17 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014. 18 Fecha de entrada en vigor del Decreto 3770 de 2009. 19 Un día antes de entrar en vigor el Decreto 1161 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador despojen de un beneficio que ya formaba parte de su patrimonio, a diferencia de aquellos militares quienes no la percibían y, por tanto, jamás ingresó a su propiedad.

En resumen: no hay un trato discriminatorio entre la protección que se brinda a un derecho consolidado en relación con una mera expectativa, que era la que tenía el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, la cual ninguna protección estableció la ley ni la jurisprudencia. Por lo tanto, el actor no tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, como lo prescribe el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Solo desde el 1o de julio de 2014, tiene derecho a que esa prestación se compute en su asignación básica mensual en un 25%, según el Decreto 1161 de 2014, tal y como la ha venido cancelando el Ejército Nacional, así: 20% por conyugue, 3% por el primer hijo y 2% por su segundo hijo, tal como se evidencia del acto administrativo demandado».

(negrita y subrayado fuera de texto). De todo lo anterior, llama la atención de la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con fundamento en la sentencia del 8 de junio de 2017, del Consejo de Estado, Sección Segunda, estableció en «sus propias reglas jurisprudenciales frente a los soldados que estando en servicio activo reclaman el reajuste salarial con inclusión del subsidio familiar» dentro de las que determinó que: «i) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1 de enero de 2001 y el 29 de septiembre de 2009, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad».

Adicionalmente, que, encontró como un hecho probado que el señor Luis Eduardo Herrera Montilla en su condición de soldado profesional «contrajo matrimonio con la señora Sindy Jimena Aguirre Rosero el (sic) desde el 11 de septiembre de 2009». No obstante, la autoridad judicial demanda concluyó que la situación particular del demandante «encaja perfectamente en la segunda regla jurisprudencial fijada en el acápite que antecede20, en la medida que se trata de un soldado profesional casado entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, que no percibió el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legitima, sino una mera expectativa que ningún tipo de protección estableció en su favor la legislación estudiada, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional».

Pues, dado que, el demandante contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2009, ello implica que, a partir de las «propias reglas jurisprudenciales frente a los soldados que estando en servicio activo reclaman el reajuste salarial con inclusión del subsidio familiar» que el tribunal demandado estableció, el actor cumplió los supuestos para el reconocimiento en vigencia del Decreto 1794 de 2000, el cual estuvo vigente hasta el 29 de septiembre de 2009, lo cual ubicaría la situación fáctica del señor Herrera Montilla en la primera “regla” fijada por la propia autoridad demandada y no en la segunda “regla”.

Sin embargo, al margen de la imprecisión anterior, la Sala observa que, si bien el actor contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2009, es decir, cuando aún está vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que solicitó el reconocimiento del subsidio por fuera de la vigencia de esta última norma, como pasa a demostrarse. 20 Esto es, según la cual, “ii) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar porque al haber desaparecido temporalmente del ordenamiento jurídico no tenían un derecho adquirido ni una expectativa legitima que les permitiera exigirlo”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El señor Herrera Montilla elevó: (i) la primera solicitud de reconocimiento el 17 de mayo de 2012, que fue negada porque el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009;

(ii) la segunda solicitud, el 12 de julio de 2014 -fecha que se indicó como novedad fiscal-21, es decir, una vez entró en vigor el Decreto 1161 de 2014 -esto es, el 1 de julio de 2014-, en virtud de la cual se le reconoció el subsidio familiar22 y, (iii) el 4 de marzo de 2020, por considerar que le eran aplicables los efectos de la sentencia del 8 de junio de 2017 y la entidad negó la solicitud porque ya había reconocido la prestación en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Situación que puede verse con claridad en el siguiente cuadro: F e c h a 14 de septiembre de 2000 11 de septie mbre de 2009 30 de septiemb re de 2009 17 de mayo de 2012 24 de junio de 2014 12 de julio de 2014 8 de junio de 2017 4 de marzo de 2020 H e c h o El articulo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre 2000 estableció́ el derecho a devengar un subsidio familiar para el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente.

El señor Luis Eduardo Herrera Montilla contrajo matrimo nio. Decreto 3770 de 2009 – derogó subsidio familiar para los soldados profesionale s previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre 2000. El señor Luis Eduardo Herrera Montilla solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la entidad, en Oficio 20125590587861 del 22 de junio de 2012, negó la solicitud porque mediante Decreto 3770 de 2009 se derogó el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Es decir, cuando no estaba vigente el subsidio porque fue derogado. El Decreto 1161 de 2014 – a partir del 1 de julio de 2014- creó nuevamente un subsidio familiar para los soldados profesionales, pero en cuantía inferior a la prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. La entidad reconoció el 25 % del subsidio familiar al señor Luis Eduardo Herrera Montilla en aplicación del Decreto 1161 de 2014, discriminado en: (i) el 20 % por el matrimonio, según orden administrativa de personal 2024 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal del 12 de julio de 2014;

(ii) 3 % por su menor hija, de acuerdo con la orden administrativa de personal 2024 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal del 12 de julio de 2014 y, (iii) 2 % por su menor hijo, de acuerdo con la orden administrativa de personal 1556 del 30 de mayo de 2019, con novedad fiscal del 20 de marzo de 2019. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc.

El señor Herrera Montilla solicitó el reconocimie nto del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con sustento en los efectos de la referida providencia y la entidad, en oficio del 11 marzo de 2020 negó la solicitud. Lo anterior, implica que la situación en relación con el reconocimiento del subsidio familiar, previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se resolvió para el señor Herrera Montilla con el oficio 20125590587861 del 22 de junio de 2012, en el que la entidad negó la solicitud que elevó el 17 de mayo de 2012, porque mediante Decreto 3770 de 2009 se derogó el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Esa decisión administrativa no fue objeto de cuestionamiento, por el contrario, el actor optó por solicitar nuevamente el subsidio cuando estaba vigente el Decreto 1161 de 2014 y así fue reconocido. A partir de lo anterior, la Sala estima23 que le asiste razón a la autoridad judicial demandada al concluir que el demandante no tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, si se tiene en cuenta que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 solo aplicaban a las situaciones jurídicas no consolidadas. 21 No se tiene certeza de la fecha exacta de reconocimiento, pero, el paragrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, dice que «Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago». 22 Lo anterior, si se tiene en cuenta que, al señor Luis Eduardo Herrera Montilla se le reconoció el 25 % del subsdio famiiar al amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, discriminado así:  20 % por el matrimonio con la señora Sindy Jimena Aguirre Rosero, de acuerdo con la orden administrativa de personal número 2024 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal 12 de julio de 2014.  3 % por su menor hija Alison Gabriela Herrera Aguirre, de acuerdo con la Orden Administrativa de Personal número 2024 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal 12 de julio de 2014. 23 Tal como lo ha señalado en anteriores oportunidades, tal es el caso de la sentencia del 6 de julio de 2023, expediente número 11001-03-15-000-2023-00787-01, M.P. WILSON RAMOS GIRÓN, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-01 Demandante: Luis Eduardo Herrera Montilla 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De manera que, los argumentos del escrito de impugnación están llamados a prosperar y, en ese entendido, se impone revocar el fallo de tutela de primera instancia del 15 de junio de 2023, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación, en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció el señor Luis Eduardo Herrera Montilla y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de reemplazo, en caso de que se haya proferido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Revocar el fallo de tutela de primera instancia del 15 de junio de 2023, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar: 2.

Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció el señor Luis Eduardo Herrera Montilla. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN