CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / Confirma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Falta de carga argumentativa.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Nazly González Montilla en contra de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2023, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 8 de agosto de 2023, la señora Nazly González Montilla interpuso demanda de tutela contra el Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, con el fin de que se dejaran sin efectos los autos de 15 de junio de 2022 y 17 de mayo de 20231, proferidos dentro del proceso de reparación directa2 que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, el cual tenía como pretensión el reconocimiento y pago de los 1 Notificado el 24 de mayo de 2023. 2 11001-33-43-058-2019-00195-00/01.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) perjuicios causados como consecuencia de la mora en su nombramiento en periodo de prueba para el cargo de Profesional Especializado II de la entidad. 2.- El asunto lo conoció el Juzgado 58 Administrativo de Bogotá, quien mediante auto de 15 de junio de 2022 declaró probada la excepción de caducidad del medio de control.
Como fundamento de su decisión, adujo que el cómputo de la caducidad debe hacerse desde que cesó la vulneración alegada por la parte demandante, esto es, a partir del día siguiente de la comunicación de la Resolución 0-1540 del 11 de abril de 2017, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación efectuó el nombramiento de la señora Nazly González Montilla la cual tuvo lugar el 19 de abril de 2017, de modo que la parte demandante tenía hasta el 22 de abril de 2019 para presentar en tiempo la demanda, sin que se advierta ninguna circunstancia especial que haya impedido el ejercicio del derecho de acción. En razón a ello, concluyó que para cuando se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, esto es el 30 de abril de 2019, el término de dos años de que trata el numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 ya se había superado. 3.- La parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, quien en auto de 17 de mayo de 2023 confirmó la decisión de primera instancia. Estimó que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que el daño habría cobrado certeza y fue conocido en su extensión por la demandante el 19 de abril de 2017, fecha de notificación del nombramiento realizado a través de la Resolución 0- 1540 de 2017, en consideración a que la demandante no se encontraba dentro de los elegibles que debían ser nombrados en el término de 20 días establecido en el artículo 40 del Decreto 020 de 2014, razón por la cual su nombramiento en el cargo dependía de una reclasificación y para que existiera un daño antijurídico derivado de la mora en su nombramiento era necesario que ocurriera dicha reclasificación y un retraso injustificado en la provisión de la vacante después de ese evento, porque a partir de ello surge la obligación de realizar la provisión del cargo. 4.- La parte accionante señaló que dicha decisión vulneró sus derechos fundamentales comoquiera que se tomó como parámetro para el cómputo de la caducidad de la acción la notificación del nombramiento de la señora Nazly González Montilla en el cargo para el cual concursó, cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en casos previos, ha tomado como fecha para iniciar el mentado cómputo el momento de la posesión. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5.- Por ende, sostuvo que su derecho a la igualdad ha sido lesionado, toda vez que ese mismo tribunal ha proferido distintas decisiones en las cuales se tuvo como fecha para el inicio del conteo de la caducidad la fecha de posesión. Como sustento de su afirmación citó las siguientes providencias: (i) 14 de octubre de 2021, radicado 11001333603820190033001, (ii) 27 de mayo de 2022, radicado 110013336037 20190022901 y, (iii) 28 de mayo de 2020, radicado 11001333603420190018701. 6.- Finalmente, insistió en que el hecho generador del perjuicio solo cesó con la posesión de la demandante en el cargo para el que concursó, el cual se dio el 11 de mayo de 2017.
B. Sentencia de primera instancia 7.- Mediante providencia de 5 de octubre de 20233, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que el asunto carece de relevancia constitucional. Indicó que la parte actora pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional, en tanto los argumentos de la acción de tutela y los del recurso de apelación que interpuso contra el auto del 15 de junio de 2022 son idénticos.
C. La impugnación 8.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación, en la que sostuvo que se evidencia un trato desigual con ella, independientemente que cada tribunal tenga su postura, por lo que consideró que se está desconociendo el artículo 122 de la Constitución Política, el Concepto 48701 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública y la sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992. 9.- Por otra parte, adujo que las accionadas desconocieron la fecha en que fue entregada la constancia de no conciliación por parte de la Procuraduría. Considera que no puede desconocerse el derecho sustancial, por cuanto podría incurrirse en un exceso ritual manifiesto al aplicar un precepto procesal que restringe derechos, razón por la cual “debe tomarse como fecha para contar el término de caducidad la notificación, no la de expedición de la constancia de conciliación y, en ese sentido proceder a la admisión de la demanda”.
En estos términos, insistió que “el 20 de 3 Notificada el 12 de octubre de 2023. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) noviembre de 2019 es el momento a partir del cual se reanudó el cómputo del término de caducidad que había sido suspendido y que garantiza de manera efectiva los derechos de los involucrados”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19914. 11.- Revisado el escrito de tutela, las pruebas, el escrito de impugnación y el expediente digital contentivo del proceso de reparación directa, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado, en el sentido de declararlo improcedente.
Una revisión de los planteamientos expuestos en el escrito tutela y en la impugnación, permite advertir que el caso carece de relevancia constitucional por falta de carga argumentativa. 12.- Como se mencionó anteriormente, la accionante considera que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con el auto de 17 de mayo de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la caducidad de la acción, en tanto ésta se computó desde la notificación del nombramiento en el cargo para el cual concursó, y no desde la fecha de su posesión. No obstante exta circunstancia, se advierte que la parte actora centró sus argumentos únicamente en indicar que se habían desconocido las providencias de 14 de octubre de 2021 (radicado 11001333603820190033001), 27 de mayo de 2022 (radicado 11001333603720190022901) y 28 de mayo de 2020 (radicado 11001333603420190018701), las cuales fueron proferidas por otras Subsecciones del mismo tribunal accionado, en las que se tuvo como fecha para el inicio del conteo de la caducidad la de posesión. 13.- La Sala encuentra que el asunto carece de relevancia constitucional ante la falta de carga argumentativa, pues la actora únicamente citó apartes de aquellos fallos, sin indicar por qué los casos son idénticos en hechos, partes y pretensiones.
Tampoco identificó y expuso la similitud de los problemas jurídicos, ni la ratio decidendi desconocida, es decir, no sustentó debidamente las razones por las 4 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) cuales dichas sentencias, en efecto, constituyen precedente aplicable al caso concreto. 14.- Aunado a ello, en su escrito de impugnación la actora sostuvo que se evidencia un trato desigual porque se está desconociendo el artículo 122 de la Constitución Política, el Concepto 48701 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública y la sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992; sin embargo, no esboza algún argumento adicional para explicar sus afirmaciones.
A lo anterior se suma que (i) el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública no tiene carácter vinculante, (ii) las sentencias de tutela (T-003 de 1992) tienen efectos inter partes, y (iii) el artículo 122 de la Constitución Política hace referencia a que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, lo que no tiene relación con el presente caso.
En razón a ello, se evidencia con notoriedad una falta de carga en dichas alegaciones. 15.- En ese contexto, se advierte que no basta con que la parte actora enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. 16.- Al respecto, debe recordarse que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no sólo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no sólo por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan. 17.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió explicar, especificar, construir ni endilgarle algún defecto contra el auto de 17 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, el juez de tutela no puede proceder a ello de forma supletiva, dado Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el amparo constitucional y no en quien la decide, en razón a que están de por medio el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica y la garantía de la independencia y autonomía de los jueces, que son elementos que hacen parte de los cimientos del Estado y como tal legitiman el obrar de sus autoridades. 18.- Además de lo anterior, si bien la actora alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C incurrió en un yerro al no aplicar el precedente judicial fijado en las sentencias de las Subsecciones A5 y B6 de esa misma corporación judicial, en los que se cuenta el término de caducidad desde la fecha de posesión, la Sala advierte que ello igualmente carece de carga argumentativa para sustentar la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 19.- La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical.
El primero hace referencia a aquellas sentencias proferidas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva. Así, para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales que hacen parte de la jurisdicción contencioso administrativo es determinado por el Consejo de Estado, en su calidad de órgano de cierre.
En los casos en los que un asunto no es susceptible de ser revisado por esta Corporación, son los tribunales administrativos los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales de menor jerarquía7. 5 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “A” Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: Javier Tobo Rodríguez Ref.
Expediente 11001333603820190033001 Demandante: Regina María García Visbal Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección Tercera Subsección A del 28 de mayo de 2020, Magistrado Ponente: Juan Carlos Garzón Martínez, Ref. Expediente: 110013336034201900187- 01 Demandante: Guido Enrique Mosquera Ordoñez.
Demandada: Fiscalía General de la nación, Medio de Control: Reparación Directa. 6 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección B Magistrado Ponente: Henry Aldemar Barreto Mogollón Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001 – 33 – 36 – 037 – 2019 – 00229 – 01 Actor: Carmen Beatriz López Argel Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Medio de control: Reparación Directa Instancia: Segunda Trámite: ORALIDAD. 7 Corte Constitucional, sentencia T-018 de 2023.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 20.- Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional ha precisado que en aquellos casos en los que “el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales [de igual jerarquía], el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad.
El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio”8. 21.- En el contexto descrito, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado en la demanda o en una vulneración al derecho a la igualdad de la accionante, al no adoptar la tesis de las Subsecciones A y B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto las decisiones o criterios de esta no son vinculantes para la Subsección C de esa misma corporación judicial. 22.- En efecto, al tratarse de subsecciones diferentes que son independientes la una de la otra y se encuentran en el mismo nivel jerárquico, es posible que estas tengan criterios diferentes sobre un mismo asunto, pues, están conformadas por funcionarios distintos que, además, gozan de autonomía judicial.
Por lo anterior, no es posible exigir a la Subsección C que siga la tesis de las Subsecciones A y B, ya que estas son autónomas para adoptar una postura determinada sobre un punto de derecho hasta que no exista un criterio unificado por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, el Consejo de Estado que es el único superior funcional de ambas Subsecciones. 23.- Visto lo anterior, se considera que no puede la tutelante sugerir que, por el hecho de ser la tesis de la Subsección C adversa a sus intereses y en virtud del principio de favorabilidad, se deba privilegiar la postura que sobre el punto han acuñado otras subsecciones de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Lo anterior porque una decisión en ese sentido no solo desbordaría las atribuciones del juez constitucional, sino porque además, como se explicó, en los eventos en los que en el mismo tribunal existan posturas encontradas debe privilegiarse la autonomía judicial. 24.- Por último, la Sala advierte que en el escrito de impugnación se formularon nuevos alegatos, relacionados con que las accionadas desconocieron que si la constancia de no conciliación es del 29 de octubre de 2019 sólo fue entregada el 20 8 Corte Constitucional, sentencia T-123 de 1995 y T-468 de 2003.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) de noviembre siguiente, por ende esta última fecha “(…) es el momento a partir del cual se reanudó el cómputo del término de caducidad que había sido suspendido y que garantiza de manera efectiva los derechos de los involucrados”.
La Sala advierte que la parte no presentó estos argumentos ni en el recurso de apelación que presentó contra el auto de 15 de junio de 2022 proferido por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, ni en la demanda de tutela. 25.- En relación con estos cargos nuevos, la Sala no se pronunciará, toda vez que, de hacerlo, vulneraría las garantías de defensa y contradicción de las accionadas y de los demás sujetos procesales vinculados al presente trámite, quienes fundamentaron sus intervenciones en los hechos alegados en la solicitud de amparo, la cual les fue entregada al momento de practicarse la notificación de la demanda.
Cabe agregar que la impugnación es el mecanismo por medio del cual se expresan las inconformidades con el fallo de tutela de primera instancia, más no una oportunidad para presentar nuevos hechos y pretensiones que no fueron expuestos en el escrito de tutela. 26.- Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio, y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en defecto alguno; por el contrario, se advierte que la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, y los temas puestos a su consideración a través del escrito de apelación, confrontados con las preceptivas legales que lo delimitan, así como la jurisprudencia aplicable, los cuales ayudaron a llegar a la conclusión que existía caducidad de la acción. 27.- Por lo expuesto anteriormente, la Sala confirmará la sentencia de 5 de octubre de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de acuerdo con las razones expuestas. 28.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04235-01 Demandante: Nazly González Montilla Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE9 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 9 VF