www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA MAGISTRADO: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Municipio de Dosquebradas y Fiduciaria La Previsora S.A. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala me permito dar a conocer las razones por la que, en esta oportunidad, no acompaño la decisión adoptada.

Con tales fines, me permito rememorar que, en el caso de marras, inicialmente con providencia de 11 de abril de 2024, se avocó conocimiento del asunto para proferir sentencia de unificación, y así resolver la divergencia de interpretación respecto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así como frente al computo de tiempos de servicio de la docencia oficial en la modalidad de contrato de prestación de servicios.

Ahora, mediante auto de 29 de agosto de 2024, se dejó sin efectos la anterior providencia, para lo cual se adujo que, registrada la respectiva ponencia, se advertía que el litigio no cumple con los lineamientos adecuados para que se profiera una decisión con fines de unificación de jurisprudencia, por lo siguiente: “La Sala Plena de la Sección Segunda evidenció que el asunto estudiado en esta oportunidad, el cual fue elegido para emitir pronunciamiento de unificación, no permite abordar adecuadamente, o no a plenitud, los temas propuestos como problemas jurídicos según el auto que avocó conocimiento para el efecto, toda vez que los elementos fácticos y jurídicos del Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 presente caso tienen ciertos aspectos diferenciadores y particulares frente a las otras controversias que han sido resueltas bajo los mismos preceptos confrontados de aplicación o no de la Ley 71 de 1988, lo cual impide establecer una regla jurisprudencial para resolver asuntos de manera general.

Lo anterior se aduce en la medida en que, por ejemplo, no sería dable entrar a resolver si los docentes con vinculaciones a través de contratos u órdenes de prestación de servicios también les es aplicable la norma en comento y si deben acreditar las cotizaciones, pues en la controversia bajo estudio no se trata de una educadora contratista, sino de una profesora contratada laboralmente por una empresa privada para prestar los servicios a una entidad territorial en virtud de una intermediación laboral.

Tal situación implica que no se trataría de un análisis sobre la posibilidad de que se haya presentado una relación laboral encubierta y de sus efectos para el reconocimiento de ese tiempo para efectos del otorgamiento de una pensión por aportes, sino que implicaría un debate diferente sobre la tercerización laboral en el marco de los maestros que laboraron para entidades públicas mediante vínculos de trabajo indirectos.

Este no es el caso estudiado de un docente contratista que no realizó aportes y que debe definirse su situación, sino de un trabajador privado con efectos que ameritan un análisis concreto y no una pauta interpretativa generalizada. Además, debe tenerse en cuenta que el tema de la compatibilidad entre salario y pensión es una discusión que debe verificarse en función de la vigencia o no del régimen prestacional al que haya quedado sometido el educador, pero no en función de la Ley 71 de 1988, sino de manera general respecto de los preceptos de la Ley 812 de 2003, es decir, en una demanda que se enfoque solamente en este punto, mas no que debata tantos problemas al mismo tiempo.

Finalmente, otro objetivo de la unificación era definir aspectos relacionados con el cálculo del IBL para determinar el valor de la eventual pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 si se aplicase a maestros oficiales, lo que generaría un nuevo debate que podría modificar o alterar los pronunciamientos dados por la sentencia del 25 de abril de 2019 sobre el particular.

Por lo anterior, la Sala Plena Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 de la Sección Segunda determina que no es posible mantener la decisión que avocó el litigio para unificar, ya que se incumpliría con la finalidad de estos pronunciamientos del Consejo de Estado, que no es otro que dictar sentencias con reglas y subreglas con vocación de universalidad, es decir, lineamientos interpretativos de aplicación general para casos comunes, que no podrían ajustarse al caso seleccionado en esta oportunidad.” Pues bien, me aparto del criterio mayoritario vertido en la anterior decisión, por cuanto considero que a la fecha resulta necesario unificar jurisprudencia en torno al asunto en cita, dado que, como se dejó evidenciado en auto de 11 de abril de 2024 -que se deja sin efectos-, no existe unidad de criterio al interior de la Sección Segunda de esta Corporación, lo que repercute en las decisiones que se vienen emitiendo por los juzgados administrativos y los tribunales administrativos, trayendo como consecuencia decisiones disimiles, en lo que respecta a la aplicación de la Ley 71 de 1988, a los docentes.

Se rememora entonces, que una primera tesis aboga por el reconocimiento de pensión a docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en aplicación de la mentada Ley 71 de 1988, en razón a que la Ley 33 de 1985, no era la única disposición pensional que regulaba a los servidores públicos según la Ley 91 de 1989, por lo que se aduce que también es aplicable la Ley 71 en mención. Ahora, una segunda tesis, pregona, por el contrario que, para efectos de reconocimiento pensional, a partir del contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, solo es posible la aplicación de la Ley 33 de 1985, siendo exigible, a fin de ser beneficiario de dicha disposición, ser docente del sector público.

Puntualizándose que, el análisis de reconocimiento pensional bajo la égida de la Ley 71 de 1985, resulta viable, en tanto el docente cumpla con los requisitos del régimen de transición contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Como bien se ve, la falta de unidad de criterio respecto a la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988, a los docentes, a partir de la casuística del caso si permite elaborar hipótesis fácticas que la complementen o incluso que sean diferentes, pero que tengan como elemento común cuestionar si una determinada normativa podía cobijarlas.

En este asunto, hechos del caso relevantes, tendrían hechos relevantes espejo que en un ejercicio de racionamiento, podrían habilitar la creación de reglas y subreglas generales de interpretación, que en si mismas devendrían en decisiones de unificación jurisprudencial. El anterior panorama amerita, como se expuso, un estudio con objeto de unificación, a fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, estableciendo reglas de interpretación que orienten la resolución de casos que conserven similitudes fácticas y jurídicas en lo esencial.

Sin más consideraciones y, con el debido respeto, dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.