1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2018-00241-01 (1740-2021) Demandante: WILSON MENDOZA PINZÓN Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Wilson Mendoza Pinzón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC:2017RE11556 del 12 de octubre de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor Wilson Mendoza Pinzón. 2.

Declarar que el demandante tiene derecho a que el Fomag le reconozca y pague la penalidad regulada en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 5. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Fomag a: i) reconocer y pagar a favor del interesado la sanción por mora en los términos indicados en el numeral anterior; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, teniendo como base el IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; iii) dar cumplimiento a la sentencia al tenor del artículo 192 ibídem; y (iv) a pagar las costas.

Supuestos fácticos relevantes4 1. Por laborar como docente al servicio del departamento del Tolima, el señor Wilson Mendoza Pinzón solicitó al Fomag el 25 de febrero de 2015 el pago del auxilio de cesantías parciales. 2. Por medio de la Resolución 1636 del 11 de abril de 2016, la entidad demandada reconoció la pretensión peticionada, la cual fue cancelada el 27 de octubre de 2016, por intermedio de entidad bancaria. 3.

De conformidad con los cálculos efectuados, transcurrieron 495 días de mora, desde el 11 de junio de 2015, fecha en la que debió verificarse el pago del referido auxilio. 4. Luego de solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, ésta resolvió negativamente la solicitud a través del Oficio SAC:2017RE11556 del 12 de octubre de 2017.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «Dentro del término procesal oportuno, la entidad accionada guardó silencio, según se evidencia a folio 68 vuelto, descorriendo traslado de la demanda de manera extemporánea.

Por otra parte, el Despacho no observa que se configure alguna de las que puede ser declarada de oficio, como cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, 4 Folio 6. 5 Folio 122. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co falta de legitimación en la causa ni prescripción extintiva, razón por la que no existe decisión que tomar en esta etapa procesal. […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera6: «Se deberá establecer si el acto administrativo acusado contenido Oficio Nº SAC2017RE11556 del 12 de octubre de 2017 que negó al demandante el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, se encuentra o no ajustado a derecho. […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA7 El 31 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo alusión a la normatividad que rige la sanción por mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos y, seguidamente referenció la jurisprudencia según la cual es viable aplicar la penalidad moratoria de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en los que el Fomag se retrase en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes.

Al abordar el análisis probatorio, el a quo señaló que la mora en el pago de las cesantías del señor Wilson Mendoza Pinzón se configuró entre el 18 de marzo de 2016 y el 26 de octubre del mismo año, de modo que se generó una mora de 217 días. Lo anterior, en tanto que si bien el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 25 de febrero de 2015, sólo hasta el 10 de diciembre de la misma anualidad completó la solicitud al anexar la certificación del Juzgado Promiscuo Municipal de Cunday, en la que consta el estado del proceso de alimentos que cursaba en su contra y el monto del embargo que recaía sobre sus prestaciones sociales.

En esa medida, los 70 días con que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación solicitada, para notificarlo y pagar su valor, vencieron el 18 de marzo de 2016, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria reclamada. Sin embargo, el magistrado ponente manifestó no encontrarse de acuerdo con la postura asumida por la Sala mayoritaria, pues precisó que, entre otros aspectos, la interrupción que pudo generar el trámite administrativo no fue la excusa que esgrimiera la administración para retardar o abstenerse de continuar con el procedimiento tendiente a proferir el acto de reconocimiento de las cesantías.

Sostuvo también que la medida cautelar en el proceso de alimentos no ocasionó inconveniente u obstáculo a la entidad demandada, pues en la 6 Folios 122 y 123. 7 Folios 191 a 201 Vto. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidad que tenía para proferir el acto de reconocimiento y pago de la prestación, ha debido dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cunday, reteniendo el porcentaje por el embargo decretado y consignar el excedente a favor del demandante, tal como aconteció al expedir la Resolución 1636 del 11 de abril de 2016.

En relación con la indexación de las sumas reconocidas por concepto de indemnización moratoria, indicó que esta no resultaba procedente, toda vez que se entiende que la sanción por mora no solo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella. No obstante, consideró que debían hacerse los ajustes de valor de la suma causada desde el día siguiente en que la sanción cesó hasta la ejecutoria de la sentencia, ya que a juicio de la Sala la indexación no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial.

Sobre la prescripción, concluyó que los 70 días con que contaba la entidad para efectuar el pago de la cesantía al demandante vencieron, para el ponente, el 12 de junio de 2015, y para la Sala mayoritaria, el 18 de marzo del mismo año y, siendo evidente que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se presentó el 21 de septiembre de 2017, no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo.

Solicitud de aclaración de la sentencia8 Dentro del término procesal previsto para los efectos, el apoderado de la entidad demandada solicitó modificar la fecha de inicio de la mora reconocida, pues a su juicio, la misma debía contabilizarse desde el 29 de marzo de 2016, día 71 siguiente al plazo para el pago de la cesantía y no, el 23 de marzo como lo manifestó el tribunal en la parte considerativa de la providencia, como tampoco el 18 de marzo, fecha indicada en la parte resolutiva.

Luego de analizar la petición, el a quo precisó que, al examinar el lapso de mora en el pago de las cesantías del demandante, se observa que el periodo indicado en la parte motiva de la sentencia se corresponde con el señalado en la parte resolutiva de la misma. Por último, recalcó que si bien en el cuerpo del proveído se consigna una postura distinta por parte del magistrado ponente en la contabilización de dicho periodo moratorio, debe decirse que la que debe tenerse en cuenta es la determinada por la Sala mayoritaria.

En ese orden, sostuvo que no había lugar a acceder a la petición de aclaración y adición de la sentencia elevada por el Fomag. RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada al considerar que el no pago oportuno del auxilio de cesantías como lo prevé la ley, constituye un hecho violatorio del término legal que no exime de responsabilidad a la entidad.

Sostuvo que aceptar que la demandada puede liquidar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo 8 Folios 209 a 212. 9 Folios 213 a 221. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o resolución, es parcializar, cohonestar o acolitar una interpretación que resulta antijurídica, orientada a favorecer al ente administrador.

Precisó entonces que de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 4.º y 5.º de la Ley 1071 de 2006, la entidad demandada tiene un total de 70 días para cancelar la prestación, los cuales se cuentan a partir de la presentación de la solicitud, so pena de ser sancionada con la mora. En ese orden de ideas, solicitó revocar parcialmente la sentencia recurrida, en tanto la petición encaminada al reconocimiento y pago de las cesantías se radicó el 25 de febrero de 2015, y la cancelación del auxilio debió verificarse el 11 de junio del mismo año, pese a lo cual solo se llevó a cabo el 27 de octubre de 2016, causando un retardo de 495 días sancionables con la indemnización moratoria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante10 reiteró los planteamientos del recurso de apelación, y solicitó tener en cuenta «[…] la sentencia del Consejo de Estado, Sala de los Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente, William Hernández Gómez del 26 de agosto de 2019, en la cual esta corporación hace un análisis con respecto entre otros aspectos a si hay lugar a los ajustes de valor frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que se reconocerá a favor del demandante, determinando que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, es la siguiente: “Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia - art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”, lo que quiere decir que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado si se ajustará en su valor desde la fecha que ceso dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia.» La parte demandada11 manifestó que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag; y que, en todo caso, no puede accederse a las pretensiones en los términos del libelo, en tanto la mora corresponde a 261 días y no a 495 días.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con lo dispuesto en la constancia secretarial visible a folio 296 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es 10 Memorial visible a índice 15 del aplicativo SAMAI. 11 Memorial visible a índice 14 del aplicativo SAMAI. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Encuentra la Sala que revisadas las manifestaciones presentadas por la parte demandante en el escrito de alegatos de conclusión, se tiene que en el mismo se expusieron cuestiones adicionales a las planteadas en el recurso de alzada, esto es, la procedencia de los ajustes de valor sobre las sumas dinerarias reconocidas a título de indemnización moratoria.

Sobre el particular, huelga recordar que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, por modo que la etapa de alegaciones no comprende un nuevo momento procesal en el que el recurrente exponga argumentos diferentes para controvertir o revertir el resultado de la sentencia proferida por el juez de conocimiento, o presente peticiones adicionales a las desarrolladas en el escrito de apelación; ello, en tanto la naturaleza de la mencionada etapa de alegatos de conclusión se encuentra encaminada a ofrecer un «mejor entendimiento de los hechos, de los intereses en conflicto, de la forma en que cada extremo asume los motivos de hecho y de derecho –a favor y en contra -, y por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que ampara los intereses en conflicto.[…]»; y, de esta manera resaltar los argumentos finales sobre los que se edifica, en sede de segunda instancia, el recurso de apelación. De otro lado, observa la subsección que el tribunal de primera instancia dispuso el reconocimiento y pago de los referidos ajustes de valor de la suma causada desde el día siguiente en que la sanción cesó hasta la ejecutoria de la sentencia, ya que a juicio de dicha Corporación la indexación no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, de modo que la pretensión así planteada fue resuelta de manera favorable.

Corolario de lo anterior, la Sala no encuentra mérito para adelantar estudios adicionales sobre la procedencia de la indexación de la sanción por mora reconocida, por cuanto no solo las condiciones fácticas y normativas de esta prerrogativa no fueron puestos a consideración de esta instancia, sino que además fueron decididas en la sentencia de primer grado.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al amparo de lo resuelto en el anterior problema jurídico, 2.

¿Le asiste el derecho al señor Wilson Mendoza Pinzón al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por la tardanza de 495 días del Fomag en el pago de las cesantías parciales solicitadas? Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, son dos los momentos que determinan la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para fijar el monto de dicha indemnización: (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales, siempre que sea expedido dentro del término legal; y (ii) el vencimiento de los sesenta y cinco (65) o setenta días (70) hábiles12 siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, cuando no se emitió respuesta por parte de la administración o se hizo de manera extemporánea.

La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará 12 Según se haya presentado la reclamación en vigencia del CCA o del CPACA. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación13 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala). 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201814, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión15, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comento sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 15 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 16 Artículos 68 y 69 CPACA. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Segundo problema jurídico ¿Le asiste el derecho al señor Wilson Mendoza Pinzón al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por la tardanza de 495 días del Fomag en el pago de las cesantías parciales solicitadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios allegados en el curso del proceso, y de las reglas de unificación de la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 201817, el señor Wilson Mendoza Pinzón tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en los términos en que fue solicitado en el libelo.

Advierte la Sala que el señor Wilson Mendoza Pinzón persigue con su escrito de demanda, el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, causada por la tardanza del Fomag en el pago del auxilio de cesantías parciales. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal de primera instancia, encontró acreditados los supuestos fácticos y normativos que dan lugar a la configuración de la mora en la consignación oportuna de la referida prestación, y por tal motivo, condenó a la entidad convocada a reconocer y pagar, a favor del demandante, la aludida indemnización por los 217 días que tardó en realizar la consignación efectiva de las cesantías, cursados entre el 18 de marzo y el 27 de octubre de 2016.

Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación sobre la base de que el a quo debió efectuar el cómputo de la sanción moratoria, de conformidad con las disposiciones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así como de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia vigente, que indican que los 70 días hábiles para determinar la causación de la indemnización, deben contabilizarse a partir de la fecha en que se radicó la reclamación administrativa dirigida al reconocimiento y pago de las cesantías.

Al respecto, se encuentra probado en el plenario que el señor Wilson Mendoza Pinzón ha prestado sus servicios como docente con vinculación nacional al departamento del Tolima, desde el 6 de diciembre de 199518. Así mismo, se observa Formato de Solicitud de Cesantía Parcial para compra de vivienda, diligenciado por parte del señor Mendoza Pinzón y radicado el 25 de febrero de 201519, el cual se encuentra acompañado de una lista de chequeo de los documentos requeridos para el trámite correspondiente a compra de vivienda, de cuya información se extrae que el demandante allegó lo solicitado por la entidad demandada, pues si bien no se evidencia quien realizó el análisis documental respectivo, si se visualiza la comprobación manual de los ítems exigidos20.

Obra en el plenario Hoja de Revisión21 de la solicitud de cesantías parciales en donde se indica que la petición fue radicada el 25 de febrero de 2015, recibida por parte de la dependencia el 13 de mayo de 2015, y su estudio efectuado el 11 de junio de 2015. Igualmente consta en dicho documento las siguientes observaciones: «[…] El docente presenta embargo en base sobre todas las prestaciones por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cunday decretado con oficio 175 de fecha 2002-01-18 por el 12,5% instaurado por Enelia Prada Hernández tipo de proceso alimentos.» A su turno, se visualiza manuscrito de fecha 10 de diciembre de 201522, en el cual el señor Mendoza Pinzón peticionó al Fomag «[…] continuar con el trámite de mis cesantías parciales a la cual adjunto certificado del Juzgado Promiscuo Municipal con función de conocimiento del municipio de Cunday, Tolima. […]» Y del certificado que indicó adjuntar, se desprende la siguiente información23: «[…] certifica: 18 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, emitido el 12 de diciembre de 2014 (fls. 103 y 104). 19 Folio 99. 20 Folio 100. 21 Folio 90. 22 Folio 99. 23 Folios 95 y 96. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que este Juzgado radico el proceso de AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA […], promovido por la señora ENELIA PRADA HERNANDEZ, […], contra el señor WILSON MENDOZA PINZON, […] cuya demanda se admitió mediante auto proferido en audiencia verificada el 28 de febrero de 2002.

Que conforme a la audiencia de fallo de 18 de abril de 2002, se fijó como cuota alimentaria con que el señor WILSON MENDOZA PINZON, debe colaborar para el sostenimiento de la niña […], con el doce punto cinco por ciento (12.5%) de lo que legalmente compone su salario mensual que devenga como docente, suma que debe ser puesta a órdenes de este Juzgado en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario de Colombia, para el proceso en referencia. Igualmente, se dispuso la retención del doce punto cinco por ciento 12.5%, de las prestaciones sociales del demandado […], que se liquiden a su favor y que se pondrán a disposición de este Juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, Banco Agrario de Colombia S.A. […]».

A la actuación fue allegada la Resolución 1636 del 11 de abril de 201624 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor del demandante, en cuyo artículo segundo de la parte resolutiva se inscribe «[…] De la suma reconocida descontar ($2.286.867.5), por concepto de EMBARGO PROCESO DE ALIMENTOS DEL 12.5% SOBRE TODAS LAS PRESTACIONES POR EL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CUNDA(sic) – TOLIMA INSTAURADO POR ENELIA PRADA HERNÁNDEZ […], quedando como saldo liquido ($16.008.072.5) […].».

El anterior acto administrativo fue notificado al interesado el 22 de julio de 2016, según constancia anexa al plenario25. Consta también, certificación de pago de cesantías expedida por la Directora de Afiliaciones y Recaudos del Fomag, el 6 de febrero de 201726 en la que precisó que la entidad demandada programó «[…] pago de cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaría de Educación de TOLIMA, al docente MENDOZA PINZON WILSON […], mediante Resolución No. 1636 de fecha 11 de abril de 2016, quedando a disposición a partir del 27 de octubre de 2016, por valor de $18.294.940. […]» Ahora, es de anotar que tal y como se encuentra desarrollado en los antecedentes del presente pronunciamiento, no se cuestiona por ninguna de las partes la ocurrencia de la mora por el pago tardío del auxilio de cesantías parciales a favor del demandante, por lo que la discusión que es objeto de análisis en esta instancia comprende únicamente la evaluación del lapso en que dicha sanción fue causada.

Se recuerda entonces que, dentro de las consideraciones expuestas por el tribunal de primer grado para efectuar el cálculo de la sanción por mora, se encuentra que el trámite administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, se reinició el 10 de diciembre de 2015, cuando el demandante allegó la solicitud de continuar con el procedimiento, aportando para ello la certificación expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cunday, Tolima, en la que se informaron los aspectos generales del estado del proceso judicial de alimentos. 24 Folios 91 y 92. 25 Folio 93. 26 Folio 22. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el estudio efectuado por el a quo a los plazos en los cuales la entidad demandada adelantó el reconocimiento de la prestación, se observa que, a su entender, la anotación contenida en la Hoja de Revisión relacionada con que existía un proceso judicial por alimentos en contra del señor Mendoza Pinzón, comprendía un requerimiento destinado a que éste informara el estado actual del referido proceso y señalara el monto del embargo que recaía sobre la totalidad de sus prestaciones sociales.

Para esta Sala, lo allí contenido solo refiere información que es de conocimiento de la entidad y que debe ser tenida en cuenta por parte del revisor al momento de efectuar la liquidación de las cesantías, de modo que la misma no constituye un requerimiento que el Fomag hubiese dirigido al interesado con miras a solventar alguna exigencia de tipo documental para proceder al reconocimiento del auxilio.

Resulta importante señalar que el proceso judicial al que se ha hecho mención, inició el 28 de febrero de 2002 y tuvo sentencia el 18 de abril del mismo año, en la que se fijó como cuota alimentaria para el sostenimiento de una menor el 12,5% del salario mensual del docente, y se dispuso la retención del mismo porcentaje de las prestaciones sociales del demandante, los cuales serían puestos a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de Cunday, Tolima.

De lo que se sigue que la información que el tribunal consideró que había sido exigida al demandante, ya era de conocimiento del Fomag, pues no de otro modo pudieron haber efectuado la anotación a la que se hizo alusión en la Hoja de Revisión, y que se encuentra relacionada con el porcentaje que debía ser retenido por la entidad a razón de la medida cautelar operante sobre las prestaciones sociales del señor Mendoza Pinzón. No sobra decir que la existencia del proceso judicial de alimentos, no constituye, en consecuencia, un obstáculo o impedimento para que la entidad procediera con el reconocimiento y pago de cesantías solicitadas por el demandante, pues como lo revelaron las pruebas incorporadas en el expediente, la demandada conocía desde el inicio: i) la existencia del referido proceso; ii) la medida de embargo que pesaba por virtud de ese proceso judicial sobre el auxilio de cesantías del interesado; iii) el despacho judicial que dispuso el embargo mencionado; y iv) el porcentaje del auxilio de cesantías que se encontraba embargado a órdenes del juzgado; de manera que, bajo ningún punto de vista puede alegarse que la falta de atención del demandante respecto de un “requerimiento” efectuado por la entidad, sobre información que ella misma conocía, supusiera un inconveniente para que aquella adelantara el trámite administrativo tendiente al reconocimiento de la prestación. En todo caso, se reitera, el supuesto requerimiento realizado por la entidad no era tal, pues como se señaló previamente, se trataba de una anotación que revelaba simplemente los pormenores de la situación jurídica del señor Mendoza Pinzón. Es entonces bajo este escenario que se continúa con el siguiente razonamiento. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al amparo de los elementos de juicio recaudados, se tiene que el señor Wilson Mendoza Pinzón radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el 25 de febrero de 2015, la cual fue remitida al área de revisión el 13 de mayo de 2015, estudiada el 11 de junio de 2015 y resuelta mediante la Resolución 1636 del 11 de abril de 2016, de modo que el supuesto en el que procede realizar el análisis respectivo, corresponde al establecido por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relacionado a cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, pues al amparo de las disposiciones también unificadas en la mentada providencia, el Fomag tenía hasta el 18 de marzo de 2015 para expedir el acto administrativo que resolviera la solicitud.

Así, en aplicación de las reglas fijadas en el pluricitado pronunciamiento de unificación, al haberse presentado la reclamación en vigencia del CPACA, el término que debe verificarse para predicar la firmeza del acto administrativo, es de diez (10) días hábiles, por lo que, en ese orden, la decisión de la administración quedó en firme el 6 de abril de 2015.

Con fundamento en el anterior cómputo, el plazo de 45 días con el que contaba el Fondo para el pago efectivo del auxilio de cesantías, inició el 7 de abril de 2015 y venció el 11 de junio de la misma anualidad, de manera que a partir del 12 de junio de 2015 se causó la penalidad por la tardanza en el pago de la prestación, misma que culminó el 27 de octubre de 2016, para un total de 503 días de mora, transcurridos entre el 12 de junio de 2015 y el 26 de octubre de 2016.

Bajo dicho panorama, y toda vez que la entidad demandada tardó más de setenta (70) días hábiles (por haberse expedido el acto administrativo en vigencia del CPACA) en la consignación del auxilio de cesantías parciales del señor Mendoza Pinzón, habría lugar a disponer el reconocimiento y pago de la sanción por mora causada durante 503 días, de conformidad con lo contemplado en la Ley 244 de 1995, las consideraciones que previamente se expusieron, y los lineamientos aplicables al caso definidos en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

Ahora, si bien en el recurso de apelación, la parte interesada sostuvo que la sanción moratoria equivalía a 495 días, también reclamó la correcta aplicación de la ley, motivo por el cual, en atención a las pautas jurisprudenciales expuestas y el contenido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como el objeto de la alzada se concreta en un indebido conteo por parte del tribunal de primera instancia de los extremos en los que debe reconcomerse la sanción pecuniaria, la Sala estima procedente modificar la sentencia de primer grado para condenar a la entidad al reconocimiento y pago de la mora por el término de 503 días.

En esa medida, y de conformidad con lo hasta aquí discurrido, habrá lugar a modificar parcialmente la providencia cuestionada. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia impugnada el cual quedará de la siguiente manera: 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor WILSON MENDOZA PINZÓN27 la sanción moratoria establecida en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, causada durante 503 días, al tenor de lo solicitado en la demanda y de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.» De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201628, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP29, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la entidad demandada y en favor de la parte demandante, pues las razones expuestas en el recurso de apelación propuesto por el señor Mendoza Pinzón tuvieron 27 Mediante auto del 10 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo del Tolima aclaró la identidad del demandante, en tanto en la sentencia del 31 de octubre de 2019 se había consignado erróneamente el nombre del demandante. 28 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 29 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] » 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vocación de prosperidad, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Wilson Mendoza Pinzón contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual queda así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor WILSON MENDOZA PINZÓN30 la sanción moratoria establecida en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, causada durante 503 días, al tenor de lo solicitado en la demanda y de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.» Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada por lo brevemente expuesto.

Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada Pamela Acuña Pérez, identificada con cédula de ciudadanía 32.938.289 y tarjeta profesional 205.820 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso, en los términos del memorial visible a índice 14 del aplicativo SAMAI. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente 30 Mediante auto del 10 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo del Tolima aclaró la identidad del demandante, en tanto en la sentencia del 31 de octubre de 2019 se había consignado erróneamente el nombre del demandante. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ