w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 23 42 000 2015 00043 02 (3121-2021) Demandante: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL 1. Tema: Reliquidación pensión de vejez CGR. Costas. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Procede la Sala de Subsección A, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora María Martha Vásquez Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes: 1.1. Pretensiones. La nulidad parcial de las Resoluciones PAP 016783 del 8 de octubre de 2010; UGM 049295 del 7 de junio y UGM 052595 de 19 de julio de 2012;

RDP 014715 del 2 de abril de 2013 y RDP 011364 del 4 de abril de 2014, expedidas por la demandada, mediante las cuales: se le reconoció una pensión de jubilación, negó la reliquidación de 1 En adelante UGPP 2 Folios 80 a 105 y escrito de subsanación a folios 115 a 117. Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 la prestación, confirmó esa decisión, ajusto la mesada y desestimó una solicitud de revocatoria, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reconocer la pensión de jubilación en suma equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio –entre el 1 de junio y el 30 de noviembre de 2008–; ii) efectuar los incrementos anuales que correspondan; iii) pagar las diferencias que surjan debidamente indexadas y con intereses de mora; iv efectuar la inclusión en nómina sin dar aplicación a la prescripción trienal y v) dar cumplimiento a la sentencia y sufragar las costas. 1.2.

Fundamentos fácticos relevantes. La demandante expuso que (i) nació el 20 de diciembre de 1956; (ii) prestó sus servicios a la Contraloría General de la República desde el 5 de agosto de 1988 hasta el 30 de noviembre de 2008; (iii) mediante la Resolución PAP 016783 del 8 de octubre de 2010 le fue reconocida la pensión de jubilación; (iv) solicitó la reliquidación de la prestación, petición que fue negada por Resolución UGM 049295 del 7 de junio y confirmada por medio de Resolución UGM 052595 de 19 de julio de 2012;

(v) por Resolución RDP 014715 del 2 de abril de 2013 su pensión fue ajustada al 75% del IBL conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, sin tener en cuenta todos los factor es salariales devengados y (vi) a través de la Resolución RDP 011364 de 4 de abril de 2014 se negó la revocatoria o modificación de la anterior decisión. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. La actora citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90 y 121 a 125 de la Constitución Política; 1, 3, 10, 138, 146 y 171 del CPACA; 36 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1978 y los Decretos 929 de 1976 y 1045 de 1978.

Al desarrollar el concepto de violación precisó que es beneficiaria del régimen de transición y que, en su caso, se desconocieron las obligaciones contenidas en el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976 que preceptúan que al cumplir 50 años de edad y 20 de servicios, de los cuales 10 deben haber sido prestados de manera exclusiva a la Contraloría General de la República, tiene derecho a Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 percibir una pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Precisó que el quinquenio se causó y pagó en agosto de 2008 en suma equivalente a 4 remuneraciones, por lo que debe ser tomado en su totalidad, al igual que los demás factores, para luego dividirlos en 6 y sacar el promedio mensual al que se le aplica la tasa de reemplazo del 75%. Al no haberse efectuado la liquidación en la forma descrita se violó el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad.

El Tribunal escindió la demanda 3, en el sentido de rechazar la pretensión de declaración de nulidad de la Resolución RDP 014715 del 2 de abril de 2013, por cuanto no cumple los requisitos para ser demandable.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La UGPP se opuso a todas las pretensiones de la demanda 4 y precisó que las normas aplicables a la demandante son la Ley 33 de 1985, por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Formuló las excepciones de (i) presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados;

(ii) inexistencia de la obligación; (iii) prescripción; (iv) innominada o genérica; (v) pago y (vi) compensación. 2.2 Esta Corporación, al resolver un recurso de apelación 5, ordenó el llamamiento en garantía de la Contraloría General de la República –CGR–, entidad que contestó la demanda 6 y enfatizó que realizó el pago de aportes sobre los factores impuestos por el legislador, por lo que, en caso de una eventual condena, el pago debe asumirlo la administradora de pensiones o el Estado.

Añadió que deben atenderse (i) los lineamientos jurisprudenciales contenidos en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 210 de 2017; (ii) los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social y correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado y (iii) el verdadero 3 Folios 139 a 141 4 Folios 181 a 193. 5 Folios 229 a 232 y Vto. 6 Folios 261 a 265.

Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 alcance del régimen de transición en cuanto a la edad, el tiempo y monto (porcentaje aplicable al IBL), el período a tener en cuenta y los factores salariales.

Desarrolló la importancia del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y adujo que no es procedente pretender el pago de aportes por fuera de una interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. AUDIENCIA INICIAL 7 Mediante auto de 1 de octubre de 2020, el a quo resolvió prescindir de la audiencia inicial en atención a lo establecido en los artículos 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020 y 212 del CPACA, por lo que incorporó los documentos allegados con la demanda y la contestación, corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre las pruebas y, luego, para alegar de conclusión.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8 Mediante sentencia del 5 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Aseveró que la señora María Martha Vásquez Vargas es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que si bien es cierto que la pensión de la antes nombrada se liquidó, en principio, a la luz del Decreto 929 de 1975 y de acuerdo con la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que, en su caso, se acogió lo establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por resultarle más favorable (Resolución RDP 014715 del 2 de abril de 2013), ya que se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último semestre de servicio y no sobre el promedio de los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Condenó en costas a la parte demandante con fundamento en lo que sigue: 7 Folios 272 a 275. 8 Folios 294 a 310 Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 «Finalmente, en atención al artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral octavo del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará sobre la condena en costas, sin que en el curso del proceso haya habido posición unificada jurisprudencial sobre costas, por parte del Consejo de Estado.

En este caso, la parte demandada resulta vencedora, si bien en la contestación de la demanda no ha pedido la condena en costas, sí demostró su causación en esta instancia procesal, puesto que contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión, cuya actuación se surtió a través de apoderado judicial y por ello, se causó (sic) agencias en derecho.

Esta tesis de resolución de costas, encuentra aún mayor respaldo en el actual criterio objetivo valorativo desarrollado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado». Por lo anterior, fijó el 5% del valor de las pretensiones de la demanda, además de las expensas que se encuentren causadas y acreditadas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 9 La actora solicitó que se revoque la condena en costas, en la medida en que el proceso se adelantó bajo unos parámetros jurídicos y jurisprudenciales vigentes a la fecha de presentación de la demanda. En ese orden, la conducta desplegada no comportó mala fe o temeridad. Adujo que la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que no procede la condena en costas o agencias en derecho, aun a pesar de que estas se hayan generado, cuando el fracaso de las pretensiones se derive de un cambio en el precedente jurisprudencial, tal y como ocurrió en el asunto sub iudice.

Para sustentar su alzada allegó jurisprudencia proferida por esta Sección.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio se constata en el aplicativo SAMAI. 9 Folios 328 a 330. Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si hay lugar a revocar la condena en costas y agencias en derecho ordenada en primera instancia teniendo en cuenta el cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) sobre las costas y, (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Sobre las costas. Esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 201610, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo -valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365: Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recu rrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 10 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291 -2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Al respecto expuso los siguientes fundamentos que concretaron su posición y se resumen así: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» – CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP 11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 4.

Caso concreto 4.1 ¿Hay lugar a revocar la condenar en costas y agencias en derecho ordenada en primera instancia teniendo en cuenta el cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso? De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, esta Sala advierte que la razón que indicó el a quo para condenar en costas 11 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecim iento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]».

Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 a la demandante –por haber sido vencida–, se encuentra enlistada en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 y se confirma, en principio, en razón a que hubo una intervención directa y encaminada a la defensa de los intereses de la entidad accionada.

Sin embargo, le asiste razón a la señora María Martha Vásquez Vargas, en el sentido de manifestar que la demanda fue presentada con sustento en la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto d e 2010, la cual, varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia proferida en Sala Plena del 28 de agosto de 2018, que fuera acogida por esta misma Sección el 11 de junio de 2020 a efectos de determinar el IBL para los beneficiarios del régimen de transición de la Contraloría General de la República.

Razón por la cual deberá tenerse en cuenta que la antes nombrada actuó de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que juri sprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que no se debió imponer condena en costas y agencias en derecho, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En consecuencia, se revocará el ordinal segundo de la decisión impugnada. 5. Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará el ordinal segundo de la sentencia del 5 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que condenó en costas a la parte demandante de acuerdo con las razones expuestas en precedencia. 6.

Condena en costas de segunda instancia Siguiendo el hilo argumentativo adosado ut supra, en segunda instancia no se condenará en costas En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 250002342000 2015 00043 02 (3121 -2021) Actor: MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 FALLA:

PRIMERO. REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 5 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora MARÍA MARTHA VÁSQUEZ VARGAS contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL–UGPP– TERCERO. Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE