CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., Treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Demandante: Norma Farides Padilla Morales Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

Municipio de Sabanalarga; Departamento del Atlántico Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que condenó al reconocimiento del auxilio de cesantías y de los intereses a las cesantías y declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria.

ANTECEDENTES La señora Norma Farides Padilla Morales en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 2015ER031139 del 19 de marzo de 2015, emitido por el Ministerio de Educación Nacional; ii) Resolución 0101 y oficio sin número del 27 y 26 de febrero, respectivamente, del año 2015, proveniente de la Alcaldía Municipal de Sabanalarga; iii) Aquellos por medio de los cuales la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sabanalarga – Departamento del Atlántico, por intermedio de sus autoridades administrativas y de gestión gerencial, niegan y desconocen la solicitud de pago de las cesantías, de los intereses a las cesantías y de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, los intereses a las cesantías y a 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2000, 2001 y 2002, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de la prestación reclamada.

Que el cumplimiento de dicho fallo se ordene conforme lo establecido en los artículos 187,188,192 y 195 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del Municipio de Sabanalarga, desde el 2000, asimilada por el departamento del Atlántico en la misma anualidad. Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías de 2000 a 2002, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

Que durante los periodos 2000 a 2002, no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que el 24 de febrero de 2015 presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga y el 26 de febrero ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que estas reconocieran y pagaran las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio.

Que el municipio de Sabanalarga dio respuesta a la petición el 26 y 27 de febrero de 2015, negando el reconocimiento de tales prestaciones; mientras que el FNPSM no emitió un pronunciamiento de fondo y remitió la petición a la secretaría de Educación departamental. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 22 de junio de 2017, fue admitida la demanda y notificada a las demandadas.

El Departamento del Atlántico, se opuso a las pretensiones considerando que no le corresponde efectuar el pago de y propuso como excepciones las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y la innominada o genérica. El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, contestó la demanda de forma extemporánea, por lo que no se tuvieron en cuenta las excepciones propuestas. 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El municipio de Sabanalarga, contestó argumentando la inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996, la imposibilidad de cancelar las cesantías y la inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Se celebró audiencia inicial el 14 de marzo de 2018, en la cual, se resolvió en forma negativa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Atlántico, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante.

SENTENCIA APELADA En sentencia del 10 de mayo de 2019 se condenó al FNPSM al reconocimiento del auxilio de cesantías y de los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2000 a 2002 y se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio. Encontró acreditado el Tribunal, que por medio de certificados expedidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Atlántico, se efectuó el reporte anual de cesantías por las anualidades 2003 a 2011.

Que no obra prueba que acredite el reconocimiento del mencionado auxilio entre los años 2000 a 2002 y en consecuencia lo ordenó. Que la penalidad solicitada por la demandante de los años 2000 a 2002 se encuentra prescrita, teniendo en cuenta que para la última anualidad perseguida, 2002, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 2003 y fenecía el 15 de febrero de 2006, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta última fue radicada el 24 y 26 de febrero de 2015 ante el municipio de Sabanalarga y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, cuando ya había operado, sobre todas las anualidades, el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó su inconformidad argumentando que se dio alcance e interpretación a la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 de forma «errónea», por la indebida aplicación del precedente. Que no le han sido canceladas las cesantías y los intereses a las cesantías correspondientes a los periodos de 2000 a 2002 y tampoco la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio.

Que mientras el vínculo laboral se encuentre vigente, no puede hablarse de prescripción de las cesantías y menos aún de la sanción moratoria, pues esta última está supeditada al pago de aquella, por tratarse de una prestación accesoria. 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la responsabilidad del empleador de pagar la indemnización solicitada, surge a partir de que se hace exigible el derecho, esto es, en el momento en que se haga el reconocimiento de la consignación de las cesantías en sede judicial.

Que a pesar de que la señora Norma Farides Padilla Morales, haya sido afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 2000, ello no implica un cambio en su condición de servidora pública docente del orden territorial, situación que la hace merecedora del mencionado auxilio. Que, teniendo en cuenta lo anterior, el municipio de Sabanalarga, el departamento del Atlántico y el FNPSM son solidariamente responsables por la omisión en la consignación de las cesantías de los periodos pretendidos y solicita que la condena a imponer sea ajustada de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y conforme a la constancia secretarial del 20 de octubre de 2022, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público emitió concepto solicitando se confirme la sentencia, por haberse materializado el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria, teniendo en cuenta que la actora tenía el deber de reclamar tal indemnización durante los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, hasta el 15 de febrero de 2006 y elevó la solicitud solo hasta el 26 de febrero de 2015, cuando ya había prescrito el derecho frente a todas las anualidades demandadas.

CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar, sí operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías anualizadas causadas de 2000 a 2002. La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2000 a 2002 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20161, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20202. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, reconoció las cesantías y sus intereses a favor de la señora Norma Farides Padilla Morales.

Sin embargo, de los argumentos expuestos en el recurso de apelación podría entenderse que la demandante pretende nuevamente el reconocimiento de dicho auxilio. Es pertinente aclarar entonces, que su inconformidad radica únicamente respecto de la sanción moratoria que le fue negada en virtud de la declaratoria de prescripción, razón por la cual esta subsección se pronunciará solo frente a este aspecto.

La demandante fue nombrada como docente para prestar sus servicios en el municipio de Sabanalarga, mediante Decreto 32 del 28 de junio del 2000 y tomó posesión del mismo a partir del 4 de julio de la misma anualidad3. Manifestó en el recurso de apelación4 que para los períodos reclamados se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contradiciendo lo expuesto en la demanda y a pesar de no haber allegado prueba alguna de su vinculación al FNPSM.

Ahora, en lo atinente a la sanción moratoria solicitada, esta corporación en varios pronunciamientos5, atendiendo a las circunstancias de cada caso, ha declarado la excepción de prescripción, apartándose del estudio del derecho mismo. Sin embargo, en tales supuestos, la jurisprudencia del Consejo de Estado no había unificado criterios frente a si le asistía o no el derecho a los docentes para reclamar la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que vino a esclarecerse con la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20236.

En la mencionada providencia, se estableció como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tienen derecho a la sanción por mora en la consignación de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a la incompatibilidad con el sistema de administración de las cesantías consagrado en la 3 SAMAI.

Índice 11. Archivo (ED_ACTUACIONE_1DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 11) del expediente digital. 4 Folios 304 y 305 del expediente digital. 5Ver entre otras la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad.: 41001-23-33-000-2019- 00343-02 (1969-2023). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Ley 91 de 1989, salvo aquel personal que no haya sido afiliado al Fondo, a quienes sí les sería aplicable dicha normativa.

Así las cosas, el criterio para acceder al pago de la indemnización por mora consagrada en la Ley 50, se encuentra supeditado a la afiliación del docente al Fondo, de tal manera que resulta innecesario en el caso concreto el análisis de la excepción de prescripción, toda vez que, para el periodo reclamado, la señora Norma Farides Padilla Morales señala que se encontraba afiliada al FNPSM, por lo que no le asiste el derecho invocado.

No obstante, aun cuando se decretara de oficio la prueba para verificar la fecha exacta de vinculación de la recurrente al Fondo en los periodos reclamados, la misma resultaría irrelevante, pues para las fechas en la que se solicitó la penalidad, ya se había configurado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal. En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los periodos 2000 a 2002.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria invocada y ordenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FNPSM, en caso de no haberlo hecho, al reconocimiento de las cesantías y sus intereses por las anualidades 2000 a 2002 en favor de la señora Padilla Morales.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011. 08001-23-33-000-2015-00264-01 (5775-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de mayo de 2019 dentro del proceso instaurado por la señora Norma Farides Padilla Morales contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS