23001233300020230019201 — Consejo de Estado

Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Barranquilla, D.E.I.P., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Tema: Inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad administrativa, artículo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Cuarta de Decisión, el 5 de agosto de 2024, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Óscar David Rodríguez Rodríguez, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 19 de diciembre de 2023, en la que solicitó la nulidad del formulario E-26 CON del 4 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Jorge Antonio Triana Tamayo como concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) para el periodo constitucional 2024-20271. 1.2.

Hechos 2. Sostuvo el demandante lo siguiente: 3. El 29 de octubre de 2023, se llevaron a cabo las elecciones para alcaldía, concejo, gobernación y asamblea en todo el territorio nacional, en las cuales fue elegido como concejal para el municipio de Tierralta (Córdoba), el señor Jorge Antonio Triana Tamayo, por el Partido Alianza Social Independiente – ASI. 4.

El señor Jorge Antonio Triana Tamayo se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ya que es hijo del señor Aider Enrique Triana Pérez, actual rector de la Institución Educativa Benicio Agudelo, del municipio de 1 Expediente digital SAMAI (Primera Instancia) – Índice 00006 «01Demanda» Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Tierralta (Córdoba), en cuya calidad ejerce como autoridad administrativa de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1278 de 2002, los artículos 4 y 6 del Decreto 4791 de 2008 y el artículo 10 de la Ley 715 de 2001. 5.

La Institución Educativa Benicio Agudelo, es de carácter oficial y se encuentra ubicada en el municipio de Tierralta (Córdoba), lugar donde se celebraron los comicios electorales y fue elegido el demandado. 1.3. Concepto de la violación 6. Señaló que la norma violada es el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, por estar inmerso en la inhabilidad descrita en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la cual indica que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido como concejal municipal o distrital «Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad… con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito…». 7.

Dijo que el señor Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal electo del municipio de Tierralta (Córdoba), estaba inhabilitado al momento de inscribirse como candidato para los comicios electorales del 29 de octubre de 2023 por ser hijo biológico (primer grado de parentesco) del señor Aider Enrique Triana, quien se desempeña como empleado público, en calidad de rector de la Institución Educativa Benicio Agudelo y ejerce autoridad administrativa conforme a las funciones atribuidas en el artículo 10.16 de la Ley 715 de 2001, pues administra el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen. 8.

A su turno, el artículo 4 del Decreto 4791 de 2008, indica que el rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y tiene la facultad para celebrar contratos, funciones que conforme al artículo 190 de la Ley 134 de 1994 corresponden a dirección administrativa que ejerce en el municipio de Tierralta (Córdoba), lugar donde fue elegido el concejal demandado. 9.

Afirmó que esta Sección, en innumerables pronunciamientos ha dicho que la autoridad administrativa es «…aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia.» 1.4. Trámite procesal de primera instancia 10. Mediante providencia del 16 de enero de 2024, se admitió el medio de control2, y se dispuso su notificación al demandado, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral. 2 Expediente digital SAMAI – índice 00003 «002_AUTOADMITEDEMANDA» Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 11.

Surtidas las notificaciones de rigor, tanto el demandado como el Consejo Nacional Electoral se pronunciaron oportunamente. La Registraduría Nacional del Estado Civil lo hizo por fuera del término legal3. 12. El Consejo Nacional Electoral formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva4. 13. El demandado5 se opuso a las pretensiones y dijo que en este caso no está probado el parentesco que alega el demandante, ya que el registro civil de nacimiento que aportó es ilegal, porque lo obtuvo de forma fraudulenta de otros procesos donde el señor Aider Enrique Triana Pérez es una de las partes. 14.

Expuso también que el Decreto 1278 de 2002, no cobija al señor Aider Enrique Triana Pérez, ya que su nombramiento se hizo el 8 de diciembre de 1998 y aquella norma aplica a quienes se vinculen a partir de su vigencia. Asimismo, el Decreto 4791 de 2008 fue derogado por el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015 y que las funciones establecidas en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 no puede cumplirlas porque no corresponden a la autonomía del rector, ya que las responsabilidades mayores recaen sobre el consejo directivo «como instancia directiva, de participación de la comunidad y de orientación académica y administrativa del establecimiento» según lo establece el artículo 2.3.3.1.5.3 numeral 1 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Reglamentario Único del Sector Educación. 15.

Dijo que la Institución Educativa Benicio Agudelo es administrada por la Gobernación del departamento de Córdoba, ya que el municipio de Tierralta no es entidad territorial certificada en educación, tal y como lo establece el artículo 6, numeral 6.2 de la Ley 715 de 2001, lo que implica que varias de las funciones establecidas a los rectores, es posible que no puedan lograr su cumplimiento, ya sea porque son atribuciones del gobernador o porque alguna otra norma lo impide. 16.

Además, los rectores no cuentan con facultad para imponer sanciones disciplinarias a pesar de estar establecido en el numeral 10.11 del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, pues la titularidad de esa potestad recae en la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales, las oficinas de control disciplinario interno y los funcionarios investidos con esa facultad, como lo indica el artículo 2º de la Ley 1952 de 2019. 17.

Por último, aunque el señor Aider Enrique Triana Pérez es empleado público en calidad de rector, no por ello tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando, pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento, lo que impone el análisis del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, del cual se concluye que aquél no puede lograr su cumplimiento ya que incurriría en faltas sancionables. 3 La notificación personal se surtió el 17 de enero de 2024, por lo que, trascurridos los dos (2) días de que trata el artículo 199 del CPACA, se tiene que los 15 días con que contaba para ejercer su derecho de defensa y contradicción, transcurrieron entre el 22 de enero y el 09 de febrero de 2024; sin embargo, el escrito de contestación fue remitido el 12 de febrero de 2024. 4 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «007_CONTESTACION_CONTESTACIONCNE000» 5 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «009_AGREGARMEMORIAL_CONTESTACION192» Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 18.

El 28 de febrero de 20246, se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral y se dijo que las excepciones propuestas por el demandado serían resueltas en la sentencia. Posteriormente, el 12 de marzo de 20247, se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial. 19.

En la diligencia citada, se abordó la etapa del saneamiento, se fijó el litigio8 y se decretaron las pruebas invocadas por las partes9. Finalmente se fijó fecha para la audiencia de pruebas. 20. Por medio de auto del 11 de junio de 202410 se prescindió de la audiencia de pruebas y se ordenó correr traslado de las documentales aportadas mediante exhortos.

Posteriormente, el 10 de julio de 202411, se cerró el período probatorio, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado común para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público conceptuara si a bien lo tenía. 21. La parte demandante allegó sus alegatos finales12 y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 22.

La parte demandada se pronunció13 insistiendo en los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y recalcó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, ya que el demandante no presentó los fundamentos de derecho idóneos para la pretensión dirigida a que se declare la nulidad del acto de elección del señor Jorge Antonio Triana Tamayo, teniendo en cuenta que el Decreto 4791 de 2008 se encuentra derogado y el Decreto 1278 de 2002 no le es aplicable. 23.

La Registraduría Nacional del Estado Civil14 en esta etapa del proceso se pronunció y pidió se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 24. El Ministerio Público15 estimó que debían concederse las pretensiones de la demanda, porque el cargo de rector de una institución educativa envuelve el ejercicio de autoridad administrativa, toda vez que, por mandato legal, tiene las funciones de celebrar contratos, ordenar gastos y ejercer la potestad disciplinaria.

Tales atribuciones se adecuan a la definición legal que trae el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, siendo 6 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «021AUTORESUELVEE_23192OSCARRODRIGUEZV» 7 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «024AUTOFIJAFECHA_2023192AUTOFIJAFECHA» 8 Dijo que el problema jurídico a resolver es el siguiente: Determinar sí hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección del señor Jorge Antonio Triana Tamayo, como concejal del municipio de Tierralta – Córdoba para el periodo electoral 2024-2027, contenido en el formulario E-26 CON de fecha 4 de noviembre de 2023, por encontrarse el demandado incurso en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, y la del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Igualmente, se debe establecer si el señor Aider Enrique Triana Pérez si es padre del demandado y si se desempeñó como rector de la Institución Educativa Benicio Agudelo ubicada en el municipio de Tierralta doce meses antes de la elección del demandado, y si en virtud de dicho cargo ejerció autoridad administrativa. Y si ello, inhabilita al demandado para ser concejal de dicha municipalidad.

O si por el contrario no se acredita el parentesco del señor Triana Pérez con el demandado. Así mismo, se analizará si la Institución Educativa Benicio Agudelo es administrada por el Departamento de Córdoba, al no ser el municipio de Tierralta una entidad territorial certificada en educación y si esto incide en la configuración de la causal de inhabilidad referente al ejercicio de la autoridad administrativa en el municipio de Tierralta.

De igual, manera se analizará si se configura la falta de legitimación en la causa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral. 9 Decretó la prueba documental aportada por las partes. Negó las pruebas pedidas mediante exhortos y decretó prueba de oficio para allegarse algunos documentos por exhortos por parte de la Institución Educativa Benicio Agudelo y la secretaría de educación del departamento de Córdoba, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y Notaría Única de Tierralta (Córdoba) 10 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «038Auto resuelve p_202300192AutoPresind» 11 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «043Auto de traslad_202300192Alegatospdf» 12 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «045Agregar memoria_MemorialAlegatosDeCo» 13 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «046Agregar memoria_MoemorialAlegatosCon» 14 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «047Agregar memoria_MemorialAlegatosRegi» 15 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «048Agregar memoria_MemorialConceptoProc» Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co forzoso concluir la existencia de la inhabilidad prevista por el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 de 2000. 1.5.

Sentencia de primera instancia 25. El 5 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se probó que el demandado fue aspirante e inscrito para el Concejo del municipio de Tierralta (Córdoba), para las justas electorales del 29 de octubre de 2023 y, resultó electo, conforme el acta de escrutinio E 26 CON del 4 de noviembre de 2023. 26.

Encontró acreditado el parentesco en primer grado de consanguinidad entre los señores Jorge Antonio Triana Tamayo y Aider Enrique Triana Pérez conforme al registro civil de nacimiento aportado al expediente en copia auténtica16. 27. Adicional, se demostró que su padre, el señor Aider Enrique Triana Pérez, fue nombrado en propiedad en el cargo de rector de la Institución Educativa Benicio Agudelo del municipio de Tierralta (Córdoba), según el Decreto 0001053 del 22 de mayo de 2008 de la Secretaría de Educación de ese Departamento y que para el día 30 de abril de 202417, fecha en la que se certificó dicha situación, se estaba desempeñando en ese cargo. 28.

Frente al ejercicio de autoridad, señaló que, según la Resolución 3842 del 18 de marzo del 2022, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, el rector o director rural es el directivo docente que tiene la responsabilidad de dirigir, liderar y gestionar pedagógica y administrativamente el funcionamiento del establecimiento educativo; se ocupa de los procesos relacionados con la planeación, dirección, orientación, programación, administración y evaluación de prácticas y dinámicas educativas que se llevan a cabo en la institución, como se extrae de las funciones descritas en el numeral 1.2.1. 29.

Citó providencias del 29 de febrero de 2015 y 30 de mayo de 2019 de esta corporación18, para indicar que el elemento referente al alcance del ejercicio de esa autoridad debe interpretarse de manera objetiva, esto es, que no requiere la verificación efectiva que el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la ley, sino que es suficiente con que aquel tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas, ya que «la autoridad se ejerce por el mero hecho de tenerla». 30.

Por ello, al ostentar las funciones mencionadas, esto es, la de administrar el Fondo de Servicios Educativos, la cual, conforme a los artículos 2.3.1.6.3.2 y 2.3.1.6.3.4. del Decreto 1075 de 2015, le implica no sólo ordenar el gasto, sino que, i) es quien debe elaborar el proyecto anual de presupuesto del mismo, ii) presentarlo al consejo directivo, iii) elabora el flujo de caja anual estimado mes a mes, iv) hace los ajustes correspondientes y, v) presenta los informes de ejecución, como lo dispone el artículo 2.3.1.6.3.6. ibídem, permite concluir que el cargo de rector en la Institución Educativa 16 Expediente digital SAMAI (Primera Instancia) – Índice 00006 «01Demanda» Pág. 37-38.

También obra en el índice 00031 17 Expediente digital SAMAI (Primera Instancia) – Índice 00033 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de febrero de 2015, expediente 11001-03-28-000-2014-00045-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro (E). Sentencia del 30 de mayo de 2019, expediente 11001-03-28-000-2018-00091-00 C.P. Rocío Araujo Oñate.

Recurso de apelación 31. La parte demandada20 mediante escrito del 15 de agosto de 2024, apeló la sentencia, bajo el entendimiento que el tribunal omitió estudiar y resolver las excepciones propuestas, concretamente la de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto el demandante no presentó los fundamentos de derecho idóneos frente a la pretensión de nulidad invocada, pues se sustenta en normas derogadas o que no son aplicables al señor Aider Enrique Triana Pérez, desconociendo la exigencia procesal prevista en el artículo 162.4 del CPACA. 32.

Dijo también, que el fallo de primer grado incurrió en defecto sustancial por indebida aplicación e interpretación del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, el cual indica que «no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital… quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad…» (subraya el apelante) y ante el carácter taxativo y de interpretación restrictiva, dicha inhabilidad no sería aplicable a los parientes dentro del primer grado de consanguinidad, en el cual se encuentra inmerso el señor Jorge Antonio Triana Tamayo al ser hijo del señor Aider Enrique Triana Pérez, es decir, el a quo hizo una interpretación irracional de la norma. 1.7.

Auto que concedió el recurso de apelación 33. El Tribunal Administrativo de Córdoba, el 13 de septiembre de 2024, concedió el recurso interpuesto21. 1.8. Actuaciones en segunda instancia 34. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 28 de octubre de 202422, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales.

En ese término se allegaron los siguientes escritos: 35. Las partes demandante y demandada guardaron silencio. 36. La procuradora séptima delegada ante esta corporación rindió concepto23, indicando que en el recurso de alzada, el demandado afirma que el tribunal no interpretó debidamente el parentesco de que trata el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues en su criterio, la inhabilidad se configura sólo en el segundo grado de 19 El magistrado Pedro Olivella Solano aclaró su voto y dijo que está de acuerdo con la decisión, pero que la redacción del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, puede tener una interpretación gramatical que no permitiría aplicarla a los parientes dentro del primer grado de consanguinidad (padres e hijos biológicos), ya que en materia de inhabilidades la interpretación debe ser restrictiva y favorable al demandado, es decir, según el tenor literal de la norma, dicha inhabilidad cobijaría únicamente a quienes tengan vínculos de parentesco «en segundo grado» (abuelos, nietos y hermanos) y no podría incluir a los del primer grado. 20 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «054Agregar memoria_RecursoApelacionApod» 21 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «056Autoconcedeap_2023000192ConcedeApe» 22 Expediente digital SAMAI – Índice 00005 23 Expediente digital SAMAI – Índice 00011 Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co consanguinidad porque la interpretación de las inhabilidades se debe realizar de forma taxativa, por lo que la misma no se aplica a parientes en el primer grado. 37.

Dijo que en su criterio, el argumento esgrimido por el apelante no puede ser estudiado, en la medida que no hizo parte de la controversia, garantizando así el derecho de defensa y contradicción como componentes del debido proceso, por lo tanto, considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia al no existir argumento en el recurso de apelación que permita estudiar de fondo la decisión y/o entrar a decidir de manera contraria.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 38. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15024 y 152.7.a)25 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 39. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 5 de agosto de 2024, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor Jorge Antonio Triana Tamayo como concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo constitucional 2024-2027, al encontrar configurada la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 200026.

Lo anterior, en consonancia con los argumentos del apelante, referentes a no haberse resuelto la excepción propuesta y al defecto sustantivo, por la interpretación extensiva que a su juicio realizó el a quo. 40. Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular;

(ii) la norma que consagra la causal de inhabilidad invocada; iii) las inhabilidades y su interpretación restrictiva; iv) la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y; (v) el caso concreto. 2.3. Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular27 24 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…).». 25 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, (…), de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, (…)» 26 «ARTÍCULO 43.

INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito;

(…)» 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co 41.

Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política. El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo.28 42.

El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública29. Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»30. 43.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»31.

Así mismo, en la realización del principio democrático32 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»33. También, ha indicado la jurisprudencia: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.34 44. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato35, que unas 28 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087- 03(IJ). 31 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 33 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 34 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 35 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.4.

Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 45. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito;

(…). 46. La Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección36 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»37, a la definición de dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal dispone: DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA.

Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. 47.

La Sección Quinta del Consejo de Estado38 ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007- 00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. 37 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 23001-23-31-000-2008-00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. 38 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Auto de 1° de octubre de 2020. Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando. 48.

Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200539, mediante la cual esta Sala dispuso: Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto. (Negrilla fuera de texto) 49. Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia40 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias. 50.

Sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: […] aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia.41 (Negrilla y subrayas fuera de texto) 51. Es menester recordar que la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de cuatro elementos, a saber: (i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil - 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. 41 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 11001-03-15-000-2001-0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal -elemento espacial o territorial-. 52.

Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, de no ser así, se entenderá que no se materializó el cargo de nulidad planteado. 2.5. Las inhabilidades y su interpretación restrictiva 53. Las inhabilidades están establecidas como aquellas condiciones especiales de carácter objetivo que recaen sobre una persona, que limitan su acceso a la función pública y buscan que quienes desempeñen su cargo, lo hagan bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales42. 54.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»43. 55. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991, dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho, es el legislador44. 56.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el principio de interpretación restrictiva que rige en materia electoral, según el cual, no pueden aplicarse de manera genérica por extensión ni analogía, toda vez que implican la restricción de derechos fundamentales y políticos. 57. Sobre el tema, esta Sección reiteradamente ha indicado45: Por lo anterior, la Sala considera que, en atención con las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido que, respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica o extensiva. 42 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 43 OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 44 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051- 00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Expediente: 66001233300020200049903. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co Este criterio fue reiterado, en la sentencia del 11 de julio del 201946 y retomado, entre otros, en los fallos de 22 de abril y 5 de agosto de 202147, al indicar que “[l]a Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva48”.

Así, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos49, los jueces, al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse al alcance de los verbos rectores empleados por el legislador “-por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -v. gr.

El parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -v.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican”50. Esta línea de interpretación conlleva a que dichos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o eventos que el constituyente y en su desarrollo el legislador, según el caso, determinaron como circunstancias de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros distintos.

Así entonces, al momento de establecer la configuración de una inhabilidad, prima el criterio interpretativo restrictivo, entendido en la forma como se señaló en precedencia y, de ninguna manera, el estudio que emprenda el operador judicial puede conllevar extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. Criterio de interpretación que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades y que busca entonces, aumentar la eficacia y vigencia de las garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajo las condiciones que ellas consagran, es procedente predicar su configuración, máxime si se tiene en cuenta que, en todo caso, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, conforme al cual, si se advierte la configuración de alguna causal, ello no conlleva a que de allí se predique la vulneración de estas prerrogativas superiores, sino que, por el contrario, evita el desconocimiento de los intereses superiores respecto de quienes ocupan cargos públicos. 58.

Así las cosas, es claro que no resulta conforme con el ordenamiento jurídico electoral dejar al arbitrio del operador judicial, el entendimiento de estas, pues, como se reseñó, ellas constituyen una limitación de acceso a cargos públicos. 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia de 11 de julio de 2019. radicación número 54001-23-33-000-2018-00220-02. 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 22 de abril de 2021. Radicación Número 15001-23-33-000-2020-00120-01 y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021.

Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-02, M.P. Rocío Araújo Oñate. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 18001-23-33-000-2018-00194-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de marzo de 2019, Radicación 11001-03-28-000-2018-00603-00,.P. Rocío Araújo Oñate.

En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia Del 29 de Septiembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00001-00 (Acumulado), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Marzo de 1999, Radicado 1847, M.P. Mario Alario Méndez.

Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de diciembre de 2013, Radicación 11001-03-28-000-2013-00037-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al principio democrático, Ver: Corte Constitucional, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp.

C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Julio de 2013, Rad. 60001-23-31-000-2012-00004-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 13 de Agosto de 2009, Radicación 11001-03-28-000-2006-00011-00(3944-3957), M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 49 Criterio acogido por la sala plena de lo contencioso administrativo en: sentencia del 29 de enero del 2019.

M.P. Rocío Araújo Oñate. radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(su). 50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación número 15001- 23-33-000-2020-00120-01, sentencia de 22 de abril de 2021. Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co 2.6 Ineptidud sustantiva de la demanda 59.

El artículo 100.5 del Código General del Proceso, aplicable al asunto de la referencia en virtud de lo normado en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone que entre las excepciones previas se encuentra la «Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales», que se configura en dos eventos: i) por la indebida acumulación de pretensiones y, ii) por la falta de requisitos formales de la demanda51. 60.

Respecto de esta excepción, la Corporación precisó lo siguiente52: La excepción previa denominada «Ineptitud sustantiva de la demanda» propende porque el escrito inicial se adecúe a los requisitos legales de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. La referida excepción previa se configura cuando se presentan vicios de forma respecto de la demanda, los actos o actuación enjuiciada, algunos de esos defectos encuadran en la falta de requisitos formales de la demanda.

(…) De igual modo, el medio exceptivo encuentra vocación de prosperidad cuando no se reúnen los requisitos previos exigidos para su estudio de admisibilidad, o, el contenido de la demanda no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 161 a 164 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. (Subraya fuera del original). 61.

Frente al cumplimiento de los requisitos formales, la demanda presentada en debida forma es aquella que cumple con las exigencias señaladas en el artículo 162 del CPACA y en el artículo 166 ibídem, y entre otros requisitos, el numeral 4 requiere que el escrito introductor contenga los fundamentos de derecho de las pretensiones, y cuando se trate de impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicar el concepto de violación, de tal forma que exista certeza sobre las razones que sustentan el planteamiento. 2.7 Caso concreto 62.

La cuestión puesta en conocimiento de esta sala, radica en que el tribunal de primera instancia declaró la nulidad de la elección demandada, al encontrar estructurados los elementos que configuran la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues se demostró el parentesco por consanguinidad entre el electo concejal Jorge Antonio Triana Tamayo y el señor Aider Enrique Triana Pérez, quien fue nombrado en propiedad en el cargo de rector de la Institución Educativa Benicio Agudelo del municipio de Tierralta (Córdoba), en cuya condición ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a los comicios electorales que tuvieron lugar el 29 de octubre de 2023. 63.

Contrario a lo concluido por el a quo, la parte demandada afirma que el fallador omitió resolver la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, consistente en que el demandante no fundamentó debidamente la pretensión de nulidad, pues lo hizo en normas derogadas o que no le son aplicables al señor Aider Enrique Triana Pérez. 51 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta.

Auto del 27 de septiembre de 2024. MP Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00061-00 (principal)-11001-03-28-000-2024-00043-00 (acumulado) 52 Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 76001-23-33-000-2013-00163-02 (1433-2017). Reiterada en auto del 21 de agosto de 2024. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00049-00.

MP Gloria María Gómez Montoya Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co Asimismo, que no resulta acertada la argumentación de la providencia, comoquiera que la interpretación restrictiva de la norma inhabilitante no permite incluir al primer grado de consanguinidad, ya que expresamente indica que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal, quien tenga vínculo «en segundo grado de consanguinidad» y en el presente asunto se está ante un parentesco en el primer grado de agnación. 64.

Es pertinente advertir, que el inciso 1º del artículo 320 del Código General del Proceso indica que «el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 65. Además, el artículo 322 ibídem, frente a los requisitos del mencionado medio de impugnación, dice que el apelante deberá precisar «los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior» y que «será suficiente que el recurrente exprese, las razones de su inconformidad con la providencia apelada». 66.

En consonancia con lo anterior, el inciso 1º del artículo 328 del mismo estatuto procesal, dispone que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 67. De conformidad con lo anterior, la competencia de la Sección en este caso se limita a verificar si el tribunal de instancia se pronunció o no sobre el medio exceptivo formulado por el demandado y si la interpretación que debe darse al aparte «en segundo grado de consanguinidad» contenido en la norma inhabilitante, comprende o no el primer grado de parentesco, en el cual se encuentran los señores Jorge Antonio Triana Tamayo y Aider Enrique Triana Pérez. 2.7.1 Defecto sustantivo por interpretación extensiva de la norma inhabilitante 68.

En consideración al argumento expuesto en el recurso de apelación, respecto a que en virtud de la interpretación restrictiva de la norma inhabilitante, cuando esta indica que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo de parentesco «en segundo grado de consanguinidad», es improcedente aplicarla a los parientes que se encuentren en el primer grado. 69.

Sobre este particular, se debe reseñar, que la jurisprudencia de esta alta corte, ha sido reiterada en indicar que, aunque la norma hace referencia al segundo grado, debe también incluirse el primero, pues, si se hace una lectura literal conllevaría a interpretar que una persona puede ser elegida, aunque su padre, madre o hijo ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio. 70.

Al respecto, esta Sección, al analizar la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA en concordancia con el numeral 5º del artículo 179 superior, frente a la elección de una congresista, cuyo hijo ejerció autoridad civil, política y administrativa como alcalde de Montería, indicó53: 53 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta.

Sentencia del 30 de enero de 2019. MP Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00109-00. Ver también: Consejo de Estado-Sala Tercera Especial de Decisión de Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co Sobre el punto, lo primero que se debe precisar es que al interpretar el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, especialmente en lo que refiere a la expresión “en tercer grado de consanguinidad”, el Consejo de Estado54 concluyó que aunque en la norma constitucional solo se hace referencia, expresamente, al tercer grado de consanguinidad, debe entenderse que esta incluye también el primer y segundo grado, pues de lo contrario, una lectura literal conllevaría a la interpretación absurda, de que una persona podría ser congresista a pesar de ser el hijo o hermano de un funcionario que ejerza autoridad civil o política, pero no si es sobrino del mismo. 71.

Para la sala, el fin último de la presente inhabilidad, es evitar que los parientes más cercanos, puedan interferir en la libertad eleccionaria e inclinar la balanza en favor de la candidatura de su familiar; por ello, interpretar la norma en ese sentido, le restaría efectos jurídicos, por cuanto resultaría ineficaz la protección pretendida con ella. 72.

Se recuerda que dicha causal de inelegibilidad, promueve un sistema democrático transparente evitando aquellas prácticas constitutivas de nepotismo. Bajo esa perspectiva, pretende que los servidores investidos de autoridad no puedan usar su posición para favorecer intereses de su núcleo familiar de modo que el principio de imparcialidad impida (i) empeñar el proceso electoral o (ii) comprometer el derecho a la igualdad de oportunidades de los candidatos para acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos55. 73.

Por ello, la lectura que propone la parte demandada, haría nugatorio el fin en que se sustentó el legislador al establecer la presente limitación al acceso de cargos por voto popular, ya que permitiría «el apoyo indebido [que] genere un desbalance en el contexto político electoral. De esta forma se pretende que el éxito electoral sea “el fruto de un capital electoral propio” y no de uno “endosado” ajeno al propósito de “consolidar un proyecto ideológico o político”56». 74.

Por lo expuesto, corresponde al operador judicial al momento de decidir lo correspondiente al elemento personal de la inhabilidad analizada, incluir el primer grado de consanguinidad, bajo el entendido que es apenas lógico concebir que cuando el legislador previó que la inhabilidad se configura frente a parientes en el segundo grado de consanguinidad, el mismo comprende aquellos que se ubiquen en grados anteriores, es decir, como el nexo que se alega existe entre los señores Jorge Antonio Triana Tamayo y Aider Enrique Triana Pérez, que se ubica en el primer grado, por lo que no cabe duda que este factor se cumple en el asunto bajo análisis. 75.

En razón a lo anterior, se impone confirmar la decisión recurrida en cuanto hace al cargo de indebida interpretación normativa. 2.7.2 Omisión en la resolución de la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda Pérdida de Investidura. Sentencia del 9 de marzo de 2023. MP Wilson Ramos Girón. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03430-00 // 11001-03-15-000-2022-04444-00 (Acumulado) 54 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de enero de 1998, exp.

AC-5397, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 55 Corte Constitucional, sentencia SU 207 de 2022. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de junio de 2009, número interno 2007-00376. 56 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de octubre de 2009, número interno 2008- 00014. Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co 76.

En el trámite de primera instancia, el magistrado sustanciador, en auto del 28 de febrero de 202457, al resolver las excepciones formuladas, advirtió sobre la de ineptitud sustantiva de la demanda, que «la sustentación de la misma, se enfoca en un asunto de fondo, dado que estima que la normativa invocada en la demanda, esto es, el Decreto 4791 de 2008, se encuentra derogada, o en su defecto no le es aplicable al señor Aider Enrique Triana Pérez -rector de una institución educativa-, y respecto de quien se alega la existencia de un vínculo por consanguinidad con el demandado.

En ese orden de ideas, la excepción en comento, deberá ser analizada también al momento de fallar». 77. Ahora bien, en la decisión que puso fin a la instancia, el a quo sustentó el ejercicio de autoridad administrativa que se alegó frente al señor Aider Enrique Triana Pérez, en el contenido de la Resolución 3842 del 18 de marzo de 202258, así como en el Decreto 1075 de 201559, para indicar que el cargo de rector que aquel ocupa, dentro de sus funciones, contempla la de administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos asignados; dirigir la prestación de los servicios docentes y el ejercicio del control del cumplimiento de las funciones correspondientes, reportar las novedades, irregularidades y los permisos del personal a cargo; realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo y ejercer sobre ellos la potestad disciplinaria atribuida y además, es el ordenador del gasto por ser quien administra el citado fondo. 78.

Es decir, para el fallador de instancia, las normas alegadas, una vez analizadas, si se predicaban para resolver el caso concreto, por ello, no se advierte que haya omitido pronunciarse sobre este aspecto, dado que su desconocimiento fue la razón de su decisión para anular el acto demandado. 79. Adicionalmente, si bien en la parte considerativa de la decisión apelada no se indicó expresamente que la excepción no saldría avante, sí lo hizo en su parte resolutiva cuando en el numeral quinto dispuso: «Declarar imprósperas las excepciones propuestas por el demandado Jorge Antonio Triana Tamayo, conforme se motivó.», es decir, encontró que tales preceptos normativos60 eran las normas que debían respetarse por quien pretendía aspirar al cargo de elección popular y por ello, procedió a contrastarlas con el acto demandado y con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. 80.

Por lo expuesto, este reparo, no tiene vocación de prosperidad, máxime que en él no se puso en entredicho la fundamentación tenida en cuenta por el fallador de primer grado para llegar a la aludida conclusión. 81. Por manera que, al no encontrar que los fundamentos de la apelación propuestos en el recurso de apelación tengan la entidad para modificar o revocar la sentencia impugnada, resulta procedente confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 57 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «021AUTORESUELVEE_23192OSCARRODRIGUEZV» 58 «Por la cual se adopta el nuevo Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para Directivos Docentes y Docentes del Sistema Especial de Carrera Docente y se dictan otras disposiciones» 59 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación» 60 Resolución 3842 del 18 de marzo de 2022 y el Decreto 1075 de 2015 Demandante: Óscar David Rodríguez Rodríguez Demandado: Jorge Antonio Triana Tamayo, concejal del municipio de Tierralta (Córdoba) periodo 2024-2027 Radicación: 23001-23-33-000-2023-00192-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba- Sala Cuarta de Decisión el 5 de agosto de 2024, mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»