Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defecto por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, procedimental y sustantivo. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Fabio Ernesto Geney Montes, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Sucre, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 19 de mayo de 2023, mediante la cual confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag) y el departamento de Sucre, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo mediante el cual se negó su solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que el 31 de diciembre de 2004 se vinculó como docente del departamento de Sucre y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 12 de julio de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación de Sucre y al Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que fue negada mediante Resolución No. 202101772224951 de 2 de septiembre de 2021.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fomag y el departamento de Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo.

Señaló que del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, que en sentencia de 19 de diciembre de 2022 negó las súplicas de la demanda. Por último, aseveró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, del que conoció el Tribunal Administrativo de Sucre que por sentencia de 19 de mayo de 2023 confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que en el caso no era aplicable la Ley 50 de 1990. 2.

Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la sentencia de 19 de mayo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el departamento de Sucre, con el fin de que se dejara sin efectos la Resolución No. 202101772224951 de 2 de septiembre de 2021, mediante la cual se negó el solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que el fallo objetado incurre en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso con radicado 2022-00235-01, en el que, afirma, “fallaron a favor bajo criterios abstractos y universales que se deben colegir o aplicar a mi favor también”.

Sostuvo que en el caso también se desconocieron las sentencias SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional “que deja claro que los docentes son catalogados como empleados públicos”, la sentencia de unificación “CE-SUJ-SII-022-2020 que imparte las reglas jurisprudenciales en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la ley 50 del 1990 de los empleados públicos”, pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en los que se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después de 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990, y la sentencia SUJ-012-CE-S2 de 18 de julio de 2018.

De otra parte, indicó que, a su juicio, el fallo objetado incurre en ii) defecto fáctico, “por cuanto no valoró todo el material probatorio al no pronunciarse sobre CE-SUJ-SII-022-2020 aportado en la sustentación de la apelación”, iii) defecto procedimental, “por cuanto de manera ostensible toma como base las excepciones propuestas por la parte demandada violando el debido proceso”, y en iv) defecto sustantivo, “por cuanto no se tuvo en cuenta el precedente vertical emanado del Consejo de Estado Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 y SU 018 de 2018 de la honorable Corte Constitucional”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Solicito muy respetuosamente dar aplicabilidad el derecho a la igualdad. Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Concederme el amparo al derecho a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica. 3.

Declarar la vía de hecho por defecto fáctico, procedimental y sustantivo, por parte del Tribunal Administrativo de Sucre al desconocer los procedentes verticales arriba expuestos. 4. En consecuencia, se me reconozca y pague la indemnización moratoria ley 50 del 90 y ley 344 de 1996 de los años 2019, 2020, 2021, 2022. 5. Declarar el Inter comunis para docentes con las mismas características a fin de evitar más desgaste judicial y que por vía administrativa se reconozca esta indemnización moratoria.

Por todo lo anterior, ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización moratoria consagrada en la ley 50 de 1990, ley 344 de 1996”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2021-00140-01, actor: Fabio Ernesto Geney Montes. 5.

Trámite procesal Por auto de 11 de julio de 2023, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A., al departamento de Sucre y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 70010 a 70016, todos de 13 de julio de 2023, con el fin de notificar a las partes 1. Mediante auto de 17 de julio de 2023, el Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, declaró que existió duplicidad en el reparto de la solicitud de tutela presentada por el actor, la cual fue repartida también a ese despacho, por lo que, por razones de competencia, se abstuvo de continuar conociendo del asunto, y dispuso la remisión del expediente a esta corporación para que se continuara con su trámite. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Sucre El titular del despacho que profirió el fallo objetado rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto, sostuvo, lo pretendido por la actora es discutir nuevamente los argumentos esbozados en la providencia objetada, como si esta acción fuera una tercera instancia de ese proceso.

Indicó que el desconocimiento del precedente judicial alegado no se ha presentado, toda vez que en la actualidad no existe un precedente o una sentencia unificación que obligue a los tribunales y a los juzgados administrativos aplicar por favorabilidad la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde su afiliación. 1 La notificación se envió a los correos: arsochoayabogadosasociados@gmail.com, sectribadmsuc@cendoj.ramajudicial.gov.co tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, contactenos@gobernacionsucre.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, notjudicial2@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Añadió que tampoco se puede predicar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, bajo el entendido que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia de 28 de febrero de 2023 consideró que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 le es aplicable a los docentes afiliados al Fomag, pues no se trata de una decisión proferida por una Alta Corte, que establezca una regla de derecho, “ni muchos menos por el Tribunal Administrativo de Sucre, cuyas Salas de Decisión están conformadas por magistrados distintos a los del primer tribunal en alusión, quienes gozan de autonomía judicial e independencia, de tal manera que no le resultan vinculantes ni obligatorias las decisiones adoptadas por otro Tribunal Administrativo”.

Indicó que la situación fáctica que se planteó en la solicitud es disímil a la analizada en la SU-098 de 2018, y en las sentencias del Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de i) realizar su afiliación al Fomag, trayendo ello, como consecuencia, que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de ii) trasladar su auxilio de cesantías al Fomag al momento de su vinculación al mencionado fondo, “como se explicó de forma detallada en la parte motiva de la sentencia que pretende la parte accionante se deje sin efecto en el trámite de esta acción constitucional”.

Finalmente, adujo que la decisión censurada se funda en un análisis de las pruebas obrantes en el expediente y del régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al Fomag, lo cual permitió llegar a la conclusión, en el ejercicio de la autonomía judicial, que la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías del 2020 antes del 15 de febrero de año siguiente, no le es aplicable al señor Fabio Ernesto Geney Montes, dado que sus cesantías se vienen reportando al Fomag desde su afiliación, en cumplimiento del régimen especial de cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989, que funciona bajo el concepto de unidad de caja, por lo que no procede la consignación de la citada prestación en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. 6.2.

Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción, por cuanto, afirmó “no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)”, y pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, adujo, no es la entidad competente para revocar o modificar actos administrativos y tampoco transgredió los derechos fundamentales del accionante.

En todo caso, se pronunció sobre la materia objeto de tutela y señaló que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, no obstante, aseveró que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Además, explicó que en el Fomag no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”.

En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fomag, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En ese marco, aseveró que se produce imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del Fomag, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de la “consignación de cesantías”, pues en el caso de los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales lo que no ocurre en el caso de los docentes.

Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, toda vez que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. 6.3. los demás vinculados guardaron silencio aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 19 de mayo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el departamento de Sucre, incurre en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso con radicado 2022-00235-01, y de las sentencias SU-018 de 2018 de la Corte Constitucional, CE-SUJ-SII-022-2020, pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en los que se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990, y la sentencia “SUJ-012-CE-S2 de 18 de julio de 2018”.

De igual forma, debe establecerse si el fallo objetado incurre en ii) defecto fáctico, “por cuanto no valoró todo el material probatorio al no pronunciarse sobre CE-SUJ-SII-022-2020 aportado en la sustentación de la apelación”, iii) defecto procedimental, “por cuanto de manera ostensible toma como base las excepciones propuestas por la parte demandada violando el debido proceso”, y en iv) defecto sustantivo, “por cuanto no se tuvo en cuenta el precedente vertical emanado del Consejo de Estado Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 y SU 018 de 2018 de la honorable Corte Constitucional”.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, establecido como requisito de procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”2.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante considera que la sentencia de 19 de mayo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el departamento de Sucre, incurre en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso con radicado 2022-00235-01, y en las sentencias SU-018 de 2018 de la Corte Constitucional, CE-SUJ-SII-022-2020, y “SUJ-012-CE-S2 de 18 de julio de 2018”, ii) defecto fáctico, “por cuanto no valoró todo el material probatorio al no pronunciarse sobre CE-SUJ-SII-022-2020 aportado en la sustentación de la apelación”, iii) defecto procedimental, “por cuanto de manera ostensible toma como base las excepciones propuestas por la parte demandada violando el debido proceso”, y en iv) defecto sustantivo, “por cuanto no se tuvo en cuenta el precedente vertical emanado del Consejo de Estado Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 y SU 018 de 2018 de la honorable Corte Constitucional”. 4.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. En efecto, del expediente ordinario aportado como prueba se observa que, en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia de 19 de diciembre de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 solo debe imponerse si a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías el docente no puede disponer de dicha prestación por el incumplimiento del régimen de consignación del Fomag, de lo que no había prueba en el caso.

Contra la anterior determinación el accionante interpuso recurso de apelación, en el que i) solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, ii) sostuvo que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tiene derecho los servidores públicos, y iv) sostuvo que a los docentes se les debe dar el mismo trato que a los Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidores públicos, conforme con la jurisprudencia sobre la materia emanada de la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 19 de mayo de 2023 confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.

En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990 sostuvo lo siguiente: “Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en la Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías mas no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG.

(…) Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante”.

(Resaltado de la Sala). Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, procedimental y sustantivo, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que el demandante pertenece.

Cuestión diferente es que la parte demandante, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica al que ahora se examina, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20196, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente judicial y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación8.

De igual forma, en la sentencia SU-215 de 2022 9, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 8 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023- 01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03- 15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03682-00 Demandante: FABIO ERNESTO GENEY MONTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Fabio Ernesto Geney Montes, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN