Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: CLAUDIA MARCELA PINZÓN TAUTIVA Demandada: HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1: Declarativas principales: Declarar: i) la nulidad del Oficio OJ-01748 del 29 septiembre de 2015, expedido por el jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales a la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva; ii) que entre la señora Pinzón Tautiva y el Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE existió una relación legal y reglamentaria irregular de manera continua e ininterrumpida entre el 13 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2012, que dio origen a un vínculo laboral por haberse presentado todos los elementos de un contrato y, en consecuencia, que goza del estatus de funcionaria pública de hecho y; iii) que la ESE demandada es responsable del no pago de las prestaciones sociales solicitadas, tales como: vacaciones, primas especiales de vacaciones, subsidio de transporte, 1 Folios 132 a 136 y 179 y 180. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva bonificación por recreación, dotación, devolución de los pagos efectuados por concepto de aportes a la seguridad social, descuentos por concepto de retención en la fuente, sanción moratoria, así como los demás emolumentos laborales que le adeude.
Declarativas subsidiarias: Declarar: i) la nulidad de los contratos, como de las adiciones, por haber sido expedidos de mañera irregular y con desvió de poder; ii) reconocer a título de reparación del daño el equivalente a las pretensiones sociales que percibe un auxiliar financiero en el área de facturación y auxiliar financiero de apoyo a contestación de glosas del centro hospitalario, tomando para su liquidación, el valor pactado en los contratos y órdenes de prestación de servicios; iii) que la señora Pinzón Tautiva estuvo vinculada a la administración demandada como funcionaria pública de hecho, con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones declarativas principales.
De condena principales: Condenar a la entidad demandada a: i) liquidar y pagar a favor de la demandante: (a) todos los derechos salariales, prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos laborales entre el 13 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2012, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, subsidio familiar, indemnización moratoria, sanción moratoria y los respectivos aumentos o incrementos salariales;
(b) los intereses de mora si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada; (c) pagar la indexación correspondiente conforme al IPC y (d) las costas, agencias en derecho y gastos del proceso; ii) reintegrar a su favor el monto total descontado por concepto de retención en la fuente y aportes a seguridad social en salud y pensión y; iii) dar cumplimiento a la sentencia en la oportunidad prevista en el artículo 195 del CPACA.
De condena subsidiarias: Condenar a la entidad demandada a pagar a la demandante, a título de reparación del daño: i) las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo al que desempeñó, teniendo en cuenta como base para ello, lo honorarios contractuales pactados, los aportes a seguridad social en pensión y en la retención en la fuente y; ii) la cuota parte que la entidad demandada no traslado al respectivo fondo de pensión y a la empresa prestadora de salud.
Fundamentos fácticos2 1. La señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva estuvo vinculada al Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE a través de aparentes contratos u órdenes de prestación de servicios, desde el 13 de junio de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2012. 2 Folios 136 a 140. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva 2.
Durante el tiempo de su vinculación, ejecutó sus actividades de forma continua e ininterrumpida como auxiliar financiero en el área de facturación y auxiliar administrativo financiero apoyo (glosas), según la programación establecida por la ESE demandada, sin poder ceder los contratos y bajo las órdenes y directrices impartidas por sus superiores, pues debía asistir a los programas de capacitación, actualizaciones, acreditaciones, marchas a la salud convocadas por el hospital, entre otros. 3.
Igualmente, estuvo sometida a la jornada laboral determinada por la entidad demandada, «[…] de lunes a viernes, de 7:00 AM a 1:00 PM y Sábados o un Domingos, de 7:00 AM a 7:00 PM, dentro del mismo cargo también desarrollo sus labores trabajando día por medio completo de site (7) am hasta las siete (7) pm, partir (sic) del primero de Marzo de 2.013 el horario laboral era de Lunes a Viernes de 7:00 AM a 4:30 PM, en reiteradas oportunidades mi mandante laboraba más de 50 horas semanales.» 4.
Agregó que el hospital le suministraba todos los elementos, herramientas, dispositivos y equipos para desempeñar sus tareas. 5. La demandante refirió que por la prestación personal de sus servicios devengo únicamente un salario, sin que le fueran cancelados los incrementos salariales y las prestaciones sociales a que tenía derecho (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, sanción moratoria bonificación por recreación, prima de servicios, prima de navidad, subsidio familiar); además debió asumir las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión, más el 10% por retención en la fuente.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 24 de abril de 20183. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El apoderado de la parte demandada propone dentro del escrito de contestación la excepción de caducidad […] En el presente asunto observa el Despacho que está demandando el acto administrativo contenido en el Oficio No. 01748 de 29 de septiembre de 2015, por medio del cual la entidad demandada le niega a la demandante el 3 Folios 233 a 238. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva reconocimiento y pago de las prestaciones sociales producto de la presunta relación laboral.
Ahora bien, el acto administrativo es de fecha 29 de septiembre de 2015 (f. 22), fecha que nos da el referente para empezar a contar los cuatro (4) meses que consagra el artículo 164 del CPACA para la oportuna prestación de la demanda. De lo anterior se tiene entonces que el termino para presentar la demanda se cumplía el 30 de enero de 2015, el que fue interrumpido, faltando 1 día para cumplir los cuatro (4) meses, con la solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos el 29 de enero de 2016 (fl. 127), y cuya constancia fue expedida el 14 de abril de 2016 (fl. 128), es decir, que el termino se reanudo al día siguiente, a saber, el 15 de abril de 2016, al ser el día hábil siguiente.
Ahora bien, la demanda fue presentada el 14 de abril de 2016 (fl. 171), de ahí que para la fecha en que fue formulada, no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad y por lo tanto no habría lugar tampoco a declarar probada la excepción propuesta. Con apoyo en lo anterior, se
RESUELVE
Declarar no probada la excepción de caducidad formulada por la parte demandada.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto acusado y si (i) se configuro una relación de servicios y (ii) si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado en el Hospital Simón Bolívar (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.), de conformidad con la norma reguladora de la materia y los hechos debidamente probados.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA4 Mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como argumento de su decisión señaló que en el acervo probatorio se encuentra acreditado que la señora Pinzón Tautiva suscribió de manera continua y sin solución de continuidad con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE (antes Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE) contratos u órdenes de prestación servicios, con el objeto de realizar actividades de facturador en el área administrativa, financiera o asistencial del hospital, en el período comprendido entre el 13 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2012, lo que permitió acreditar los elementos de la prestación personal del servicio contratado y los honorarios pactados en contraprestación a dichos servicios.
En cuanto al elemento de subordinación, sostuvo que los testigos y la misma demandante en el interrogatorio de parte afirmaron que debía cumplir horario en las instalaciones del hospital, recibir órdenes de sus jefes inmediatos y que, además, en la planta de personal de la entidad demandada había personal de planta que realizaba las mismas labores que la libelista. 4 Folios 275 a 286. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva Agregó que era claro que, de conformidad con el manual de funciones, la señora Pinzón Tautiva realizó funciones similares a las asignadas a los cargos del auxiliar administrativo y del auxiliar área de salud y, por lo tanto, eran inherentes al hospital.
Adicional ello, indicó que en la mayoría de órdenes y contratos se advirtió que las funciones de la entidad demandada debían ser continuas y permanentes, y que ante la insuficiencia de personal fue necesario contratar los servicios prestados por la libelista, situación que por demás fue validada por el mismo centro de salud. Igualmente depuso que las funciones que ejecutó no fueron ocasionales o temporales, pues prestó sus servicios por más de 7 años, aproximadamente, y estos no podían ser realizados en un lugar diferente a las instalaciones de la demandada.
De otro lado, preciso que no operó la prescripción del derecho, si se tiene en cuenta que no hubo solución de continuidad y que entre la fecha en que culminó la última vinculación contractual (31 de diciembre de 2012) y la fecha en que se solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la entidad demandada (11 de septiembre de 2015) no transcurrieron más de 3 años.
Por último, negó la pretensión de nulidad de los contratos y sus adiciones toda vez que en el proceso no se debatió la validez de los mismos, sino del Oficio OJ- 01748 de 2015, y de ser así, la vía procesal adecuada sería la contenida en el medio de control de controversias contractuales. Igualmente, negó la declaratoria de una relación legal y reglamentaria y la pretensión relacionada con la declaración de servidora pública, en atención a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994 y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 2 de marzo de 2017, que indicó que no se adquiere la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. También negó la sanción moratoria y la devolución de la retención en la fuente, la penalidad por cuanto era a partir de la sentencia que nacía el derecho a favor de la demandante del pago de sumas equivalentes a las prestaciones sociales, y la retención en tanto que la declaratoria de la relación laboral no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración del vínculo contractual, máxime cuando la finalidad del restablecimiento del derecho era reconocer emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir.
En ese sentido, dispuso: i) declarar la nulidad del acto acusado; ii) ordenó a la entidad demandada el reconocimiento, liquidación y pago, a título de indemnización, del equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante, en los periodos de contratación irregular, entre el 13 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta como base para liquidar el valor de lo pactado en los contratos; iii) pagar a la libelista los porcentajes de cotización correspondiente al empleador por concepto de pensión y salud que debió trasladar a los fondos, pero solo en la cuota parte que le correspondía como empleador y, además, girar al fondo de pensiones y a la EPS, luego de hacer la liquidación, la diferencia entre lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizarse; iv) negó las demás pretensiones y; v) se abstuvo de condenar en costas. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia y deprecó se revoque la misma con fundamento en los conceptos expresados en la contestación de la demanda y enfatizó que el tribunal desconoció la naturaleza de los contratos de prestación de servicios.
En ese sentido, sostuvo que el cumplimiento de un horario de actividades, recibir una serie de instrucciones o rendir informes sobre sus resultados no es prueba suficiente para dar cuenta de la existencia del elemento de subordinación. Agregó que de no existir una regulación de horario la contratista no hubiere podido ejecutar la totalidad de las tareas que tenía a cargo.
A su vez, indicó que la imposibilidad de transferir actividades a terceros tampoco permite concluir una posible subordinación, dado que los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión son intuito personae y ello prohíbe la delegación o transferencia de funciones, tesis que fue respaldada por la Corte Constitucional en sentencia C-094 de 2013.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante6 solicitó confirmar la sentencia impugnada. El Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE, hoy Sub Red Integrada de Servicios en Salud ESE7 sostuvo que la parte demandante no cumplió con la carga procesal de acreditar la configuración de los elementos esenciales de una relación de trabajo, y que contrario a ello quedó demostrado que la señora Pinzón Tautiva sostuvo una relación contractual, pues sus actividades fueron ejecutadas con autonomía e independencia y que recibió los honorarios pactados como consecuencia de la entrega de los productos previamente acordados.
En atención a los anteriores argumentos, solicitó revocar la sentencia y que en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. El ministerio público guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 344. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 5 Folios 291 y 292 vto. 6 Folios 327 a 329. 7 Folios 330 a 333. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico se resume en la siguiente pregunta: 1.
¿Está demostrado que en el caso de la señora Claudia marcela Pinzón Tautiva se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE? 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.
¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,8 constituye, junto con otros principios convencionales,9 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría 9 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política10.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,11 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,12 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.13 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico: ¿La señora Claudia marcela Pinzón Tautiva demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada al Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada entre la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva y el Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las 11 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 12 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 13 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva formas, tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas.
Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. En el presente caso se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, por cuanto los restantes elementos como son la prestación personal del servicio y la remuneración se consideraron como acreditados.
Así las cosas, y conforme con los documentos allegados al proceso, se tiene que la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva prestó sus servicios a la ESE Hospital Simón Bolívar III nivel, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden Periodo Objeto Folio 1529-2005 13/06/05 al 01/07/05 Garantizar la identificación completa y concurrente de los usuarios que demanden servicios de consulta externa en el hospital 170 (471) 1569-2005 15/07/05 al 31/07/05 Ibidem 170 (467) 1690-2005 10/08/05 al 31/10/05 Ibidem 170 (433) 2235-2005 01/11/05 al 30/11/05 Ibidem 170 (461) 2665-2005 01/12/05 al 31/12/05 Ibidem 170 (464) 0085-2006 02/01/06 al 30/06/06 Ibidem 170 (458) S/N 04/07/06 al 31/07/06 170 (452) 0958-2006 01/08/06 al 31/12/06 Ibidem 170 (362) 0110-2007 02/01/07 al 31/01/07 Ibidem 170 (438) 0687-2007 01/02/07 al 31/10/07 Prestar servicios como facturador 112 a 114 S/N 01/11/07 al 30/11/07 107 y 110 2069-2007 01/12/07 al 31/12/07 Prestar servicios como comprobador de derechos 107 y 108 0107-2008 02/01/08 al 31/01/08 Ibidem 105 y 106 0675-2008 01/02/08 al 31/07/08 Ibidem 104 y 103 1411-2008 01/08/08 al 31/08/08 Ibidem 101 a 102 1962-2008 01/09/08 al 31/10/08 Ibidem 99 a 100 2578-2008 01/11/08 al 31/12/08 Ibidem 96 y 97 0098-2009 02/01/09 al 31/01/09 Prestar servicios como facturador en servicios hospitalarios 94 a 95 0674-2009 01/02/09 al 30/06/09 Ibidem 92 a 93 1793-2009 01/07/09 al 30/07/09 Ibidem 90 a 91 2263-2019 01/08/09 al 30/09/09 Ibidem 83 a 84 S/N 01/10/09 al 06/10/09 82 12 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva 2841-2019 07/10/09 al 31/10/09 Prestar servicios como facturador en el área hospitalaria 80 a 81 S/N 01/11/09 al 30/11/09 79 S/N 01/01/10 al 03/01/10 77 a 78 0106-2010 04/01/10 al 31/01/10 Apoyo a la gestión como facturador en el área financiera del hospital 75 a 76 0714-2010 01/02/10 al 28/02/10 Ibidem 73 a 74 1376-2010 01/03/10 al 31/03/10 Ibidem 71 y 72 2080-2010 01/04/10 al 31/07/10 Ibidem 170 (276) 3016-2010 01/08/10 al 31/12/10 Ibidem 170 (220) 0599-2011 03/01/11 al 31/01/11 Ibidem 170 1241-2011 01/02/11 al 28/02/11 Ibidem 170 (190) 2023-2011 01/03/11 al 30/04/11 Ibidem 68 y 70 3048-2011 01/05/11 al 30/06/11 Apoyar la realización de actividades como asistente financiero (glosas) en el área financiera del hospital 64 a 67 3878-2011 01/07/11 al 31/12/11 Ibidem 62 y 55 0703-2012 02/01/12 al 29/02/12 Ibidem 52 a 54 1605-2012 01/03/12 al 31/12/12 Ibidem 44 y 51 De acuerdo con la anterior relación de contratos y órdenes de servicio suscritos entre la demandante y la empresa social del Estado demandada, la sala considera acreditado que la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva desarrolló funciones, en términos generales como facturadora, por un término aproximado de 7 años, con apenas interrupciones de días, de lo cual se puede inferir que existía una vocación de permanencia, lo que a su vez constituye un indicio del encubrimiento de una relación laboral.
Por otra parte, la subsección procede a analizar la prueba testimonial recaudada, específicamente en lo relacionado con la subordinación y dependencia continuada, dado que la ESE demandada aludió a que en el material probatorio allegado al dossier no se acreditó el elemento de la subordinación, en tanto que el hecho de cumplir un horario, recibir una serie de instrucciones, rendir informes sobre sus resultados o la imposibilidad de transferir las actividades pactadas a terceros no son pruebas suficientes para dar cuenta de la existencia del elemento de subordinación. Sobre la prueba testimonial, la Sala observa lo siguiente: • El señor John Mauricio Saavedra Zuluaga manifestó haber trabajado para la entidad demandada desde el año 2005 hasta el 2015.
En ese sentido, señaló conocer a la señora Pinzón Tautiva de cuando trabajaba para el área de facturación en partos y que allí cumplía horarios con turnos rotativos y después fue su compañera en el área de glosas. Sostuvo que, de no cumplir con el turno, tenía su respectivo llamado de atención o si era el caso, su despido; agregó que era el jefe directo quién hacia los respectivos llamados de atención, que para facturación era Fabiola Chinchilla y en el área de glosas Erika Bustos.
Además, 13 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva que debían asistir a capacitaciones y a marchas de manera obligatoria. Afirmó que la modalidad en la que se vinculó la libelista fue como contrato de prestación de servicios desde el 2004 hasta el 2012. Además, informó que las actividades que debía efectuar en el área de facturación eran recibir a los pacientes, revisar lo que los pacientes habían generado en su instancia, facturar todos los servicios que le fueron brindados, generar facturas, entregar facturas al área de facturación y soportarla si tenía alguna observación. Ya en el área de glosas era contestar todas las objeciones que les generaban las EPS, recibían las cuentas de las EPS, solicitar las historias clínicas para hacer las respectivas correcciones, conciliar con las EPS y presentar informes de la gestión que se realizaba al mes.
Destacó que en la planta de personal del hospital existía un cargo que realizaba las mismas funciones que la libelista. Explico que, de necesitar un permiso por unas horas, este se tramitaba verbalmente ante el jefe directo, pero que, si era un día o más, tocaba pasar un formato por escrito en el que solicitaba el permiso, la fecha y el motivo.
Precisó que la demandante recibió llamados de atención verbales por incumplimiento de metas y que a veces la subgerencia pasaba llamados por escritos generales, a toda la oficina. Afirmó que la entidad les facilitaba un puesto de trabajo con el equipo de cómputo, materiales y papelería necesaria. Finalmente informó que tiene en curso demanda en contra de la entidad sobre los mismos supuestos fácticos y jurídicos. • El señor Camilo Soto Vargas fue compañero de la demandante por más de 6 años.
Afirmó que la señora Pinzón Tautiva se vinculó al hospital por contrato de prestación de servicios, situación de la cual puede dar fe, dado que el también estuvo vinculado en la misma modalidad desde el año 2008 a 2014 y fue testigo de las múltiples oportunidades en que fueron a suscribirlos. Refirió que ella inició a laborar allí el año 2004 hasta el 2012.
Sostuvo que, al entrar al centro de salud en el año 2008, la libelista ya trabajaba en facturación para el área de ginecología. Indicó que la demandante trabajaba de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., horario que era determinado por el jefe directo; agregó que, de no cumplir con dicho horario, recibían llamados de atención fuertes por parte de los jefes.
Dijo que en la planta de personal había personas que cumplían las mismas o similares funciones a cargo de la demandante, como lo eran los señores Jorge Sánchez y Jairo Guzmán. Que para ausentarse de las labores debían solicitar el permiso ante el jefe directo y se concedía el mismo, siempre y cuando hubiese otra persona pendiente de ese servicio, además debían llenar un formulario.
Depuso que las funciones que realizaba la demandante no debían tener experticia en ellas, pues el mismo hospital los capacitaba para ello. Reconoció que la ESE les facilitaba un puesto de trabajo con el equipo de cómputo, materiales y papelería necesaria. Precisó que eran coaccionados para asistir a marchas; así mismo, sostuvo que Claudia Marcela recibió llamados de atención en público, muchas veces en las capacitaciones donde ponían como ejemplo el error o la falta que cometía para prevenir dicho actuar y por escrito, como cuando les remitían un documento informando que no se iba a pagar el sueldo hasta que se pusieran al día con las facturas que hacían falta.
Finalmente informó que tiene en curso demanda en contra de la entidad por hechos similares. Así mismo, en el interrogatorio de parte absuelto por la libelista, esta sostuvo lo siguiente: 14 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva • Que inició sus labores en el hospital demandado en el año 2004 y finalizó en diciembre de 2012, dado que, al quedar en embarazo, decidió quedarse con su hija.
Aclaró que el cargo que ejerció al comienzo era en facturación, atendiendo los pacientes, ingresándolos, haciéndoles el registro y la facturación, y que con los años pasó a auditoría de cuentas médicas revisando las facturas que eran devueltas por las EPS y hacía la solución de las glosas y las radicaba e iba a conciliar a distintas EPS. • Sostuvo que tuvo varios jefes inmediatos como Fabiola Chichiva, Erika Bustos, Marcela Sánchez y al preguntarle el tipo de instrucciones que recibía de ellas, indicó que estas consistían en las funciones que debía realizar en el día. • Al preguntarle la jornada laboral y el horario de trabajo, señaló que al comienzo trabajaba un día si un día no, ya después siguió trabajando los 7 días de la semana con un fin de semana de descanso y otro no, luego trabajó de lunes a viernes, los 5 días a la semana. • Expuso que la entidad le indicaba que debía asistir de manera obligatoria a una reunión cada ocho días, aparte de las marchas y capacitaciones que les daban. • Sostuvo que el tipo de contrato que firmó con el hospital era de prestación de servicios y por ello, debía asumir los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión; además, que le descontaban de su sueldo mensual algo de retención en la fuente, pero mínimo. • Afirmó que en los dos cargos que desempeñó, el hospital le suministró el puesto de trabajo con computador y teléfono. Adicionalmente indicó que debía manejar los programas y aplicativos que tenía en el centro de salud y las bases de datos de internet. • Explicó que cuando estaba incapacitada, le debía pedir a su compañero de turno que la cubriera o pagarle, puesto que el hospital no cubría las mismas. • Refirió que conocía al momento de suscribir los contratos la cláusula de exclusividad, por lo que los servicios que prestó no podían ser delegados. • Adujo que no debía pedir permiso para ausentarse de sus labores, pero sí informarle al jefe inmediato para que fuera cubierta por otro compañero.
Del anterior extracto, la Sala considera que, de las respuestas a los cuestionamientos realizados, tanto a la libelista como los testigos, permiten inferir de manera fehaciente que esta se encontraba bajo una relación de subordinación y dependencia continuada. En efecto, coinciden en señalar que se vinculó al Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE a través de contratos de prestación de servicios, para prestar estos de manera personal, en el área de facturación y de glosas, que fue la misma administración quien le proporcionó puesto de trabajo, equipos y elementos para el desempeño de sus obligaciones contractuales y que en la planta de personal del hospital existía personal que realizaba las mismas funciones que ella desempeñó.
En cuanto al cumplimiento de horario, los señores John Mauricio Saavedra Zuluaga y la demandante afirmaron que la jornada de trabajo varió o rotó durante el tiempo que laboró en la entidad demandada y si bien el señor Camilo Soto Vargas sostuvo que el horario de trabajo de la libelista era de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., ello corrobora que debía acatar un horario determinado por la entidad demandada. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva De igual forma, al preguntarle a los testigos sobre los eventuales llamados de atención efectuados a la demandante el señor Saavedra Zuluaga manifestó que la demandante recibió llamados de atención verbales por incumplimiento de metas o de turnos. Similar respuesta dio el señor Soto Vargas al afirmar que la libelista recibió llamados de atención en público, muchas veces en las capacitaciones donde ponían como ejemplo el error o la falta que cometía para prevenir dicho actuar, o por escrito, o cuando remitían un documento informando que no se iba a pagar el sueldo hasta que se pusieran al día con las facturas que hacían falta.
De las anteriores manifestaciones se puede evidenciar que la libelista fue objeto del poder disciplinario por parte del hospital contratante, pues fueron testigos directos de que la señora Pinzón Tautiva recibió llamados de atención verbales. Al preguntarle a los deponentes sobre la autonomía e independencia de la contratista para cumplir sus obligaciones, estos son contestes en señalar que debía seguir las órdenes de sus jefes inmediatos, como lo eran las señoras Fabiola Chinchilla y Erika Bustos y que además debían asistir a capacitaciones y a marchas de manera obligatoria.
Repárese además que los testimonios ofrecen un grado de certeza en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la señora Pinzón Tautiva desarrolló sus tareas contractuales. Al respecto, es del caso destacar que el centro hospitalario no presentó reparo a sus dichos, a pesar de que algunos de ellos tienen en curso demandas en contra de la entidad por hechos similares.
Por su parte, del material documental adosado se observa que la demandante ejecutó varios objetos contractuales. Así las actividades contractuales a su cargo mientras prestó sus servicios profesionales de apoyo a la gestión como facturador en el área financiera, administrativa, asistencial y/o hospitalaria del hospital se destacan a: i) realizar la verificación de los documentos a los pacientes de cirugías ambulatorias con su autorización previa; ii) realizar diariamente los cargos de los servicios prestados a cada uno de los pacientes en el servicio asignado; iii) cobrar debidamente el material de osteosíntesis y medicamentos.
Ahora, las funciones que debió desempeñar mientras prestó sus servicios como asistente financiero (Glosas) en el área financiera del hospital correspondían a: i) contestación de glosas de las diferentes entidades responsables de pago, según la asignación; ii) revisión en el sistema de información institucional el estado de la factura; iii) ingreso de la glosa en el sistema de información institucional, conforme a la facturación desde el momento de radicación hasta el pago total de la cuenta (radicación y glosas) y; iv) efectuar cobro, depuración y saneamiento de las entidades responsables de pago asignadas (saldos cartera – saldos contables) y las demás que se requieran para la correcta ejecución del objeto del contrato.
Finalmente, en relación con las tareas que cumplió como «comprobador de derecho» eran: i) realizar actividades de comprobador de derecho; ii) revisión de documentos, conocimientos del portafolio de servicios; iii) apertura de historias clínicas; iv) soportar facturación; v) aplicación del Acuerdo 306/05; vi) ampliación del Régimen Subsidiado, conocimiento de contratación con los diferentes 16 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva cobradores; vii) elaboración de facturas por los servicios prestados y; viii) elaboración de carné para las citas médicas.
Del examen de las obligaciones convenidas en los diferentes contratos de prestación de servicios, la Subsección advierte que estas corresponden a labores relacionadas con la administración y su funcionamiento. En virtud de ello, podría pensarse que las actividades que desempeñó la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva para la pluricitada ESE debían ejecutarse por personal de planta, no obstante, el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones, razones o hechos que justifican los diferentes contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes, pues si bien en ellos solo se consignó la falta de personal de planta para cubrir dichas funciones, también lo es que el hecho de haber contratado por varios años sus servicios profesionales denotan sus conocimientos, capacidades y habilidades en la materia.
También es necesario reiterar que la demandante demostró su permanencia en la entidad por más de 7 años como contratista, desempeñando obligaciones contractuales similares, por lo que se puede afirmar que dadas las prórrogas se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que llevó a que la entidad ajustara su planta de personal con un cargo que atendiera dichas funciones.
En atención a lo expuesto, si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo, (cantidad de trabajo) y lugar que estos impusieran, como en efecto aquí se probó. En ese orden, para la Sala las declaraciones de los testigos y la de la demandante, así como las demás pruebas allegadas, resultan suficientes para encontrar configurado el elemento de subordinación, pues sus dichos, se reitera, ofrecen la asertividad, razonabilidad y completitud para inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con la contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, o las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Por consiguiente, para esta subsección las pruebas analizadas en precedencia, y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por la demandante, desvirtúan que la contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratada. En conclusión: En el caso de la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva se logró acreditar que la demandante se encontraba bajo continuada subordinación y 17 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva dependencia respecto del Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE, hoy Sub Red Integrada de Servicios en Salud ESE, motivo por el cual habrá de confirmarse la sentencia apelada, pero se modificará el ordinal segundo para aclarar que las prestaciones adeudadas con base en la sentencia solo corresponden a aquellos periodos donde se verificó la existencia del vínculo contractual.
Segundo problema jurídico ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el presente caso no se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, según lo expuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, en lo relacionado con la solución de continuidad.
Prescripción aplicada a la relación laboral encubierta o subyacente En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196814 y 102 del Decreto 1848 de 196915 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, se puede concluir que16: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. 14 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 15 «Artículo 102.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 16 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). 18 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva Por otra parte, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202117, esta Sección dispuso un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios.
Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).
Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa de la demandante con la ESE Hospital Simón Bolívar, en los siguientes lapsos: Periodo contractual acreditado Interrupción Del 13 de junio de 2005 al 1.° de julio de 2005 N/A Del 15 de julio de 2005 al 31 de julio de 2005 14 días Del 10 de agosto de 2005 al 31 de diciembre de 2005 10 días Del 2 de enero de 2006 al 30 de junio de 2006 1 día Del 4 de julio de 2006 al 31 de diciembre de 2006 3 días Del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 1 día Del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 1 día Del 2 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2009 1 día Del 1.° de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 31 días Del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 2 días Del 2 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012 1 día Conforme con la tabla, se advierte que entre las diferentes órdenes de servicio suscritas por las partes no transcurrieron más de 30 días hábiles entre una y otra, de modo que, en los términos expuestos por la SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, no existió solución de continuidad en este caso.
Sobre el particular se aclara que la interrupción existente entre el 30 de noviembre de 2009 y el 1.° de enero de 2010 equivale a 31 días calendario, por lo que dicho término no puede entenderse como demostrativo de la solución de continuidad en este asunto. Así las cosas, comoquiera que la reclamación ante la administración se efectuó el 11 de septiembre de 2015 (folio 3 de la actuación), debe entenderse que esta se realizó dentro de los 3 años siguientes a la finalización del vínculo contractual, de modo que se interrumpió el término de prescripción oportunamente, y que la demanda fue radicada el 14 de abril de 2016 (folio 171), ha de concluirse que no se configuró el fenómeno de pérdida del derecho.
Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 19 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.
Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada; sin embargo, la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión e implica un aumento patrimonial en favor de la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva, conforme pasa a explicarse.
Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.
Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.
Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.
Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso 20 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T- 569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.
En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,18 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección19 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,20 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».21 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,22 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, 18 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.
M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 21 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».
De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.
Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.
De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.
Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.
Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, se modificará el numeral dos de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que solo hay lugar a condenar a la demandada al pago de las prestaciones allí citadas por el término en que se demostró la 22 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva existencia del vínculo contractual, sin que puedan contabilizarse las interrupciones entre los diferentes contratos.
De igual forma, se revocará lo relacionado con la orden de pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el periodo en que se acreditó la prestación del servicio. En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada. Condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez23 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP24, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. 23 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 24 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 23 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) Demandante: Claudia Marcela Pinzón Tautiva Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada en tanto que, si bien los argumentos del recurso de apelación no salieron avantes, la decisión inicial fue modificada parcialmente en su favor.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el numeral dos de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva contra el Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE, hoy Sub Red Integrada de Servicios en Salud ESE.
El cual quedará de la siguiente manera: «Como consecuencia de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, se condena a Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. a reconocer y pagar a la señora Claudia Marcela Pinzón Tautiva, identificada con la C.C. No. 53.081.001 expedida en Bogotá, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas entre el 13 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2012, excepto sobre los periodos en los cuales hubo interrupciones contractuales, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por concepto de honorarios en los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre las partes» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, por lo aquí expuesto.
Tercero: Abstenerse de condenar a la parte demandada en costas en esta instancia, por las razones expuestas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente