CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Expediente: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandante: GUSTAVO BOLÍVAR MORENO Demandados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DIRECCIÓN NACIONAL DE INTELIGENCIA Tema: Decreto No. 1033 de 18 de junio de 2022 – Modificación de la composición del Consejo de Seguridad Nacional Auto que resuelve medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto No. 1033 de 18 de junio de 2022 «Por el cual se modifica el Decreto 741 del 2 de julio de 2021, en lo relacionado con la composición del Consejo de Seguridad Nacional»; acto administrativo suscrito por el Presidente de la República, por los ministros del Interior y de Defensa Nacional, y por los directores del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del Departamento Administrativo Dirección Nacional de Inteligencia. I. Antecedentes I.1.
La demanda 1. El ciudadano Gustavo Bolívar Moreno, actuando en nombre propio y obrando en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, presentó demanda con miras a que se declare la nulidad de los decretos números 1033 de 18 de junio de 2022 y 1064 de 24 de junio de 20221, expedidos por el Gobierno Nacional. 2.
Este Despacho, mediante auto de 31 de octubre de 2022, admitió la demanda, pero únicamente en relación con el Decreto No. 1033 de 18 de junio de 2022, toda vez que no era procedente la acumulación de esta pretensión de anulación con la del Decreto No. 1064 de 24 de junio de 2022. 1 «Por el cual se modifica algunos artículos del Libro 2, Parte 4, Título 1, Capitulo 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, en lo que hace referencia a los Programas de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades».
Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 2 3. Ello en razón a que los actos acusados regulaban materia distintas y no conexas, teniendo en cuenta que el primero de estos -Decreto No. 1033 de 2022- reglamentó lo concerniente a la composición y funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional, mientras que el segundo -Decreto No. 1064 de 2022- reguló lo atinente a la protección de personas en situación de riesgo extraordinario o extremo. 4.
Significa lo anterior que no se encontraron acreditados los supuestos de que trata el artículo 165 del Código General del Proceso -en adelante CGP- para la acumulación de pretensiones. 5. Por lo anterior, se ordenó desglosar las piezas procesales pertinentes, con miras a conformar un expediente separado, en relación con la pretensión de nulidad instaurada en contra del Decreto No. 1064 de 24 de junio de 2022, expedido por el Gobierno Nacional, asignándosele un nuevo número de radicación y un nuevo reparto.
I.2. La solicitud de medida cautelar 6. La parte demandante, en el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional del Decreto No. 1033 de 18 de junio de 2022, con sustento en los siguientes argumentos: 7. El acto demandado debe suspenderse porque puede producir «[…] riesgos inminentes ante la salida del presidente Ivan (sic) Duque de su cargo el próximo 7 de agosto (…) una vez esto ocurra no podrá modificarse el contenido de los mismos a menos que el gobierno entrante decida hacerlo, lo cual es un supuesto indeterminado […]». 8.
Otro de los argumentos de la cautela deprecada se encuentra relacionado con que la inclusión del jefe de gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dentro de los miembros que integran el Consejo de Seguridad Nacional se llevó a cabo de manera injustificada, lo cual implica un gasto representativo para la Nación, toda vez que se le debe asignar un esquema de seguridad estatal a cada uno de sus integrantes. 9.
Como apoyo de este último argumento, destacó que, conforme lo dispone el artículo 2.4.1.2.6. del Decreto 1066 de 2015, quienes hayan sido miembros del Consejo de Seguridad Nacional tienen derecho a un esquema de seguridad estatal que «[…] según la revista SEMANA para el 2019 tan solo un esquema básico representaría para el estado colombiano un aproximado de 20 millones de pesos al mes […]». 10.
En ese mismo sentido, reprochó que al citado funcionario se le garantice un esquema de seguridad, sin tener en cuenta que existen «[…] líderes sociales y personas en situaciones reales y comprobables de riesgo en territorios en los cuales Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 3 la violencia pone en riesgo su vida e integridad física […]» a los cuales no se les ha dado el mismo tratamiento de tener un esquema de seguridad estatal que los proteja, lo cual vulnera el derecho a la igualdad. 11.
Por otro lado, expuso que hubo una expedición irregular del acto enjuiciado, toda vez que «[…] el Gobierno nacional en cabeza de Iván Duque expidió estos decretos (…) otorgando estos beneficios de manera injustificada a los funcionarios más cercanos a su gobierno siendo estos el Ministro de Defensa Diego Molano Aponte, el Director del Departamento Administrativo Víctor Manuel Muñoz Rodríguez y la Jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República María Paula Correa de manera indeterminada, y teniendo en cuenta que con anterioridad a la expedición del decreto 1033 con la vigencia de los decretos anteriores a ese como lo son: el decreto 741 de 2021, el decreto 4748 de 2010 y el decreto 2134 de 1992 no se había incluido al jefe de gabinete de departamento administrativo en ninguno de ellos y en el decreto en mención tampoco se expone la motivación de hacerlo por lo cual se presenta una posible situación de irregularidad […]».
(negrillas fuera del texto) 12. Conforme se advierte, para el demandante, el decreto enjuiciado se profirió con el propósito de favorecer a unos ministros y directores de departamentos administrativos del Gobierno Nacional, en el sentido de asignarles un esquema de seguridad estatal por el simple hecho de pertenecer al Consejo de Seguridad Nacional. 13.
Además, considera que el acto acusado se expidió sin exponer la justificación o motivo por el cual se incluyó al jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en la conformación del Consejo de Seguridad Nacional; «[…] puesto que el Decreto no contempla el estado de necesidad de esta medida, ni cuenta con la fundamentación fáctica y jurídica necesaria, es por esto que acto administrativo en mención debe ser declarado nulo, al no cumplir con los requisitos de procedimiento dispuestos por la Ley y la jurisprudencia […]».
I.3. Traslado de la solicitud cautelar I.3.1. Presidente de la República 14. El apoderado judicial del Presidente de la República se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada, en tanto que no existe vicio alguno de forma o de fondo que permita desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el decreto acusado. Consideró que los argumentos esbozados por el accionante para sustentar su petición cautelar corresponden a «[…] interpretaciones subjetivas sin sustento normativo alguno que respalde su aserto y no se acompasan con la realidad ni las circunstancias jurídicas en las que el acto acusado fue expedido […]».
Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 4 15. Expuso que el acto en cuestión fue proferido con pleno apego de los requisitos formales y sustanciales establecidos en el ordenamiento jurídico. Al respecto, destacó que este acto administrativo se expidió con sustento en la facultad constitucional asignada al primer mandatario en el artículo 189 -numeral 16-, así como en virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 489 de 19982. 16.
Luego de hacer el recuento histórico de la existencia y creación del Consejo de Seguridad Nacional, puso de presente que, a través del Decreto No. 741 del 2 de julio de 20213, se modificó su estructura con el fin de darle una visión más amplia, pues, tradicionalmente, su conformación estaba restringida a los organismos de seguridad y a los ministerios responsables del orden público y las relaciones internacionales, pero en el citado decreto se estableció que el citado consejo contaría con la presencia de los ministerios de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Salud y Protección Social, Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y del Departamento Nacional de Planeación. 17.
Agregó que con la expedición del Decreto No. 1033 de 18 de junio de 2022 -acto demandado- se redefinió la composición del Consejo de Seguridad Nacional, decisión que es potestativa del primer mandatario de la Nación y que ha sido adoptada en otras oportunidades, atendiendo las necesidades que en materia de seguridad nacional se han venido presentado en los distintos periodos presidenciales. 18.
Señaló que ese Consejo de Seguridad Nacional reúne a funcionarios cercanos al primer mandatario, y es el Presidente de la República quien tiene la libertad de definir su composición, a lo que agregó que pertenecer a dicho consejo no comporta erogaciones económicas directas, ni funciones distintas a las de asesoría al jefe de Estado en materias de gran trascendencia. 19.
En armonía con lo anterior, resaltó que: «[…] este decreto fue proferido por el presidente de la Republica en ejercicio del principio de necesidad, que se presenta cuando la ley define de manera general y amplia una determinada situación jurídica, o cuando el propio legislador le confía al Ejecutivo el detalle operativo necesario para su cabal implementación. Y el primer mandatario tiene la plena libertad de modificar nuevamente la composición del Consejo de Seguridad Nacional, según lo estime conveniente.
Es un tema en el que la justicia debería permanecer al margen en cuanto se trata de un órgano de asesoría del jefe de Estado, que debe rodearse de los funcionarios de su entera confianza, acorde con las circunstancias de cada momento, sin que exista una regla superior que condicione o limite esa atribución […]». 2 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 3 «Por el cual se establece la composición y funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 5 20. Asimismo, resaltó que no era cierto, como lo afirma el demandante, que la integración de una persona más al Consejo de Seguridad Nacional comporte gastos inusitados para el erario, máxime si se tiene en cuenta que, con la última recomposición -Decreto No. 741 del 2 de julio de 2021-, varios de sus integrantes fueron desvinculados, y sumó a ello que esta designación no se traduce en salarios o cualquier erogación semejante. 21.
Finalmente, arguyó que el perjuicio irremediable alegado no fue justificado o probado, debido a que: «[…] la discusión que plantea el demandante no tiene un soporte fáctico o jurídico concreto y se asienta más en una discusión ideológica subjetiva que en la defensa objetiva del ordenamiento jurídico […]». I.3.2. Ministerio del Interior 22.
El apoderado judicial del Ministerio del Interior también se opuso a la prosperidad de la cautela solicitada, comoquiera que dicho escrito no cumple con la carga argumentativa mínima fijada por el ordenamiento jurídico para su procedencia. 23. Al margen de ello, y en términos muy similares a los expuestos por el apoderado judicial del primer mandatario de la Nación, indicó que el Gobierno Nacional puede conformar el Consejo de Seguridad Nacional discrecionalmente y cada Presidente de la República lo puede ajustar libremente a sus necesidades, en virtud de las facultades que le confieren el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. 24.
Adicionalmente, afirmó que el actor no demostró la existencia de incompatibilidad entre alguna norma superior y el Decreto 1033 de 2022; por el contrario, se considera que la norma analizada respetó el principio de legalidad y del derecho al debido proceso, previstos en el artículo 29 de la Carta Política, de modo que la pretensión de suspensión provisional del decreto examinado debe ser denegada.
I.3.3. Los demás sujetos procesales 25. Cabe poner de relieve que las demás entidades públicas que intervienen como demandadas en el proceso de la referencia, aunque fueron notificadas en debida forma del auto que corrió traslado de la medida cautelar4, decidieron guardar silencio. 4 Cfr. Índice 16 del expediente digital.
Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 6 II. CONSIDERACIONES II.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 26. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez, siendo muestra de ello el contenido del artículo 229 de la referida codificación, norma que le confiere una amplia facultad a la autoridad judicial para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias en aras de “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 27.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada-, y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 28. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de supresión temporal de los efectos de una decisión administrativa.5 29.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, se destaca lo dispuesto en el artículo 231 ibidem, precepto según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.
(resaltado fuera del texto) II.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 30. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el nuevo proceso contencioso administrativo6 se encuentra la figura de la suspensión 5 Artículo 230 del CPACA. 6 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 7 provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 2317 y siguientes del CPACA. 31.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 32. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, la Sección Primera de esta Corporación recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden acreditados en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas9.
En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202110, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 7 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 8 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Expediente: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Expediente: 54001- 23-33-000-2018-00285-01. CP. Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 8 suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]11 (negrillas fuera del texto original).
IV.3. Caso concreto 33. Analizados los argumentos expuestos por el demandante, esta autoridad encuentra que son cinco los reparos centrales en los que se fundamenta el escrito cautelar, a saber: (i) que el acto demandado se expidió de forma irregular y con falsa motivación, por cuanto no se expuso la justificación con sustento en la cual se incluyó al jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en la conformación del Consejo de Seguridad Nacional;
(ii) que la citada inclusión implica un gasto representativo para la Nación; (iii) que el decreto enjuiciado se profirió con el propósito de favorecer a unos ministros y directores de departamentos administrativos del Gobierno Nacional, en el sentido de asignarles un esquema de seguridad estatal; (iv) que esta última situación vulnera el derecho a la igualdad de los demás ciudadanos que reúnen las condiciones para que le sea asignado un esquema de seguridad estatal y no han podido acceder al mismo, y (v) que existe un perjuicio irremediable, en razón a que el entonces presidente Iván Duque Márquez saldría del cargo el 7 de agosto de 2022 y, por ende, el acto demandado no podría ser modificado. 34.
Por su parte, los apoderados del Presidente de la República y del Ministerio del Interior se oponen al decreto de la medida cautelar de suspensión, en primer lugar, porque la cautela carece de la carga argumentativa requerida para su decreto y, en segundo término, porque el primer mandatario de la Nación, conforme lo establecen los artículos 189 -numeral 16- de la Constitución Política y 54 de la Ley 489 de 1998, tiene la competencia para designar, discrecionalmente, a los funcionarios del Gobierno Nacional que integraran el Consejo de Seguridad Nacional. 35.
Para efectos de resolver, el Despacho estima oportuno mencionar que el Presidente de la República, en virtud de lo previsto por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política12, expidió el Decreto No. 2.134 de 199213, en el cual se dispuso lo siguiente: […] ARTICULO 1º. FUSIÓN. - Fusiónense el Consejo Nacional de Seguridad a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 52 de 1990; el Consejo Superior 11 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 12 «Artículo transitorio 20.
El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece. 13 «Por el cual se fusionan el consejo nacional de seguridad, el consejo superior de la defensa nacional y la comisión creada por el decreto 813 de 1989».
Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 9 de la Defensa Nacional creado por el Decreto 3398 de 1965, el cual fue adoptado como legislación permanente por la Ley 48 de 1968, y la Comisión Asesora y Coordinadora de las acciones contra los escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o grupos de autodefensa o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, creada mediante Decreto 813 de 1989, el cual fue adoptado como legislación permanente por el Decreto 2254 de 1991, en un organismo de asesoría y coordinación que se denominará Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, adscrito a la Presidencia de la República.
ARTICULO 2 º. COMPOSICIÓN. - El Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional estará integrado por: 1. El Presidente de la República; 2. El Ministro de Gobierno; 3. El Ministro de Defensa Nacional; 4. El Comandante General de las Fuerzas Militares; 5. El Director General de la Policía Nacional; 6. El Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; 7.
El Director del Departamento Administrativo de Seguridad, y 8. El Consejero Presidencial para la Defensa y Seguridad Nacional o el funcionario que haga sus veces […]. 36. Tal como se advierte, la creación de lo que hoy se denomina «Consejo de Seguridad Nacional»14, surgió de la potestad constitucional asignada al Presidente de la República en el artículo 20 transitorio de la Carta Política.
En consecuencia, dicho decreto constitucional autónomo15, es el primer marco jurídico de referencia que se tiene en relación con la estructura e integración del referido consejo. 37. También es menester precisar que la estructura y composición del Consejo de Seguridad Nacional ha sido modificado en múltiples oportunidades por el jefe del poder Ejecutivo, tal como lo evidencian los decretos Nos. 4748 de 23 de diciembre 14 Modificado por el Decreto No. 4748 de 23 de diciembre de 2010, en el sentido de cambiar la denominación de «Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional» por la de «Consejo de Seguridad Nacional», siendo esta última la que permanece vigente hasta este momento. 15 De acuerdo con la definición dada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los reglamentos constitucionales autónomos son «[…] aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley.
Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley más allá de que su contenido es materialmente legislativo, aunque, claro está, únicamente se pueden desarrollar por esta vía las facultades constitucionalmente atribuidas al organismo en cuestión de manera expresa, sin que el reglamento constitucional autónomo pueda invadir la órbita competencial correspondiente al Legislador […]».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 14 de agosto de 2008. Expediente: 11001 03 26 000 1999 00012 01 (16230). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 10 de 201016, 469 de 17 de marzo de 201517, 741 de 2 de julio de 202118, 1033 de 2022 -acto demandado- y 898 de 202219; modificaciones que tienen sustento en el ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 189 -numeral 19- de la Constitución Política y 54 de la Ley 489 de 199820 y en las necesidades seguridad nacional propias de cada periodo presidencial. 38.
Con fundamento en las anteriores premisas, y descendiendo al análisis del primer argumento de la cautela consistente en que el Decreto No. 1033 de 2022 se expidió de forma irregular y con falsa motivación, por cuanto no se expuso la justificación que diera sustento a la inclusión del jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como integrante del Consejo de Seguridad Nacional, debe señalarse que, de acuerdo con el artículo 189 -numeral 16- de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República: «[…] Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley […]». 38.2.
De otra parte, y en lo que atañe al ejercicio de esta competencia constitucional, debe ponerse de relieve que la atribución asociada a la designación de los integrantes del Consejo de Seguridad Nacional debe ser considerada como una facultad de naturaleza discrecional, en cuyo ejercicio existe un alto grado de 16 «Por el cual se modifica el decreto 2134 de 1992». 17 «Por el cual se modifica el Decreto número 4748 de 2010». 18 «Por el cual se establece la composición y funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional y se dictan otras disposiciones». 19 «Por el cual se modifica el Decreto 741 del 2 de julio de 2021». 20 «ARTICULO 54.
PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES CON SUJECIÓN A LAS CUALES EL GOBIERNO NACIONAL PUEDE MODIFICAR LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMAS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL ORDEN NACIONAL. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales: a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; b) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. c) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. d) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo; g) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. h) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. i) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica; k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden; l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban.
En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas; n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal». Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 11 autonomía para la toma de decisión, por cuanto la ley -artículo 189 -numeral 16- C. Pol.- solo se encarga de establecer los principios o reglas generales en los que se ejercerá tal competencia; norma superior respecto de la cual se ha pronunciado la Corte Constitucional, en los siguientes términos: […] en el caso del numeral 16 del mismo artículo 189 de la Carta, se establece que la ley sólo puede definir o señalar los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Ejecutivo podría modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, lo cual a su vez, se encuadra bajo el concepto de leyes marco según la noción doctrinaria y jurisprudencial que también se ha elaborado a partir de la Reforma de 1968, y que admite que, por esta vía, el Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas materias, hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que regulan la materia, a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando, como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso.
En este sentido, las funciones de "Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales ", debe cumplirse dentro del marco de los principios y reglas generales que defina la ley, lo que presupone que no pueden ser ejercidas sin ley intermedia y que ésta sólo pueda establecer principios y reglas generales; de igual modo, nada se opone a que estos principios y reglas generales contenidos en la ley y que se interponen entre la Constitución y la competencia administrativa reglada, se expidan para determinados sectores generales de la administración nacional, en razón de sanos criterios de diferenciación, en los que se tengan en cuenta, por ejemplo, los distintos tipos o clases de entidades u organismos administrativos21 […] (negrillas fuera del texto) 38.3.
Asimismo, cabe poner de relieve que el marco legal de referencia para el ejercicio de esta atribución constitucional se encuentra dado por el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, disposición del siguiente tenor: «ARTICULO 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el gobierno nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional.
Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales: a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; b) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. c) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. d) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. 21 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-262 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. Reiterada en sentencia C-702 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 12 e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo; g) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. h) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. i) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica; k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden; l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban.
En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas; n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal». 38.4. Significa lo anterior que el incumplimiento de este marco legal de referencia es el que daría lugar, en principio, a la ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales el Presidente de la República ejerce la función constitucional de modificar la estructura de los organismos o entidades de la administración pública del orden nacional. 38.5.
En el caso de la referencia, se observa que el Decreto No. 1033 de 2022, al momento de justificar la reconformación del Consejo Nacional de Seguridad, indicó lo siguiente: «[…] se hace necesario modificar el artículo 2 del Decreto 741 del 2 de julio de 2021 en lo relacionado con la composición de los miembros del Consejo de Seguridad Nacional, con el objeto incluir instancias afines a su objeto […]» (negrillas fuera del texto). 38.6.
Lo expuesto se traduce en que sí existió una motivación respecto de la inclusión del jefe del Departamento Administrativo de la Administración Pública en el Consejo de Seguridad Nacional; justificación asociada a que el Presidente de la República - quien preside dicho consejo y tiene la competencia constitucional de modificarlo- consideró que dicho departamento administrativo era fundamental en el asesoramiento de temas relacionados con la defensa del país. 38.7.
Cuestión distinta es que el accionante no comparta dicha apreciación, pero como se mencionó en el párrafo 38.2. del presente proveído, esta es una facultad discrecional del primer mandatario de la Nación que encuentra limites en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 13 38.8.
Lo expuesto conduce a señalar que, en esta instancia preliminar del proceso, no se advierte la configuración de los defectos de falsa motivación y expedición irregular del acto. 39. De otra parte, y en cuanto atañe al argumento consistente en que la inclusión del director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República genera un gasto representativo para la Nación, en la medida de que el artículo artículo 2.4.1.2.6. del Decreto No. 1066 de 26 de mayo de 201522 establece que son sujetos de protección por razón del riesgo los exfuncionarios del Consejo de Seguridad Nacional, es preciso indicar que este problema jurídico escapa del fondo del asunto debatido en el asunto objeto de controversia, toda vez que corresponde a una consecuencia derivada de una norma jurídica que no está siendo materia de control. 40.
En otras palabras, la definición de quiénes deben ser objeto de protección estatal no es objeto de análisis en el proceso de la referencia, sino que lo será de aquel en el que eventualmente se discuta la legalidad del Decreto No. 1066 de 26 de mayo de 2015 con sus respectivas modificaciones, en razón a que fue esta la normatividad que dispuso que eran sujetos de protección aquellos exfuncionarios que hubieron integrado el Consejo de Seguridad Nacional. 41.
Frente al tercer argumento de la solicitud de suspensión, asociado a que el decreto enjuiciado se profirió con el propósito de favorecer a unos ministros y directores de departamentos administrativos del Gobierno Nacional, el Despacho precisa que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia contencioso administrativa23, la desviación de poder se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto que -aunque puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas- tiene como propósito de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. 42.
En ese orden de ideas, una vez efectuada la revisión preliminar de los argumentos expuestos por el demandante y luego de realizado el análisis de las pruebas que obran en el expediente, esta Sala Unitaria encuentra que no existen medios demostrativos ni argumentos jurídicos suficientes que permitan evidenciar una eventual desviación de poder en la decisión administrativa adoptada por el Presidente de la República. 22 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior». 23 De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección Primera del Consejo de Estado, la desviación de poder se configura como uno de los vicios de nulidad de los actos administrativos y tiene lugar cuando: «[…] un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto […]».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 7 de junio de 2012. Expediente: 66001-23-31- 000-1998-00645-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. En los mismos términos ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección A-. Sentencia de 15 de noviembre de 2018.
Expediente: 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16). C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 14 43. Respecto del cuarto argumento de la solicitud cautelar, según el cual la inclusión del jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en el Consejo de Seguridad Nacional vulnera el derecho a la igualdad de los demás ciudadanos que reúnen las condiciones para que le sea asignado un esquema de seguridad estatal y no han podido acceder al mismo, el Despacho reitera lo expuesto en el párrafo 39 de esta decisión, en el sentido de indicar que el problema jurídico asociado con la definición de quiénes deben ser objeto de protección estatal, en razón del riesgo, no es objeto de análisis en el proceso de la referencia sino de aquel en el que eventualmente se discuta la legalidad del Decreto No. 1066 de 26 de mayo de 2015 con sus respectivas modificaciones. 44.
Adicionalmente, este planteamiento también carece de la carga argumentativa mínima requerida para evidenciar la presunta vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que no se explica cómo la asignación de un esquema de seguridad estatal a los exfuncionarios del Consejo de Seguridad Nacional incide o afecta la situación de los líderes sociales en condiciones de inseguridad a los que no se les ha asignado un esquema similar. 45.
Finalmente, en lo que atañe al quinto argumento de la cautela, consistente en que se configura un perjuicio irremediable, en razón a que el entonces Presidente de la República, Iván Duque Márquez, saldría del cargo el 7 de agosto de 2022 y, por ende, el acto demando no podría ser modificado, debe decirse que tal consideración también carece de la carga argumentativa necesaria para acceder a la cautela deprecada, en razón a que no se justificó cómo el cambio de jefe de Estado incide o transgrede el ordenamiento jurídico. 46.
Además, la cautela se refiere a la concreción de perjuicios eventuales e inciertos, que no se encuentran acreditados en esta instancia inicial del proceso, puesto que el solicitante se limitó a señalar que «[…] esta suspensión provisional debe darse en este momento debido a que una vez esto ocurra no podrá modificarse el contenido de los mismos a menos que el gobierno entrante decida hacerlo, lo cual es un supuesto indeterminado […]». 47.
Por último, debe agregarse que este argumento de la cautela también resulta confuso, toda vez que no se entiende cómo el cambio de un Presidente de la República -por el cumplimiento de su periodo constitucional- puede transgredir el ordenamiento jurídico superior o generar un perjuicio irremediable. 48. Por las anteriores consideraciones, esta Sala Unitaria denegará la medida cautelar elevada por el accionante, asociada a que se decrete la suspensión provisional del Decreto No. 1033 de 18 de junio de 2022 «Por el cual se modifica el Decreto 741 del 2 de julio de 2021, en lo relacionado con la composición del Consejo de Seguridad Nacional»; acto administrativo suscrito por el Presidente de la República, por los ministros del Interior y de Defensa Nacional, y por los Radicación: 11001-03-24-000-2022-00350-00 Demandantes: Gustavo Bolívar Moreno Demandado: Gobierno Nacional 15 directores del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del Departamento Administrativo Dirección Nacional de Inteligencia. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar elevada por el accionante, asociada a que se decrete la suspensión provisional del Decreto No. 1.033 de 18 de junio de 2022 «Por el cual se modifica el Decreto 741 del 2 de julio de 2021, en lo relacionado con la composición del Consejo de Seguridad Nacional»; acto administrativo suscrito por el presidente de la República, por los ministros del Interior y de Defensa Nacional, y por los directores del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del Departamento Administrativo Dirección Nacional de Inteligencia.
SEGUNDO: Efectúense las anotaciones de rigor en el aplicativo electrónico Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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