CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2022 00706 00 (6542-2022) Demandante: Víctor Hugo Banguero Guaza y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y municipio de Guachené (Cauca) Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.
Antecedentes Las pretensiones de la demanda y la solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Víctor Hugo Banguero Guaza y otros, mediante apoderada, presentaron demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Decreto 001 del 4 de enero de 2016, «[p]or el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de[l] Municipio de Guachené Cauca», expedido por el alcalde de dicha entidad territorial.
Acuerdo n.° cnsc – 20191000000946 del 4 de marzo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de guachené (cauca) – Convocatoria No. (sic) 1072 de 2019 – territorial 2019», suscrito por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el representante legal del municipio de Guachené (Cauca).
En acápite especial de la demanda, la parte accionante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, dadas las siguientes razones: Para conformar y reportar la oferta pública de empleos de carrera, la Alcaldía de Guachené debía actualizar el manual de funciones y competencias laborales, y apropiar los recursos necesarios para desarrollar el concurso.
El manual de funciones, adoptado mediante el Decreto 001 de 2016, no fue socializado con los empleados y las organizaciones sindicales de la Alcaldía de Guachené. Adicionalmente, el estudio técnico requerido para la elaboración del referido manual, además de que no fue realizado por una entidad idónea, no tuvo en cuenta las competencias de los empleos, la formación académica, la experiencia ni el número de cargos ofertados.
La Comisión Nacional del Servicio Civil no debía expedir el acuerdo de convocatoria sin que la entidad beneficiaria del concurso tuviera las certificaciones, asignaciones y/o ejecuciones presupuestales. En las pruebas escritas de los empleos de los niveles asistencial, técnico, profesional o asesor hubo preguntas que no siguieron las normas convencionales, formales, semánticas y gramaticales del español.
Asimismo, muchas de las expresiones fueron poco claras, inconclusas, ambiguas y «desconectadas». Por lo tanto, las respuestas podrían ser confusas o inconexas. En lo referente a la valoración de antecedentes de los concursantes que superaron las pruebas escritas, la Comisión de Personal no observó los requisitos mínimos exigidos. El Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020 porque la reactivación de los concursos de méritos durante un período de emergencia sanitaria y social desconocía la Constitución Política, ya que los aspirantes no estaban preparados física, mental y psicológicamente para continuar con las etapas de los procesos de selección. La entidad beneficiaria del concurso no reportó, de manera oportuna, los cargos que debían excluirse porque estaban ocupados por personas en condiciones especiales, a saber: «[e]stabilidad laboral reforzada, desplazados de la violencia, discapacitados o persona con enfermedad prexistente, cabeza de hogar e integrantes de comunidades étnicas».
La convocatoria viciada daría lugar a un despido masivo y a nombramientos irregulares. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 2 de febrero de 2023, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual el municipio de Guachené (Cauca) guardó silencio, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la cautela, ya que, a su juicio, no están satisfechos los requisitos para conceder la suspensión provisional, pues los accionantes a) no hicieron un ejercicio de confrontación del acto acusado con las normas invocadas; b) no aportaron elementos de convicción que permitieran acreditar la violación alegada; y c) no realizaron el respectivo juicio de ponderación de intereses.
Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 001 del 4 de enero de 2016 y del Acuerdo n.° cnsc – 20191000000946 del 4 de marzo de 2019, expedidos por la Alcaldía Municipal de Guachené (Cauca) y la Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la cautela solicitada por la parte accionante, dadas las razones que se exponen a continuación: Conforme al artículo 231 del cpaca, la suspensión provisional de los actos administrativos procede si se observa que estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, a partir de un ejercicio de confrontación o del estudio de las pruebas aportadas.
Adicionalmente, si se pretende el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, estos últimos deben probarse de manera sumaria, cuando menos. Ahora bien, el despacho debe resaltar que los accionantes formularon varios de sus reparos de manera general, sin realizar un ejercicio argumentativo y probatorio sólido y suficiente que permita considerar, en esta etapa preliminar del proceso, la necesidad de suspender los efectos de los actos acusados para asegurar la vigencia del orden jurídico.
Esto ocurre, por ejemplo, con los reproches relacionados con a) la necesidad de haber actualizado el manual de funciones y competencias laborales antes de iniciar la convocatoria; b) la elaboración de un estudio técnico por parte de una entidad que no era idónea, en el cual no se habrían tenido en cuenta las competencias de los empleos, la formación académica, la experiencia ni el número de cargos ofertados; y c) la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, por parte del Consejo de Estado, sin explicar qué incidencia tuvo dicha decisión en el concurso de méritos y qué etapas se habrían adelantado desconociendo la sentencia proferida por esta corporación. Por otro lado, los accionantes sostuvieron que el acuerdo de convocatoria se expidió cuando la Alcaldía de Guachené no había apropiado los recursos económicos necesarios para realizar el proceso de selección. Sobre este tema, resulta conveniente precisar que, según lo ha sostenido esta corporación, el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez del acuerdo de convocatoria del concurso de méritos, por lo que su ausencia no conlleva necesariamente la suspensión de dicho acto o del proceso de selección. Respecto de la exclusión de los cargos que están ocupados por personas que demandan una protección especial del Estado, el despacho debe resaltar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los empleados que estén vinculados en provisionalidad y se encuentren en tales situaciones particulares deben recibir un trato diferencial, pero esa circunstancia no les da licencia para desplazar el derecho que adquiere quien ha superado todas las etapas de un concurso de méritos y debe ser nombrado en el cargo al cual aspiró. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la Sentencia SU-446 de 2011 se señaló que la garantía de que gozan estas personas consiste en que tienen que ser las últimas a quienes se deba desvincular y, de ser posible, «[…] sean nuevamente vinculad[a]s en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando», para lo cual deberán acreditar su situación para la época de desvinculación o en el momento del posible nombramiento.
Frente a los reparos referidos a la valoración de antecedentes de los concursantes y las eventuales inconsistencias de las preguntas de las pruebas escritas aplicadas en los empleos de los niveles asistencial, técnico, profesional o asesor, el despacho estima, en esta etapa primigenia del proceso, que tales planteamientos aluden a situaciones particulares y concretas que pudieron haberse presentado durante el desarrollo del proceso de selección, eventos que escapan del objeto del medio de control de nulidad, cual es dilucidar la legalidad en abstracto de los actos administrativos.
Finalmente, los actores sostuvieron que el manual de funciones y competencias laborales no fue socializado con los empleados y organizaciones sindicales correspondientes. Empero, esa simple afirmación, sin un respaldo probatorio y argumentativo, no es suficiente para desvirtuar el principio de legalidad del decreto que adoptó el citado manual, por lo cual es necesario abordar tal análisis en la sentencia, luego de que se agote la etapa probatoria y las partes involucradas en la controversia tengan la oportunidad de exponer sus tesis sobre el litigio.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante no resulta procedente, razón por la cual se denegará. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 001 del 4 de enero de 2016 y del Acuerdo n.° cnsc – 20191000000946 del 4 de marzo de 2019, expedidos por la Alcaldía Municipal de Guachené (Cauca) y la Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente, con fundamento en las razones antes esbozadas.
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.