CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 54001-23-31-000-2008-00447-01 (52319) Actor: DARÍO DE JESÚS ZAPATA ZAPATA Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y otros Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, expreso las razones que me llevaron a salvar mi voto en la sentencia de 24 de abril de 2023, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
El demandante fue detenido el 15 de junio de 2006, con el fin de cumplir una pena de 18 meses de prisión por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en un proceso en el que no fue citado debidamente y declarado persona ausente y, en sentencia de tutela de 1º de marzo de 2007, la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado, dado que las notificaciones se realizaron a la misma dirección sin agotar otros medios.
Posteriormente, el 26 de marzo de 2010 se declaró la prescripción de la acción penal. Se niegan pretensiones con fundamento en que el demandante contestó otros requerimientos en la misma dirección, y al momento de su captura, pagó la deuda que tenía con la DIAN. Para llegar a esa conclusión, se imputa el daño a título de falla del servicio y no privación injusta de la libertad, y se declara la culpa exclusiva de la víctima.
Disiento de la decisión del caso bajo el título de falla del servicio, porque, a mi juicio, es claro que las pretensiones de la demanda se referían a un evento de privación injusta de la libertad, y esta debió declararse, por ser claramente ilegal la medida de aseguramiento impuesta al demandante. Estas afirmaciones las sustento así: 2 1.
Se trata de una privación injusta de la libertad En la sentencia, respecto de la cual salvo el voto, se dice que el caso debe ser analizado como una falla del servicio, porque el proceso penal terminó después de haberse presentado la demanda de reparación directa, por lo que no se podía evidenciar el carácter injusto de la privación de la libertad al momento de su admisión. Como tampoco se podía predicar un error judicial porque mediante tutela se anuló todo lo actuado en el proceso penal, incluida la condena que dio lugar a la privación de la libertad.
En mi criterio ese razonamiento resulta equivocado, dado que el daño por el que se demandó fue la privación de la libertad del demandante, la que sin duda se fundamentó en el cumplimiento de una pena de prisión. No comparto en absoluto el criterio de que la privación injusta de la libertad se limita al daño generado por las medidas de detención preventiva cuando medie una sentencia absolutoria o su equivalente, que deben estar en firme al momento de interponerse la acción de reparación directa.
La privación injusta de la libertad y el error judicial, previstos en la Ley 270 de 1996, tienen en común que el daño cuya reparación se solicita proviene de una providencia judicial, auto o sentencia, con la diferencia de que en la primera, el daño se refiere a la vulneración del derecho a la libertad personal1 y, en el segundo a la vulneración del derecho fundamental de acceso efectivo a la Administración de Justicia, sin que estos títulos excluyan la posibilidad de reclamar por los daños causados, bajo los títulos de falla del servicio o daño especial, en los eventos en los que la causa del daño provenga del hecho del juez, pero no se ajusten a los títulos previstos en la ley citada.
En este sentido, a mi juicio, no hay razón para considerar que la declaración de la privación injusta de la libertad se limita a la afectación de ese derecho cuando esta 1 En la SU-072 de 2018, en cuanto a los antecedentes legislativos de la privación injusta de la libertad se estableció: 30. La genética de la norma es útil para señalar que el legislador consideró que la privación injusta de la libertad era diferente al error judicial y al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y así fue consignado en el respectivo debate del 14 de junio de 1995, durante el cual el senador Héctor Helí Rojas Jiménez solicitó que se suprimiera la expresión “para lo cual se observarán las reglas correspondientes del error jurisdiccional y del defectuoso funcionamiento de administración de justicia, según el caso”, toda vez que, según el mencionado congresista, “se trata de otra clase de error”.
(…) De estos antecedentes se extraen tres conclusiones: (i) el legislador consideró que existían tres tipos de perjuicio, el que se derivaba del error judicial, de la privación injusta de la libertad y del mal funcionamiento del aparato jurisdiccional; (ii) dichas normas no establecieron un título de imputación para definir la responsabilidad del Estado y (iii) durante el debate se plantearon cuestiones que si bien no quedaron integradas en el texto normativo dejan en evidencia que en algunos momentos se pretendió vincular los tres tipos de formas de daño con aspectos subjetivos. 3 proviene exclusivamente de las medidas de aseguramiento de detención provisional.
Esa restricción no se deduce del artículo 682 de la ley 270 de 1996, como tampoco de la sentencia C-037 de 19963, en la que se declaró la exequibilidad de esa norma, ni lo consideró así la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 20184, ni se dijo así en la sentencia del 6 de agosto de 2020 (46.947)5, último pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera en esa materia, ni tampoco se sostuvo ese criterio en la sentencia de esta Subsección de 23 de octubre de 2020 (49.959), en la que se declaró la privación injusta de la libertad por la revocatoria de una sentencia condenatoria, en sede de recurso extraordinario de casación, por graves transgresiones al debido proceso6.
Y, de ninguna manera ha sido ese el sentido que se le ha dado en los diversos tratados internacionales de derechos humanos, que se refieren a la prohibición de las detenciones arbitrarias7. 2 Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 3 Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.
Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. 4 72.
Así las cosas, en torno de la libertad se observa que: (i) es un valor, principio y derecho de superlativa importancia en nuestro ordenamiento; (ii) es un derecho que puede ser limitado en pro de la materialización de intereses constitucionalmente prevalentes; y (iii) su limitación depende de la necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva.
Estas precisiones, a su vez, constituyen el punto de partida a la hora de definir cuándo el Estado genera daños a quienes se les restringe el derecho a la libertad. 5 Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 6 Así las cosas, la Sala mantendrá la declaratoria de responsabilidad atribuida a los entes demandados en las sentencias de primera instancia y, por consiguiente, revocará aquellas en las que se denegaron las pretensiones de la demanda, pues es evidente que frente a los aquí demandantes no se adelantó una investigación integral, hubo una violación del debido proceso, al no observarse una de sus principales garantías, como lo es la defensa material; no hubo imparcialidad; tanto la acusación como la condena –de tal magnitud y frente a un caso de tal envergadura– se cimentaron únicamente en testimonios de personas con identidad reservada que, en el transcurso del proceso, se demostró que se trató de menores de edad o de personas que realizaron señalamientos falsos. 7 En cuanto hacen referencia a detenciones arbitraria sin determinar una etapa específica de investigación o juzgamiento penal (artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 10 prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Los mismo pasa con el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto de estos instrumentos internacionales, la sentencia SU-072 de 2018, señaló: Así las cosas, los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo 4 Afirmar que, la privación injusta de la libertad solo se puede considerar en eventos en los que se dicte una medida de aseguramiento con detención preventiva, llevaría a negar la existencia de daño antijurídico, por ejemplo, cuando la persona permanezca detenida por un tiempo superior a aquel que se determinó en la sentencia condenatoria, o no se haya hecho efectivo su derecho a gozar de un subrogado penal que le fue o debió ser reconocido.
En todo evento en el que una persona ha sido privada de la libertad y su responsabilidad penal fue definida mediante preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, una sentencia absolutoria, o se declaró la prescripción de la acción penal, como sucedió en este caso, el daño antijurídico a reparar será la restricción a ese derecho fundamental y el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado deberá hacerse bajo el título de privación injusta de la libertad.
El anterior razonamiento no varía en el presente caso, dado que la demanda se originó en un privación de la libertad en cumplimiento de sentencia penal que condenó al demandante a una pena de prisión por el delito de omisión de agente retenedor. 2. La privación de la libertad fue ilegal En el presente caso, el demandante fue dejado en libertad porque se violó su derecho fundamental al debido procesos, dado que las autoridades judiciales no agotaron todos los medios necesarios para lograr su comparecencia al juicio penal, vulneración que se declaró mediante sentencia de 1° de marzo de 2007 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la que decretó la nulidad de todo lo actuado desde el auto que lo declaró persona ausente.
De acuerdo con lo anterior, resulta necesario revisar las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 72/188, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esa providencia, la Corte señaló, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y la sentencia C-037/96, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que, en todos los casos, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, debe considerarse si las que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 8 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 5 decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcaron en los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la adopción de un juicio de igualdad9 en materia de eventos de privación injusta de la libertad10.
En efecto, las restricciones excepcionales a la libertad personal están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia y de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción, que se encuentra sometida al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias11, es decir, una relación de medio a fin, requisito que, de no cumplirse hace arbitraria la restricción de la libertad.
En el presente caso, la Sala consideró que las entidades demandadas no incurrieron en una falla del servicio y que se configuró la culpa exclusiva de la víctima. A mi juicio, esa falla sí se configuró, porque la privación de la libertad fue ilegal por violación al debido proceso, como lo declaró, en sede de tutela, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
En mi criterio, desconocer esa declaración resulta contraevidente, dado que así declaró en un escenario constitucional de protección de derechos fundamentales, por la Corte de cierre en materia penal. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 9 Al respecto las sentencias T-230/94, T-288/95, C-022/96, C-530/93, C-445/95 y T-026/96. 10 De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.
SU-072/18. Acápite 104. 11 Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994.