w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena 1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2. El señor Leandro Raúl Rozo Martínez, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad del Oficio 2.2015.007847 de 14 de diciembre de 2015, suscrito por el director del SENA, Regional Magdalena, por el cual se le negó su solicitud de reconocimiento de «[…] vinculación contractual con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- en el cargo de 1 Con ponencia del magistrado Adonay Ferrari Padilla. 2 Folios 297 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 instructor y el pago de las prestaciones sociales com unes y ordinarias incluyendo el pago por concepto de salud y pensión […]». • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle «las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho», correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones generadas por los años 2005, 2009 a 2015, en cuantía de $175´446.663, suma que debe actualizarse de acuerdo con el IPC. 2.1.2.

Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. El señor Leandro Raúl Rozo Martínez se desempeñó en el SENA, durante los años 2005 y 2009 al 2015, es decir, por aproximadamente 7 años, cumpliendo funciones de instructor para la formación profesional en el área de gestión ambiental, en el Centro Agropecuario Gaira, a través de contratos de prestación de servicios. 5.

Para el desarrollo de su labor cumplió un horario de lunes a viernes de 7.00 a.m. a 12 del día y de 1:00 p.m. a 4:30 pm, trabajando en promedio más de 8 horas diarias bajo la dirección de la Jefatura del Centro Agropecuario de Gaira que en ese momento era dirigido por el señor Reynaldo Rosa Vitoria, jefe del centro y por otros funcionarios, con lo cual se acreditó la subordinación permanente entre el demandante y el SENA. 6.

Precisó que en varias oportunidades debía ejecutar sus funciones de instrucción fuera de la sede del centro agropecuario, es decir, en veredas, corregimientos, resguardos indígenas y cabeceras municipales, tal como lo establece la cláusula quinta de los diferentes contratos de prestación de servicios. 7. La labor debía ser prestada de forma permanente con lo que cualquier ausencia debía justificarse mediante permisos informados al jefe del Centro Agropecuario. 8.

Cumplió funciones idénticas a las desarrolladas por los instructores de planta del SENA, referentes a impartir formación técnica a estudiantes matriculados en el área de gestión ambiental y apoyo a los alumnos en los proyectos de emprendimiento de acuerdo con los programas dispuestos por el Sena, en grupos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 25 a 30 estudiantes tanto en el centro de aprendizaje como en los diferentes municipios; además estaba sujeto a llamados de atención, directrices y reuniones de personal con su jefe inmediato con lo cual se afirmaba el elemento subordinación. 9.

Precisó que las vacaciones colectivas que se presentaban en el SENA del 24 de diciembre hasta el 16 de enero para el personal de planta afectaban el desarrollo de sus contratos de prestación de servicios por cuanto en esa época no podían ejecutarse las funciones para las que fue contratado. 10. Indicó que se trató de una verdadera relación laboral toda vez que concurrieron los presupuestos de prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación y la contraprestación o salario que percibía por el desarrollo de sus actividades, lo cual surgió a través de un largo periodo, a partir de lo cual cuenta con el derecho a que se le paguen los emolumentos prestacionales generados. 11.

Finalmente indicó que solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento del «contrato realidad» así como el pago de las prestaciones adeudadas pero su petición fue denegada a través del acto administrativo demandado. 2.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. 12. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.° a 3.°, 6.°, 13, 25, 53, 112, 122, 123 y 125 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1072 de 1978. 13.

En el concepto de violación el apoderado del accionante manifestó, en síntesis, que de acuerdo con la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios no puede constituirse como un instrumento para desconocer derechos laborales, toda vez que ello va en contravía de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en el artículo 53 constitucional, así como el derecho a la igualdad según el cual debe protegerse a quienes se desempeñen en igualdad de condiciones y cumplen las mismas funciones de un servidor de planta de la entidad. 14.

Según lo indicó, el señor Leandro Raúl Rozo Martínez prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios toda vez que los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 mismos fueron desarrollados por más de siete años, de forma sucesiva, ejecutando la misma labor que los instructores de planta de la entidad, con lo cual se desvirtúa el elemento temporalidad de cada contrato de prestación de servicios. 15.

Asimismo, explicó que desempeñó funciones de instrucción, de carácter permanente, inherentes a la misión de la entidad, en iguales condiciones que un empleado del SENA y por ello deben reconocérsele los derechos laborales de los empleados que desempeñaban tales actividades, al presentarse una relación laboral permanente. 2.2. Contestación de la demanda 3. 16.

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor, con base en los siguientes razonamientos: 17. El demandante suscribió con el ente demandado un contrato de prestación de servicios, donde no estaba sometido a los elementos de subordinación, horario y por sus actividades se le reconocían honorarios, por lo que jamás se configuró un «contrato de trabajo» toda vez que mantuvo su autonomía para la realización y diseño de sus programas educativos, sin someterse al cumplimiento de un horario pues en el contrato también estaba estipulado que debía desplazarse a otros municipios del departamento. 18.

Además, existían largos periodos de interrupción entre uno y otro contrato y por ende el SENA no puede ser condenado a pagarle prestaciones sociales al accionante comoquiera que el contrato de prestación de servicios se surtió bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993. 19. Propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA – Regional Magdalena», buena fe, cobro de lo no debido y, prescripción extintiva de los derechos laborales. 2.3.

Sentencia de primera instancia 4. 20. El Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió fallo el 6 de marzo de 2019, en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 3 Folio 96 y s.s. 4 Folios 286 a 307. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 21.

Para arribar a su decisión, luego de analizar la naturaleza de las excepciones propuestas, el acervo probatorio allegado y el marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, estimó probado lo siguiente: - El demandante suscribió con la entidad los contratos de prestación de servicios 272 de 9 de agosto de 2005, 032 de 30 de enero de 2009, 803 de 30 de noviembre de 2009, 080 de 26 de enero de 2010, 0095 de 15 de enero de 2011, 722 de 18 de julio de 2011, 071 de 20 de enero de 2012, 701 del 12 de julio de 2012, 169 del 29 de enero de 2013, y 1307 del 29 de enero de 2015, cuyo objeto consistió en que el demandante prestara su servicios personales como instructor, impartiendo formación integral profesional en el área de gestión ambiental en los diferentes programas que impartía el SENA. -La labor de instructor desarrollada por el demandante le permitió obtener una remuneración como contraprestación a las labores desarrolladas, además, de las obligaciones que le fueron impuestas en los contratos se percibía que se desempeñó bajo continua subordinación. - El testimonio del señor Héctor Emilio Prado Choles fue claro en afirmar que la labor del actor se desarrolló según directrices y ejes programáticos y metodológicos que le impartía el SENA, dentro de los horarios establecidos por la entidad y, además, debía asistir a los lugares específicamente señalados.

Asimismo, no tenía autonomía pues debía acudir a los currículos y la metodología pedagógica suministrada por la entidad bajo el control de un supervisor a quién se le rendían informes de gestión. - El material probatorio no fue controvertido por la accionada y por ende en este caso se encontraban configurados los elementos del contrato realidad, siendo evidente que la entidad utilizó equivocadamente la figura de la orden de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, donde hubo continuidad entre los contratos sin que existiera entre ellos un espacio considerable, los cuales se surtieron durante más de 7 años, desempeñando labores que estaban asignadas generalmente el personal que ocupaba cargos contemplados dentro de la planta de personal de la entidad respectiva, según el Decreto 2149 de 1992 a través del cual se reestructuró el SENA, específicamente en sus artículos segundo y tercero donde se refieren al objeto y la función del mismo, por lo que las labores desempeñadas por el actor hacen parte de su objeto misional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 22. En consecuencia, estimó que debía declararse la existencia de la relación laboral encubierta y frente a las prestaciones que debieran ser reconocidas acudió a la sentencia de unificación de esta Corporación de 25 de agosto de 2016 proferida dentro del proceso radicado interno 0088-2015, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter. 23.

Según consideró, no habría lugar a acceder a las prestaciones laborales derivadas del contrato de prestación de servicios 366 de 2014 toda vez que en la demanda no se solicitó el reconocimiento de las prestaciones provenientes del mismo; asimismo, tampoco se probó que al accionante se le hubiesen asignado comisiones para desempeñar sus funciones fuera de la sede con lo que no se probó el derecho a viáticos. 24.

En cuanto a la prescripción de los derechos estimó que toda vez que el demandante formuló su reclamación el día 19 de noviembre de 2015 no ocurrió la prescripción frente al periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2009 y el 18 de noviembre de 2015, salvo frente a los aportes pensionales. 25. En consecuencia, ordenó al SENA reconocer y pagar a favor del accionante las prestaciones sociales que percibían los demás docentes o instructores al servicio de la entidad, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, con excepción del contrato 366 de 2014; para ello dijo que debía tomarse como base el valor de lo pactado en cada uno de los contratos u órdenes de trabajo y que dichas sumas debían ajustarse tal como allí se señaló. 26.

Ordenó al actor acreditar los aportes a pensión que debió efectuar el fondo respectivo durante los periodos en los que se demostró la prestación de sus servicios a fin de que el SENA cancele el valor respectivo y en su defecto la entidad debía efectuar las cotizaciones a pensión correspondientes, descontando de las sumas adeudadas a la parte actora el porcentaje que a ésta corresponda. 27.

Declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales, denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia. 2.4. Recurso de apelación 5. 28. El apoderado de la entidad demandada manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia para lo cual 5 Folios 312 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 indicó que en este caso no se configuró una relación laboral, sino que se presentaron contratos de prestación de servicios, figura establecida y permitida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y por ende, si se hubieran analizado todos los elementos probatorios se hubiera logrado establecer que no se configuraron los tres elementos de un «contrato realidad», además, que no existe ninguna prueba frente a la subordinación ni existe ningún documento por parte del Sena donde se le impongan órdenes de ineludible cumplimiento al demandante así como llamados de atención o comunicación de horarios preestablecidos, asimismo, el testimonio recaudado no ofrece credibilidad frente al elemento subordinación. 29.

Dijo que lo anterior configura una vía de hecho por defectuosa valoración del material probatorio toda vez que no se tuvo en cuenta la calidad del servicio que se estaba contratando y además que éste contaba con independencia y autonomía tanto en la planificación del programa que aplicaba, así como los horarios que ajustaba a sus necesidades profesionales. 30.

Por tanto, reiteró que el acto demandado no incurrió en la causal de anulación endilgada en la demanda y, al contrario, tanto el Oficio 2.2015.007847 de 14 de diciembre de 2015 como los contratos se encuentran amparados por la presunción de legalidad y permitidos por la ley. 31. Adicionalmente precisó que los aportes a pensión fueron cancelados por el contratista al momento de presentar las cuentas para el pago de sus honorarios y por tanto no se puede condenar al Sena a sufragarlos. 32.

Finalmente indicó que, debe tenerse en cuenta que esta Corporación en casos similares ha negado las pretensiones de la demanda al advertir la falta de configuración de los elementos de la relación laboral, tal como lo advirtió en sentencia de 10 de mayo de 2018 dentro del proceso radicado interno 3257-2016, en el que se analizó un caso contra el Sena Regional Magdalena. 2.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. El apoderado de la parte demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación 6 frente a la inexistencia del «contrato realidad» por ausencia de los presupuestos para su configuración. 2.5.2. Tanto la parte demandante como el agente del ministerio público guardaron silencio en esta oportunidad procesal, tal como 6 Folios 345 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 da cuenta el informe secretarial que remitió el expediente al despacho para fallo 7.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA8. 34. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto del recurso interpuesto por la entidad demandada como apelante única. 3.2.

Problema jurídico 35. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre el señor Leandro Raúl Rozo Martínez y el servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de los contratos suscritos el 9 de agosto de 2005 y desde 4 de febrero de 2009 al 18 de noviembre de 2015, como lo determinó el a quo? 3.3.

Fondo del asunto 3.3.1.De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes 36. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a fav or del 7 Visible a folio 349. 8 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 37.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 38. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 39.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 40.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados10. 41. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: 10 Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derech o a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 11 42.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 12. 43.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años13. 11 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 44. De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desin terés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de el los habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez v erificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 45.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 46. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 14 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 47.

Al efecto señaló la Sección Segunda: 14 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 48. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 3.3.2.

Caso concreto. 49. Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios: 50. Al respecto se allegaron las copias de los siguientes contratos y órdenes de prestaciones de servicios: C O N T R A T O U O R D E N D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O D U R A C I Ó N V A L O R I N I C I O FO L I O S 27 2 d e 9 d e ag os t o d e 2 0 0 5 I m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g ra l e n e l á r e a d e g e s t i ó n i n t e g r a l d e re s i d u o s s ó l i d o s o r g á n i c o s, e n e l C e n t r o N a c i o n a l A g r o p e c u a ri o d e G a i ra.

S e n a R e g i o n a l Ma g d a l e n a. 4 0 0 h o r a s $ 6. 1 7 6. 0 0 0 a ra z ó n d e $ 1 5. 4 4 0 p o r h o ra D e s d e l a f i rm a d e l c o n t ra t o 1 0 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 03 2 d e 3 0 d e en er o d e 2 0 0 9 I m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g ra l e n e l á r e a d e g e s t i ó n a m b i e n t a l e n l o s d i f e r e n t e s p r o g r a m a s q u e i m p a rt a e l C e n t r o e n e l d e p a rt a m e n t o d e l M a g d a l e n a 6 3 5 h o r a s $ 1 2 ’ 6 8 6. 0 9 2 D e s d e l a a p ro b a c i ó n d e l a g a ra n t í a y s u s c ri p c i ó n d e a c t a d e i n i c i a c i ó n, p r e v i o c u m p l i m i e n t o d e re q u i s i t o s d e p e rf e c c i o n a m i e n t o y l e g a l i z a c i ó n ( 4 d e f e b r e r o d e 2 0 0 9 f. 1 4 4 ) 1 1 -1 3 80 3 d e 3 0 d e no v i em b r e d e 20 09 P re s t a r s e rv i c i o s c o m o i n s t r u c t o r p a ra e l f o rt a l e c i m i e n t o t é c n i c o y e m p re s a ri a l e n e l á r e a d e g e s t i ó n a m b i e n t a l a U n i d a d e s P ro d u c t i v a s c o n f o rm a d a s e n e l p r o g r a m a d e j ó v e n e s ru ra l e s e m p re n d e d o re s e n e l D e p a rt a m e n t o d e l M a g d a l e n a 1 3 0 $ 2 ´5 2 5. 5 6 2 I b i d e m (3 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 9 f. 1 6 1 ) 1 4 -1 6 08 0 d e 2 6 d e en er o d e 2 0 1 0 I m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g ra l p o r p r o y e c t o s, a s e s o rí a y a c o m p a ñ a m i e n t o e n e l á r e a d e g e s t i ó n a m b i e n t a l e n l o s d i f e r e n t e s p r o g r a m a s q u e i m p a rt a e l C e n t r o e n e l D e p a rt a m e n t o d e l M a g d a l e n a. 1 1 m e s e s $ 2 7 ´ 6 1 0. 0 0 0 I b i d e m (2 d e f e b r e r o d e 2 0 1 0 f. 1 8 2 ) 1 7 -1 9 00 95 d e 1 5 d e f e br er o d e 2 0 1 1 I m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g r a l, a p o y a r a l d e s a rr o l l o d e a c t i v i d a d e s d e f o rm a c i ó n t i t u l a d a s, f o rm u l a c i ó n d e p r o y e c t o s, y d i s e ñ o d e a c t i v i d a d e s d e a p re n d i z a j e, e n e l á r e a d e g e s t i ó n a m b i e n t a l e n l o s d i f e r e n t e s p r o g r a m a s q u e i m p a rt a e l C e n t r o e n e l D e p a rt a m e n t o d e l M a g d a l e n a. 4 5 0 h o r a s $ 1 1 ´ 1 7 0. 3 5 0 A p a rt i r d e l a l e g a l i z a c i ó n s i n e x c e d e r e l 3 0 d e j u n i o d e 2 0 1 1 (1 5 d e f e b r e r o d e 2 0 1 1 f. 1 8 8 ) 2 0 -2 3 72 2 d e 1 8 d e j ul i o d e 2 0 1 1 I m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g r a l, a p o y a r a l d e s a rr o l l o d e a c t i v i d a d e s d e f o rm a c i ó n t i t u l a d a s, f o rm u l a c i ó n d e p r o y e c t o s, y d i s e ñ o d e a c t i v i d a d e s d e a p re n d i z a j e, e n e l á r e a d e g e s t i ó n a m b i e n t a l e n l o s d i f e r e n t e s p r o g r a m a s q u e i m p a rt a e l C e n t r o e n e l D e p a rt a m e n t o d e l M a g d a l e n a. 5 0 0 $ 1 2 ´ 4 1 1. 5 0 0 A p a rt i r d e l a l e g a l i z a c i ó n d e l c o n t ra t o ( 1 9 d e j u l i o d e 2 0 1 1 f. 2 0 2 ) 2 4 -2 7 07 1 d e 2 0 d e en er o d e 2 0 1 2 I m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g r a l, a p o y a r a l d e s a rr o l l o d e a c t i v i d a d e s d e 5 5 0 h o r a s s i n e x c e d e r 3 0 d e j u n i o d e 2 0 1 2 $ 1 1 ´ 4 9 5. 0 0 0 A p a rt i r d e p e rf e c c i o n a m i e n t o d e 2 8 - 3 0 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 f o rm a c i ó n t i t u l a d a s, f o rm u l a c i ó n d e p r o y e c t o s, y d i s e ñ o d e a c t i v i d a d e s d e a p re n d i z a j e, e n e l á r e a d e g e s t i ó n a m b i e n t a l e n l o s d i f e r e n t e s p r o g r a m a s q u e i m p a rt a e l C e n t r o e n e l D e p a rt a m e n t o d e l M a g d a l e n a re q u i s i t o s d e p e rf e c c i o n a m i e n t o y e j e c u c i ó n. 70 1 d e 1 2 d e j ul i o d e 2 0 1 2 I b i d e m 5 0 0 s i n e x c e d e r e l 3 0 d e d i c i e m b re d e 2 0 1 2 $ 1 2 ´ 8 7 4. 5 0 0 A p a rt i r d e p e rf e c c i o n a m i e n t o d e re q u i s i t o s d e p e rf e c c i o n a m i e n t o y e j e c u c i ó n. 3 4 -3 5 16 9 d e 2 9 d e en er o d e 2 0 1 3 A di c i o n a d o e n 10 0 h o r a s y $2 ´6 6 5. 1 0 0 ( f. 21 6) I b i d e m 7 0 0 s i n e x c e d e r e l 3 1 d e d i c i e m b re d e 2 0 1 3 $ 1 8 ´ 5 6 4. 7 0 0 A p a rt i r d e p e rf e c c i o n a m i e n t o d e re q u i s i t o s d e p e rf e c c i o n a m i e n t o, e j e c u c i ó n y l e g a l i z a c i ó n. 3 7 - 3 9 36 6 d e 2 4 d e en er o d e 2 0 1 4 A di c i o n a d o e n 3 m es e s y 9 d í a s y $ 1 0´ 4 7 4. 8 6 0 ( f. 22 9 ) I b i d e m 7 m e s e s s i n e x c e d e r e l 3 0 d e a g o s t o d e 2 0 1 4 $ 2 2 ´ 2 1 9. 4 0 0 A p a rt i r d e p e rf e c c i o n a m i e n t o d e re q u i s i t o s d e p e rf e c c i o n a m i e n t o y e j e c u c i ó n ( 1 d e f e b r e r o d e 2 0 1 4 f. 2 2 8 ) 2 2 4 - 2 2 6 30 7 d e 1 6 d e f e br er o d e 2 0 1 5 I b i d e m 9 m e s e s y 2 5 d í a s $ 3 2 ´ 1 4 9. 3 5 6 A p a rt i r d e p e rf e c c i o n a m i e n t o d e re q u i s i t o s d e p e rf e c c i o n a m i e n t o y e j e c u c i ó n. (1 9 d e f e b r e r o d e 2 0 1 5 f. 2 3 8 ) 4 0 -4 2 51.

A folios 128 y s.s. se allegaron los antecedentes administrativos de los procesos de celebración, ejecución y liquidación de los contratos de prestación de servicios arriba relacionados tales como: copias de certificados de registros presupuestales, copias de pólizas de cumplimiento, acta de compromiso del demandante de afiliación al sistema de riesgos profesionales, autorización del director administrativo y financiero del SENA para contratar hasta 54.000 horas de instrucción de julio a noviembre de 2005 15, 15 Folio 133.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 cotizaciones de servicios profesionales enviadas al SENA por el demandante16, hoja de vida del accionante donde consta que es ingeniero ambiental 17, constancia de afiliación en pensiones y cesantías a horizonte 18, planilla de pago de aportes el sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, informe final de supervisión, actas de liquidación por mutuo acuerdo. 52.

Finalmente, a folio 294 obra copia de certificación suscrita por el subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira Regional Magdalena del SENA, de 12 de octubre de 2017, donde señala que el demandante celebró con el SENA el contrato de prestación de servicios personales No. 091 de 24 de enero de 2008, regulado por la Ley 80 de 1993, con un plazo de ejecución de tres meses, con el objeto de impartir formación profesional integral en el área de gestión ambiental siguiendo los contenidos curriculares y la metodología pedagógica señalada por el Centro en el departamento del Magdalena. • Iter administrativo 53.

Mediante escrito de 19 de noviembre de 2015, el apoderado del señor Rozo Martínez solicitó ante el SENA el pago de las prestaciones sociales, así como la declaración de existencia de un contrato realidad entre las partes 19. 54. A través del Oficio 2-02015-007847 de 14 de diciembre de 201520, suscrito por el director del SENA, Regional Magdalena, se le negó al demandante su solicitud de reconocimiento de «[…] vinculación contractual con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- en el cargo de instructor y el pago de las prestaciones sociales comunes y ordinarias incluyendo el pago por concepto de salud y pensión […]». • Declaración del señor Héctor Emilio Prado Choles, recepcionada en audiencia de pruebas celebrada el 31 de enero de 201921.

Manifestó que laboró como instructor de mecánica general, de planta y luego como contratista del SENA, fue presidente del sindicato y por eso conoció al demandante, porque fue su «compañero de trabajo» desde el 2005. Señaló, además: 16 Folio 134. 17 Folio 135 y s.s. 18 Ff.138 y s.s. 19 Folios 43-44 del expediente. 20 Folios 45 -46 del expediente. 21 CD obrante a folio 258,minutos 1.30 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 - El accionante desempeñaba funciones de instructor y «[…] a veces hacia turno de supervisión». - Se le preguntó varias veces sobre el tipo de vinculación del demandante, sobre lo que respondió: «él es instructor, él dictaba clase como yo […]», «lo que yo sé es que él hacía las mismas funciones que las mías, las mismas funciones que hacía yo las hacía él», «yo diría que la contratación de él era fija o sea de planta». - Dijo que «nosotros teníamos un horario de 8 horas diarias. 8 horas diarias y él las cumplía igual que yo» - «[…] el dictaba 8 horas y 2 horas de preparación de clase, era lo que hacía el compañero, el superior jerárquico era el coordinador, el supervisor, era el coordinador jerárquico, bueno no recuerdo en ese tiempo si era Tico Díaz […] no me acuerdo bien». - En cuanto a la pregunta sobre el tipo de órdenes que recibía y si eran evaluados señaló: «le daban los horarios de clase, y era lo que él recibía como orden, los materiales, etc», «Igualmente como nosotros éramos evaluados, él también recibía las mismas órdenes sobre los horarios, los horarios». -Frente a la pregunta sobre si el testigo recibía ordenes de algún supervisor cuando fue contratista respondió que «de entregar las hojas de vida, las planillas y los informes mensuales». -Relató que se encontraba con el demandante en las reuniones que realizaban los supervisores, donde daba sus informes y ahí conversaban. -Dijo que el demandante siempre se desempeñó en actividades de formación. -Cuando se le inquirió sobre si le constaba «alguna orden directa al señor Leandro Rozo Martínez» contestó: «Diferente a que o fuera de formación no, yo siempre lo pude observar ahí d onde él, las diligencias que hacía eran de formación profesional», «Por planilla, dicte eso lo otro[…]». 3.3.3.

Análisis de la Sala. 55. De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio se logró verificar que el señor Leandro Raúl Rozo Martínez prestó sus servicios al SENA, como instructor, a través de diferentes contratos de prestación de servicios, algunos pactados por horas de labor y otros por meses, donde se pudo establecer el objeto del mismo, la modalidad de contratación, el inicio de cada uno de ellos sin que se haya podido establecer la fecha de finalización o la intensidad horaria diaria o semanal para la ejecución de los mismos, señalándose solamente un término máximo para ello.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 56. En este sentido, los contratos aportados y antecedentes administrativos de los mismos dan cuenta del servicio personal desarrollado por el demandante como instructor en gestión ambiental de la entidad.

Igualmente se evidencia la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, (honorarios). 57.

Ahora bien, en cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, la Sala advierte que no obran en el plenario las pruebas suficientes que permitan determinar una prestación continua y dependiente, ya que los solos contratos de prestación de servicio no son suficientes para determinar la existencia o no de la relación laboral. 58.

En efecto, en este caso, el Tribunal se refirió a las ob ligaciones de tipo especial establecidas en cada uno de los contratos de prestación de servicios 22 y a partir de allí coligió que «deja entrever que el extremo accionante desempeñó sus funciones bajo la continua subordinación por parte del SENA», deducción que reforzó en conjunción con el análisis del testimonio del señor Héctor Emilio Prado Choles. 59.

Para la Sala la conclusión a la que arribó el Tribunal no cuenta con el suficiente respaldo probatorio, comoquiera que el citado testimonio, al contrario, deja numerosas dudas acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el señor Rozo Martínez desarrolló sus actividades, sin que fuese asertivo frente a varias de las respuestas que brindó, debiéndosele interrogar en varias oportunidades acerca de la forma de vinculación del demandante, sobre quién y qué tipo de órdenes se le impartieron, 22 El a quo hizo referencia a: participar en las actividades que se realicen a través del centro de formación, concernientes a la estrategia «Tecnoparque Colombia», cuidar y responsabilizarse de los instrumentos de trabajo que el SENA le facilite para el desempeño de sus funciones, cumplir con el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios y lugares que el SENA le facilite para e l desempeño de sus funciones, cumplir con el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en lo horarios y lugares que el SENA indique, llevar a cabo la formación profesional de acuerdo a la metodología de formación de proyectos; diseño, actualización y fortalecimiento del banco de actividades de los programas de formación, registrar información que corresponde al rol de instructor en el sistema de información institucional Sofía, de acuerdo a las acciones de formación que se realicen; comunicar al coordinador académico oportunamente las anomalías, inconsistencias y novedades de a prendices y hallazgos en el registro de la información y responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado (f. 297).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 tal como sucedió cuando se le indagó sobre si percibió de manera directa cuando éstas le eran impartidas; en este sentido, como se aprecia de las transcripciones, respondió con evasivas, remitiéndose a que el señor Rozo Martínez se desempeñaba como instructor, siendo únicamente consistente en que cumplió un horario de 8 horas, pero sin señalar qué días de la semana, o los extr emos laborales de los contratos. 60.

Igualmente, el simple desempeño de funciones de instrucción que hacen parte de la misión institucional del SENA23, no es una circunstancia que por sí misma configure el elemento subordinación necesario para establecer que se presentó una relación laboral encubierta. 61. En efecto, la Sala advierte que no obran elementos de convicción, que permitan colegir que la función como instructor fue de manera continua y dependiente, pues solo puede apreciarse que en varios de los contratos se asignó un determinado número de horas para la ejecución de las labores encomendadas, pero de ello no se deduce la subordinación, que se exige para estos casos.

En otras palabras, en el asunto sub judice no se evidenció una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio. 62. En este punto, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere para su configuración que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso. 63.

En ese sentido las pruebas documentales y el testimonio recaudado no permiten inferir que el demandante laboró en forma subordinada, como tampoco obran pruebas acerca de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Sena y al contrario, el único testimonio recaudado no fue consistente frente a ese aspecto de la interpelación. 64.

Igualmente debe señalarse que los plazos u horas contratadas en el sub lite, de acuerdo con los contratos de prestación de 23 La Ley 119 de 1994 «por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y dictan otras disposiciones» dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2.°, consiste en formar y capac itar de manera integral a los trabajadores en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente y dependiente en los períodos reclamados, siendo que las copias de los contratos de prestación de servicios, no son suficientes para inferir que hubo subordinación y, por ende, una verdadera relación laboral. 65.

En casos de contornos fácticos y jurídicos similares esta Sala precisó lo siguiente: « […] Debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraba n bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.

Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actu ar con independencia y autonomía, es decir, que la señora María Roquelina Álvarez Chico laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA […]» 24. 66.

Esta Subsección ha señalado en varias oportunidades 25 que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena y si bien la elaboración, orientación, formulación o implementación de proyectos de formación, lleva consigo una 24 Sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014- 00331 25 Entre otras pueden consultarse las sentencias de 3 de marzo de 2022 dictadas dentro de los procesos radicados 25000 2342 000 2013 06886 01 (4927-2015), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia y 13001 -33- 31-000-2014-00348-01 (0923-2019) con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 obligación de hacer debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia para la ejecución de las labores contratadas, sin embargo, ello no implica per se, que deba considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia. 67.

En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Rozo Martínez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA. 68.

Por último, la Sala no encuentra necesario pronunciarse respecto de los aportes en pensión, comoquiera que en el asunto sub judice no se acreditaron los elementos de una relación laboral encubierta o subyacente y, específicamente la subordinación. 69. En este sentido, el escenario descrito impone a esta Subsección revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena de 6 de marzo de 2019, y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 3.4.

Condena en costas 70. Este concepto está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 71.En el presente caso se condenará en costas a la parte demandante por haberse resuelto el recurso de apelación en su contra y a favor de la entidad demandada, quien actuó en segunda instancia, de acuerdo con el numeral 4.° del artículo 365 del CGP 72.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019) Demandante: Leandro Raúl Rozo Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 6 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Leandro Raúl Rozo Martínez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA-, conforme con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del proceso señalado en el numeral anterior, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta decisión. TERCERO.- CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante. Estas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena. CUARTO- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE En Comisión WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE