w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción especial de revisión. Radicación: 11001-03-25-000-2019-00797-00 (5909-2019) REV Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- Demandado: Bernardo Avellaneda Avellaneda Temas: Causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Presupuestos de configuración SENTENCIA I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión 1 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 2 presentada por la UGPP en contra de las sentencias3 de 28 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá y de 26 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001334205020160073400/01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 2.1.1. La demanda 2. El señor Bernardo Avellaneda Avellaneda, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia de 27 de marzo de 2014.

Radicación: 11001 -03-25- 000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 El recurso se presentó el 23 de octubre de 2019 (f. 9 vto Cdno. 1), de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3 En el escrito de revisión la UGPP fue específica en señalar que cuestionaba ambas decisiones judiciales proferidas en el proceso 11001334205020160073400/01.

Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 138 del CPACA, contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, con el objetivo de obtener, en síntesis, las siguientes declaraciones y condenas: • La nulidad de la Resolución RDP 055871 de 29 de diciembre de 2015, proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, por medio de la cual se le negó su solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. • La nulidad de la Resolución RDP 012738 de 22 de marzo de 2016, expedida por la directora de pensiones de la UGPP, por la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contr a la decisión anterior, confirmándola. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada a: (i) reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, comprendido entre el 7 de mayo de 2006 y el 6 de mayo de 2007, con inclusión, además del sueldo, del incremento po r antigüedad, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad y la bonificación por servicios prestados, en cuantía de $1´110.809, efectiva a partir del 7 de mayo de 2007;

(ii) pagarle las diferencias pensionales generadas, debidamente actualizadas de acuerdo con el IPC, así como los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 2.1.2 Hechos Relevantes 3. El señor Bernardo Avellaneda Avellaneda nació el 29 de septiembre de 1951, laboró al servicio del Estado por un periodo superior a 20 años en el Instituto Nacional de Cancerología, desde el 1.° de noviembre de 1972 al 7 de mayo de 2007, por lo que adquirió su estatus jurídico de pensionado el 29 de septiembre de 2006. 4.

Mediante la Resolución RDP 055871 de 29 de diciembre de 2015 proferida por CAJANAL se le reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación en cuantía de $687.881,42, efectiva a partir del 23 de abril de 2003. 5. A través vez de la Resolución 33326 de 10 de julio de 2007 CAJANAL le reliquidó su pensión de jubilación con el 75% del Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, comprendido entre el 1.° de octubre de 1996 al 30 de septiembre de 2006, en cuantía de $ 696.313.16 efectiva a partir del 29 de septiembre de 2006, condicionándola a demostrar el retiro definitivo del servicio. 6.

Posteriormente, mediante la Resolución 14537 de 3 de abril de 2009 CAJANAL le reliquidó la pensión de jubilación, en atención a su retiro definitivo del servicio, para lo cual elevó la cuantía definitiva en $977.326.40, con efectividad desde el 7 de mayo de 2007. 7. El demandante radicó petición de reliquidación pensional ante la UGPP el 21 de septiembre de 2015, a efectos de que le fueran incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, y ésta fue resuelta de fondo a través de la Resolución RDP 055871 de 29 de diciembre de 2015, en la cual se le negó su solicitud. 9.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, que se resolvió a través de la Resolución RPD 012738 de 22 de marzo de 2016, confirmatoria de la decisión inicial de la UGPP. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 10. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 1.°, 2.º, 6.º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 10 del Código Civil, 5.° de la Ley 57 de 1887 y 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1045 de 1978, las Leyes 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985. 11.

En cuanto al concepto de violación sostuvo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio, razón por la cual es beneficiario de la transición establecida en el inciso 2.° del artículo 36 de la misma norma, por lo que le asiste derecho a la aplicación integral de las disposiciones anteriores como son las Leyes 33 y 62 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. 12.

Según se indicó, al ser beneficiario del régimen de transición tenía derecho a que su pensión fuera reconocida y calculada con los factores de salario devengados durante su último año de servicios en el Instituto Cancerológico de Colombia y con la inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados, Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 que son los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, que deben ser aplicadas en su integridad, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 0112-09, con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, así como en providencia de 25 de febrero de 2016 dictada dentro del proceso 4683-2013, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve. 2.1.4.

Sentencia de primera instancia 4 13. El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 28 de agosto de 2017, declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las súplicas de la demanda. 14. Para tal efecto, explicó que el régimen pensional aplicable al señor Bernardo Avellaneda Avellaneda referente a la edad, el tiempo y el monto es el anterior al previsto en la Ley 100 de 1993 toda vez que se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36, inciso segundo. 15.

Esto por cuanto, el demandante prestó sus servicios al Estado en el Instituto Nacional de Cancerología desde 1972 y al entrar en vigencia la Ley 100 contaba con más de 15 años de servicio y superaba los 40 años de edad, por tanto, era beneficiario del régimen mencionado. 16. En consecuencia, estimó que debían aplicársele las Leyes 33 y 62 de 1985, e incluirse en su pensión, todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, por lo que no le era dable a la entidad demandada determinar con arbitrariedad qué constituía factor salarial, omitiendo que el ordenamiento jurídico siempre ha considerado que todos los pagos efectuados a un empleado de manera habitual y como retribución directa del servicio constituyen factor salarial. 17.

Explicó que la sentencia C- 258 de 2013 se refirió al IBL de los altos funcionarios del Estado, con fundamento en el principio de la sostenibilidad financiera consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, ya que existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión de estos y sus respectivas cotizaciones, de tal suerte que como la demandante no ostentó esos cargos, no es posible aplicarle la citada figura. 18.

Teniendo en cuenta lo anterior, declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales 4 Folios 72 y s.s. del expediente originario Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 causadas con anterioridad al 21 de septiembre de 2012, tomando en cuenta que la solicitud de reliquidación fue presentada el 21 de septiembre de 2015.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la UGPP a: «[…] reliquidar y pagar el valor de la mesada de la pensión de jubilación sobre el 75% del promedio mensual de los factores salariales percibidos durante el último año anterior al retiro del servicio al señor BERNARDO AVELLANEDA AVELLANEDA identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.207.591 último (sic) año comprendido entre el 05 de mayo de 2006 al 06 de mayo 2007 teniéndole en cuenta los factores de: sueldo, prima de servicios, prima de Navidad, incremento por antigüedad, prima de vacaciones, diferencia sueldo, diferencia prima de vacaciones y bonificación por servicios desde el 07 de mayo de 2007 pero con efectividad fiscal a partir del 21 de septiembre de 2012 por prescripción trienal.

Los factores que se deben incluir en la nueva liquidación se deberán computar en su doceava parte aquellos devengados en forma mensual y adicionalmente, la entidad deberá descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social pensional en el porcentaje del empleado, si no se hubieren hecho, con apego a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado proferida el 5 de junio de 2014, con ponencia del Dr Gustavo Eduardo Gómez Aranguren dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2012- 00190-01 ( 0628-2013) y con los ajustes de ley». 2.1.5.

Recurso de apelación 5 19. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que, no es posible acceder a liquidar la pensión del accionante con las condiciones planteadas en la demanda, puesto que ello debe realizarse sobre los factores que estén taxativamente incluidos en la norma aplicable, como es el Decreto 1158 de 1994 y no se pueden incluir factores sobre los que no se hicieron aportes, al ir en contravía de los principios de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional. 20.

Además, sostuvo que el régimen de transición sólo extendió los efectos de la ley anterior frente al monto, la edad y el tiempo de servicios, pero no cobija a los factores salariales que deben acogerse para calcular el ingreso base de liquidación, pues para tal punto debe aplicarse lo indicado en la Ley 100 de 1993 como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU – 230 de 2015. 5 Folio 82 y ss. expediente proceso originario.

Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.1.6. Sentencia de segunda instancia 6 21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió sentencia de segunda instancia el 26 de abril de 2018, en la cual confirmó la providencia proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá. 22.

Como fundamento de su decisión invocó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y, con base en ella señaló que, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades la interpretación que debía darse a la Ley 33 de 1985 es que ella no contiene una lista taxativa de factores a tener en cuenta en la liquidación pensional y por tanto debe entenderse como salario para efectos de la liquidación todo aquello que recibe el empleado como contraprestación directa por el servicio. 23.

Asimismo indicó que el régimen de transición debe aplicarse en su integridad y por tanto es la Ley 33 de 1985 a la que debe atenderse para efectos de la determinación del monto pensional. 24. Según lo explicó, no era posible para dicha Sala acoger los planteamientos de la sentencia SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional toda vez que, de acuerdo con la Ley 1437 de 2011 las providencias de unificación del Consejo de Estado gozaban de preeminencia y además la citada decisión de la Corte, fue proferida dentro del trámite de una tutela con efectos inter partes, por la que no podía aplicarse a todos los casos. 25.

Por tanto, estimó que la liquidación de la pensión del señor Bernardo Avellaneda Avellaneda se debía realizar como lo ordenó el a quo, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios esto es, con el sueldo y su diferencia, así como el incremento por antigüedad y su diferencia, la doceava parte de la prima de servicios, la doceava parte de la prima de vacaciones y su diferencia, la doceava parte de la prima de navidad y la doceava parte de la bonificación por servicios. 26.

No se pronunció sobre las costas al verificar que no fueron objeto de pretensión por parte del demandante. 2.1.7. La acción especial de revisión 7 27. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social -UGPP- 6 Folios 106 y s.s. ibidem. 7 Folios 1 s.s. cuaderno primero. Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 invocó como causal de revisión la consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 28.

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó, en síntesis, lo siguiente: (i) «Infirmar totalmente las sentencias expedidas el 26 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, confirmatoria de la del Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., de 28 de agosto de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por Bernardo Avellaneda Avellaneda contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, radicado No. 11001334205020160073400».

(ii) Declarar que Bernardo Avellaneda Avellaneda, no tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios ordenados en las sentencias objeto de revisión. (iii) Ordenarle a la UGPP, a expedir nuevo acto administrativo que reliquide y pague la mesada pensional de Bernardo Avellaneda Avellaneda, «[…] adoptando como ingreso base de liquidación el calculado conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 o en su defecto el 21 de la Ley 100 de 1993, y teniendo como factores solamente los determinados en el decreto 1158 de 1994 y sobre los que se haya cotizado, siguiendo las reglas previstas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU - 395 de 2017 y SU - 023 de 2018, y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Rad.

No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018». (iv) Ordenar al señor Bernardo Avellaneda Avellaneda a restituirle a la UGPP los dineros percibidos y recibidos en Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 exceso por la reliquidación de la mesada pensional con la correspondiente indexación, como consecuencia de las órdenes impartidas en las sentencias objeto de revisión. 29.

Para fundamentar sus pretensiones la UGPP sostuvo que el señor Bernardo Avellaneda Avellaneda no tenía derecho a obtener la reliquidación ordenada, toda vez que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en esa medida su pensión debe liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994. 30.

Al respecto, precisó que la pensión se liquidó con desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional, así como la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143- 01, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. 31.

Adicionalmente, señaló que la mesada del señor Avellaneda Avellaneda obtenida como resultado de la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ascendía a $1´815.063 y en realidad debería corresponder a $1´593.624, con lo cual estimó que se estaba causando un detrimento patrimonial al tesoro público. 2.1.8.

Contestación 32. El señor Bernardo Avellaneda, contestó la demanda a través de apoderado judicial 8, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la UGPP. 33. En su defensa sostuvo que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expresamente señaló que, en virtud de la posición allí establecida operaría el fenómeno d e cosa juzgada que impide conocer de nuevo sobre la liquidación realizada en asuntos que ya fueron objeto de decisión judicial. 34.

Por ende estimó que no era viable dejar sin efectos las sentencias que decidieron el caso del señor Avellaneda Avellaneda comoquiera que obedecieron a un precedente consolidado y reiterado por el Consejo de Estado, plasmado en la sentencia de 4 8 Folios 235 y s.s. del cuaderno principal. Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de agosto de 2010, que se mantuvo vigente hasta antes de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual no se había proferido cuando se dictó el fallo de segunda instancia. 35.

Igualmente estimó que, en este caso, debe condenarse en costas a la UGPP toda vez que su demanda fue temeraria y la entidad en su oportunidad no esgrimió ninguno de los fundamentos jurisprudenciales que ahora pretende que se apliquen en forma retroactiva. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 36. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de revisión del epígrafe, de conformidad con el artículo 249 del CPACA norma que estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

Igualmente, corresponde su conocimiento a la Sección Segunda, según el art. 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 y también de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.2. Oportunidad 37. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 20039, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 9 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: « […] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 38. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de esta10, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 39.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016 estableció que, tratándose de fallos en contra de la UGPP, dicha entidad puede presentar las solicitudes de revisión, incluso, luego de vencido el plazo de los cinco años de caducidad, pues el mismo comienza a contabilizarse a partir del 12 de junio de 2013, providencia en la cual la Sala Plena de esa Corporación unificó su jurisprudencia y adoptó la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 40.

En este caso, la solicitud de revisión se presentó en tiempo, toda vez que, la decisión judicial de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 26 de abril de 2018 11, se notificó el 6 de septiembre de 2018 12, quedando ejecutoriada el 11 del mismo mes y año, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y el escrito de revisión se radicó en la Secretaría de la Corporación el 23 de octubre de 2019 13. 3.3.

Problema jurídico 41. En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia de 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de 10 El 23 de octubre de 2019, según da cuenta el sello de Secretaría de esta Corporación, que se aprecia a folio 9 vto. del cuaderno principal. 11Folios 106 y s.s. Cuaderno expediente originario. 12 Folios 118 y siguientes, Ibidem. 13 Fl. 9 vto.

Cuaderno primero Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmatoria de la providencia de 28 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al condenar a la UGPP, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Bernardo Avellaneda Avellaneda, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 42.

Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a la causal mencionada, relacionada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y la causal contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 43. La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA 14 (antes artículo 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada 15, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción 14 Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se d ecretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que c onstituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sen tencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000 -23-25-000- 2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil.

Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 44.

Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial 16, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los casos de corrupción en esta materia 17 y para ejercerla se requiere de un solicitante calificado 18, que puede ser un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación y también puede ser ejercida por quien fue parte en el proceso, como en este caso la UGPP, y en general, por las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de estas prestaciones periódicas. 45.

En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 19 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencios o Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014.

Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, esto en tanto, es claro que las particularidades de la “ acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala). 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-. Demandado: José Efraín Mora Sánchez-.

Admite acción de revisión. 19 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 46.

Adicionalmente, a través del ordinal 6.º del artículo 6.º del Decreto 5021 de 28 de diciembre de 2009 20, reproducido en el Decreto 575 de 2013, el Gobierno Nacional delegó como función de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Análisis de la Sala 3.5.1. En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 47. Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente 21 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa 22 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones 23, en especial, el principio de solidaridad 24 y equilibrio financiero. 48.

Frente a esta causal, la apoderada de la UGPP estimó que fue errónea la interpretación efectuada en las providencias judiciales cuestionadas, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso del señor Bernardo Avellaneda Avellaneda, lo que originó que se le otorgara un derecho que no le asiste, comoquiera que si bien su pensión de jubilación debía reconocerse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, la consagración del régimen de transición, sólo conservó la edad, el tiempo de servicios 20 Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 22 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 23Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión raci onal. 24 Ratio o razón de ser de la seguridad social.

Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 o la semanas cotizadas y el monto pensional, pero entendido este último como la tasa de reemplazo definida en el régimen anterior, para diferenciarla de la tasa fijada por el Sistema General de Pensiones y por ende, para el ingreso base de liquidación de la norma anterior debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y atender a los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 3.5.1.1.

Caso concreto 49. En primer lugar, esta Sala encuentra que esta causal no se configura en el sub lite por los siguientes motivos: 50. Es de destacar que en este caso no se discute que al señor Bernardo Avellaneda Avellaneda le sea aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló la UGPP en la solicitud de revisión y las providencias judiciales cuestionadas. 51.

En efecto, revisado el expediente originario se tiene que el señor Avellaneda Avellaneda nació el 29 de septiembre de 1951, como lo indica la copia de la cédula de ciudadanía, que obra a folio 13 del expediente originario. Igualmente, se tiene que laboró en el Instituto Nacional de Cancerología, como técnico operativo 3132 - 15, clasificado como empleado público, desde el 1.° de noviembre de 1972 hasta el 7 de mayo de 2007 25, con lo cual, para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la precitada norma, tenía más de 21 años de servicios y 42 años de edad. 52.

Adicionalmente la reliquidación de la pensión ordenada en las sentencias objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que es beneficiario el señor Bernardo Avellaneda Avellaneda, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial (abril de 2018), esto es con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (2006 – 2007), en los términos de la Ley 33 de 1985, que consisten en: el salario, la prima de servicios, la prima de navidad, el incremento por antigüedad, la prima de vacaciones, la diferencia de sueldo, la diferencia de la prima de vacaciones y la bo nificación por servicios. 53.

Además, tales factores fueron efectivamente devengados por el señor Avellaneda Avellaneda en el citado interregno, como se 25 Según certificación expedida por la coordinadora del Grupo Área de Gestión y Desarrollo del Talento Humano, expedida el 24 de agosto de 2015, visible a folio 27. Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 advierte al verificar la certificación que obra a folio 28 del expediente originario, expedido por el coordinador del grupo de planificación, remuneración y registro del talento humano del Instituto Nacional de Cancerología. 54.

Ahora bien, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía m ás de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 55. La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 56. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 57.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 58.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 59. Es necesario indicar que, si bien es cierto, actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 26 de abril de 2018, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya realizado con abuso del derecho, pues se señaló que se habría de abandonar la liquidación con base en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 60.

En ese orden de ideas, se recuerda que la sentencia de 28 de agosto de 2018 señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso. 61.

Igualmente, en cuanto al presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C - 168 de 1995, C- 258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, se advierte que, la sentencia que se revisa, proferida el 26 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sólo hizo referencia a la sentencia SU- 230 de 2015. 62.

Empero justificó su decisión acogiendo el precedente de esta Corporación al señalar: «[…] Ahora bien, la Sala no acoge los planteamientos del apoderado de la entidad demandada, de aplicar al sub examine, la sentencia de unificación SU 230 de 2015, por las siguientes razones: i) En relación con las fuentes formales del derecho la Ley 1437 de 2011, trajo un cambio fundamental al otorgarles una preeminencia especial a las Sentencias de Unificación del Consejo de Estado señaladas en los artículos 269 y 270, al punto que consagró un recurso especial denominado “Recurso Extraordinario de Unificación” cuando fueran desconocidas por los Tribunales Administrativos, ii) La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, mediante la Sentencia C - 634 de 2011, que señaló el deber de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado.

Aunque esta declaratoria de exequibilidad fue condicionada bajo el entendido de que, además de las sentencias del Consejo de Estado, prevalecen, en todo caso, las sentencias de la Corte Constitucional a estas últimas se refirió cuando “interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia” y, en el presente caso, se trata de la interpretación de una norma de orden legal, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, iii) De otro lado, en relación con los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional debe precisarse lo dispuesto en el artículo 48 [de la] Ley 270 de 1996 que señala: […] Así las cosas, la sentencia SU 230 de 2015, por ser de tutela tiene efectos inter partes, por lo tanto, como dicho fallo no extendió efectos inter comunis no tiene vocación de gobernar todos los casos, razón por la cual, esta Sala seguirá aplicando la sentencia del 4 de agosto de 2010, hasta tanto no se produzca un cambio jurisprudencial en ese sentido».(Negrilla de la Sala) 63.

Tal como lo señaló esa Corporación, el cambio jurisprudencial solo ocurrió unos meses después, cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 del Consejero César Palomino Cortés, con lo cual no se le puede endilgar que desconoció la citada decisión judicial. 64.

De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará infundada la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP. 3.6. Condena en costas 65. En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188 26 del CPACA, por cuanto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social promovió la acción especial de revisión en contra de las sentencias por las cuales se ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación, asunto en el que se ventila un interés público, como lo es la salvaguarda del patrimonio estatal. 66.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta contra las sentencias de 28 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá y de 26 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001334205020160073400/01, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS, según las consideraciones señaladas. 26 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».(Negrilla de la Sala) Escriba el texto aquí Acción especial de revisión Radicación: 11001032500020190079700 (5909-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 TERCERO.- EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE