11001031500020220030000 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionante: RAFAEL ROBLES SOLANO Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINISTERIO DEL INTERIOR – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – se declara carencia actual de objeto por sustracción de materia – el Decreto objeto de la presente acción de amparo fue derogado Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Rafael Robles Solano en contra del Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social y por el Ministerio del Interior.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Rafael Robles Solano solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la honra y a la libertad de locomoción, los cuales estimó vulnerados por el por el Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social y por el Ministerio del Interior como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, a través del cual se reglamenta la obligación de las entidades territoriales de adicionar a los protocolos de bioseguridad la exigencia del carné de vacunación contra el Covid- 19, como requisito de ingreso a «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias».

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que el Gobierno Nacional, con el propósito de facilitar la reactivación económica, decidió «flexibilizar el aforo a ciertos sitios públicos y privados, permitiendo inclusive en algunos lugares, hasta el 100% de asistencia masiva, 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano siempre que se cumpla con las nuevas normas de bioseguridad y los protocolos dispuestos para ellos» y que, para tal efecto, se expidieron los Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, 580 de 31 de mayo de 2021 -numeral 24- y las Resoluciones número 738 y 777 de 2021. 2.2.

Destacó que las entidades accionadas, «al pretender imponer la exigencia obligatoria del carnet de vacunados», incurrieron en un abuso de sus funciones y en una «franca contradicción del objeto principal del Decreto 580 de 2021, que busca y cito textualmente: “Regular la fase de aislamiento selectivo, distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura que regirá en Colombia en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19». 2.3.

Señaló que el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021 «al exigir prueba de la vacunación para poder ingresar a diferentes establecimientos, entonces están modificando la vacuna voluntaria, para volverla obligatoria». 2.4. Adujo que el Gobierno Nacional, en vez de optar por desarrollar campañas pedagógicas, implementó una medida coercitiva y violatoria de los derechos fundamentales de las personas, para así logar que una mayor de cantidad de personas se vacune. 2.5.

Indicó que las entidades accionadas desconocieron que las vacunas tienen una eficacia relativa «porque no inmunizan totalmente a los vacunados, por cuanto estos siguen expuestos a ser contagiados por cualquier persona», y agregó que dicha eficacia relativa se puede advertir de los nuevos protocolos de bioseguridad -los cuales mantienen el uso tapabocas- y de las advertencias que se imprimen sobre las vacunas, en las que se indica «la vacunación contra el SARS-CoV-2/COVID-19, reducirá la posibilidad la enfermedad».

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] La presente Tutela, pretende como objeto principal la consignada como número 1º y las signadas bajo números 2º, 3º, 4º y 5º, como pretensiones subsidiarias, mientras la Presidencia, los Ministerios del Interior, de Salud y Protección Social, consiguen superar las evidentes contradicciones que concurren a las arbitrarias disposiciones, aclaran y definen los parámetros conceptuales de las expresiones relacionadas a continuación: 1º.

Solicito la suspensión inmediata de: imponer la presentación obligatoria del carnet de vacunación para ingresar a determinados sitios públicos o privados, lo cual configura un acto discriminatorio y conlleva el riesgo de ser perseguido por no estar vacunado. 2º. Alcances del aforo: De conformidad con lo prescrito de facilitar en algunos lugares hasta el 100% de asistencia masiva a ciertos sitios públicos y privados siempre que se cumpla con las normas de bioseguridad y los nuevos 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano protocolos dispuestos para ellos, entonces, se permita el acceso sin exigir el carnet de vacunación, 3º.

Precisar el concepto de aislamiento selectivo: Dentro del marco de estas regulaciones, teniendo en cuenta alcance del distanciamiento individual responsable y reactivación económica que regirá a Colombia en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19, como corresponde al aislamiento selectivo habilitado y extendido a eventos públicos o privados, que impliquen aglomeraciones, Porque en principio, a estas restricciones no concurren a los restaurantes y demás lugares de esparcimiento que se encuentren con ambientes amplios y buena ventilación. 4º.

Definir cuáles son las medidas necesarias para propiciar las condiciones de bioseguridad que faciliten el reencuentro cierto en las actividades sociales, deportivas y culturales, que permitan promover la salud y el bienestar integral de la población colombiana, como predican en dichos Decretos. 5º. Conminar al Gobierno, para que disponga mientras tanto, el inicio de masivas campañas pedagógicas y publicitarias para estimular y fomentar la vacunación que permita llegar a la pretendida inmunidad de rebaño […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, por intermedio del magistrado a cargo de la sustanciación del presente proceso y en auto de 12 de enero de 2022, admitió la acción de tutela de la referencia en contra de «la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud y Protección Social» y ordenó la notificación de las accionadas.

Asimismo, dispuso remitir el expediente de la referencia al proceso de tutela número 11001-03-15- 000-2021-07578-00, a efectos de que se estudiara su posible acumulación. V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 5.1. El Presidente de la República, a través de apoderado judicial, rindió informe en el que desarrolló los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, vi) el certificado de vacunación, entre otros. 5.2.

Seguidamente indicó que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que: […] 1. La parte accionante sí cuenta con un mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1408 de 2021, el cual se encuentra regulado por la normatividad contenciosa administrativa. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano 2.

Con la expedición del Decreto 1408 de 2021, se fijan restricciones razonables para que la determinación personal de los anti vacunas no afecte la vida del resto de la población y haga viable la vida en sociedad en tiempos de pandemia. Es decir, que la norma impugnada propende por la protección de derechos fundamentales de todos los ciudadanos y residentes en Colombia, por cuanto procura la garantía de derechos como la protección a la vida y la salud. 3.

En el desarrollo de la presente contestación, se pondrá de presente que con la expedición del Decreto 1408 de 2021, así como con las múltiples decisiones adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria, producto de la pandemia del COVID 19, se propende por la garantía de derechos de todo el colectivo, para evitar o para mitigar los daños irreparables que ya hemos padecido, como las pérdidas humanas, o las nefastas consecuencias en la sostenibilidad financiera de un sin número de hogares.

En este orden de ideas, la titularidad de los derechos garantizados con la expedición del Decreto 1408 de 2021 hoy derogado por el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, corresponden a todo el conglomerado social y no corresponde de manera exclusiva a quien acciona […]. 5.3. Luego de exponer las anteriores consideraciones, indicó que la parte actora dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo que cuestiona en sede de tutela, como lo es el medio de control de nulidad. 5.4.

Igualmente, al referirse a la configuración del perjuicio irremediable en el caso que nos ocupa, señaló lo siguiente: «[…] en el caso particular y concreto no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el recurso de amparo […]». 5.5. Adicionalmente, señaló que «[…] la exigencia del carné de vacunación contra el covid 19 en lugares de alta conglomeración social, responde al esfuerzo estatal por contener, aminorar y mitigar los impactos nocivos y devastadores que el mundo entero ha tendido que afrontar con ocasión a la pandemia; de manera que, las restricciones que se imponen se armonizan con los fines y principios rectores del Estado Social de Derecho […]». 5.6.

De otra parte, resaltó que la parte actora no se encuentra legitimada en la causa por activa para promover el presente mecanismo de amparo, dado que asume «[…] la vocería de toda la sociedad y de terceros en particular, sin que se acredite que actúa como como representante legal, jurídico o agente oficiosos de ninguna otra persona […]». 5.7.

Con base en los argumentos expuestos, arribó a las siguientes conclusiones: […] 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario, en consecuencia, se advierte que en el caso particular y concreto no se cumple con el criterio de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no demuestra una afectación directa y subjetiva a sus derechos 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 1408 de 2021, en tanto realiza suposiciones generales e incluso inciertas, que no se proyectan hacia la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

Pese a que se enuncian una serie derechos que supuestamente afectan a la accionante, surge un debate donde se involucran derechos cuya titularidad corresponde a toda la sociedad y la vida en sociedad en medio de una pandemia, no de un contexto de normalidad. Luego entonces, no acredita o demuestra que la vulneración alegada de sus derechos fundamentales sea una afectación directa y subjetiva.

Así como tampoco demuestra que con la entrada en vigor del Decreto 1408 de 2021 y hoy del Decreto 1615 de 2021, se genere un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable. 3. De otro lado, pese a las manifestaciones esbozadas por quien acciona, lo cierto es que la vacunación en contra del COVID 19, no tiene un carácter obligatorio de conformidad con a Ley 2064 de 2020 y con el Decreto 109 de 2021. 4.

La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter general e impersonal como lo es el Decreto 1408 de 2021 y ahora el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021. 5. El Decreto 1615 de 2021, surge como una respuesta estatal para mitigar los efectos nocivos de la pandemia generada por el COVID 19 en el marco de la emergencia sanitaria, con la finalidad de proteger la salud y la vida, la vida en sociedad y la reactivación económica prevaleciendo el principio constitucional del interés general.

A pesar de que las medidas farmacológicas y no farmacológicas han mostrado un impacto positivo en el número de casos y fallecidos, algunos países han empezado a sufrir incrementos en el número de casos. Lo cual evidencia que se deben mantener los esfuerzos hacia el control de la pandemia. 6. En el caso particular y concreto no obra prueba siquiera sumaria de la presunta obligatoriedad de la inoculación, mucho menos de la vulneración de los derechos deprecados […]. 5.8.

Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó lo siguiente: […]

PRIMERO: NEGAR por IMPROCEDENTE el amparo solicitado por cuanto nos encontramos ante (i) la ausencia del requisito de subsidiariedad; (ii) por cuanto no obra prueba siquiera sumaria que acredite la supuesta vulneración de derechos fundamentales por parte del Gobierno Nacional y (iii) por falta de legitimación en la causa por activa. En su defecto, solicitamos negar el amparo solicitado por cuanto no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de quien acciona con la expedición por parte del Gobierno nacional del Decreto 1408 hoy Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, por cuanto: Las medidas restrictivas para las personas que no quieren vacunarse están justificadas constitucionalmente, pues: (i) No obliga a la vacunación contra la Covid-19 a ningún ciudadano colombiano;

(ii) es razonable y está encaminada permitir la vida en sociedad y económica en medio de la pandemia, protegiendo la salud en conexidad con la vida de todos los colombianos y residentes en el país, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción; (ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud - artículos 48, 49 Y 95 de la Constitución Política-; y (iii) no es discriminatoria y 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano encuentra plena justificación en el hecho de que no se interviene en la decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación, lo que gravemente sí afecta o al menos pone en riesgo la vida de todos los colombianos y residentes en el país. […]. 5.9.

Los ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, por intermedio de sus apoderados judiciales y a través de escritos separados, rindieron informes en los que plasmaron argumentos coincidentes con aquellos expuestos por el Presidente de la República e, igualmente, solicitaron que se declarara improcedente el mecanismo de amparo de la referencia o que, en su defecto, el mismo se negara, ante la ausencia de vulneración de los derechos que se afirman transgredidos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 6. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social y por el Ministerio del Interior, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Cuestión previa 7. Mediante auto de 12 de enero de 2022, el despacho a cargo del doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia, remitió este expediente para que se estudiara su posible acumulación con el proceso con radicado número 11001-03-15-000-2021-07578-00), por existir identidad de objeto, causa petendi y parte accionada. 8.

Para resolver lo pertinente, es necesario poner de relieve que, el Decreto 1834 de 2015, en el artículo 2.2.3.1.3.1, fija la regla para el reparto de tutelas masivas, en los siguientes términos: […] Artículo 2.2.3.1.3.3. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.

A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. (Se destaca) 9. A su vez, el artículo 2.2.3.1.3.33 del mismo decreto dispone que la acumulación de procesos procede hasta antes de dictarse la respectiva sentencia. 10. Como se logra apreciar de las normas transcritas, las acciones de tutela que tengan una misma causa, objeto y parte pasiva4, serán resueltas por el juez que, en primer lugar y de acuerdo con las reglas de competencia, hubiere avocado el conocimiento de la primera de ellas, incluso después de haberse proferido el respectivo fallo. 11.

Con fundamento en las anteriores premisas, en el sub examine, se advierte que si bien el proceso de la referencia con el expediente 11001-03-15-000-2021- 07578-00 guardan identidad de objeto, causa petendi y de accionados, la realidad es que actualmente ya no resulta procedente ordenar su acumulación, habida cuenta que en este último ya se dictó sentencia el 17 de enero de 2022. 12.

Sin embargo, teniendo en cuenta que se cumplen los supuestos del artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015, se avocará el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, en aras de garantizar de que, frente a una misma situación de hecho, no se produzca una decisión disímil en detrimento de la seguridad jurídica y la igualdad; decisión que se adopta en la presente providencia en virtud de los principios de celeridad y economía procesal característicos de la acción de tutela.

VI.3. Problemas jurídicos 13. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra acto administrativo de carácter general. b) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por los actores como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021. 3 […] El juez de tutela que reciba las acciones de tutela podrá acumular los procesos en virtud de la aplicación de los artículos 2.2.3.1.3.1 y 2.2.3.1.3.2 del presente decreto, hasta antes de dictar sentencia, para fallarlos todos en la misma providencia […]. 4 Sobre el análisis de los elementos que deben configurarse para predicar la aplicabilidad del artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1834 de 2015, ver: Corte Constitucional, Auto 172 de 2016, C.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano VI.4.

Caso concreto 14. El ciudadano Rafael Robles Solano solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la honra y a la libertad de locomoción, los cuales estimó vulnerados por el por el Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social y por el Ministerio del Interior como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, a través del cual se reglamenta la obligación de las entidades territoriales de adicionar a los protocolos de bioseguridad la exigencia del carné de vacunación contra la Covid- 19, como requisito de ingreso a «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias».

VI.4.1. De la carencia actual de objeto por sustracción de materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021 15. En relación con la figura de la carencia actual de objeto, esta Sala de Decisión en reciente providencia de 9 de septiembre de 20215 precisó que dicho fenómeno jurídico se presenta en las siguientes eventualidades: «[…] i) por hecho superado, cuando por alguna conducta del obligado se supera la afectación a los derechos invocados de tal manera que resulte innecesario el pronunciamiento del juez, ii) por daño consumado, cuando se afecta de manera definitiva los derechos del tutelante, antes de que el juez constitucional profiera decisión de fondo sobre las pretensiones de la tutela y, iii) por sustracción de materia […]». 16.

Particularmente, y en lo atiente a la carencia actual de objeto por sustracción materia, la Sala concluyó que tal figura: «[…] se configura en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión, por lo cual, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez constitucional queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado […]». 17.

En esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: […] La carencia actual de objeto tiene lugar, en la medida en que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien invoca el amparo. Es decir, es, en principio, una finalidad subjetiva.

Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia”. La Corte ha señalado al respecto: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.

Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.

No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción6” […] (negrillas fuera del texto). 18.

A partir de lo anterior, es dable concluir que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo expedito para la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales de las personas y debido a esto, al desaparecer las causa que da origen a dicha vulneración, como sería, por ejemplo, la derogatoria del acto administrativo que presuntamente vulnera las garantías fundamentales del accionante, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo de protección judicial. 19.

En este contexto, se pone de relieve que el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5º del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 20217, norma cuyo tenor literal prescribe: «[…] el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021 […]» (negrillas fuera del texto). 20.

Ahora bien, en los casos sub examine se advierte que las pretensiones de la acción de tutela persiguen la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, como consecuencia de ello, que se suspenda el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, que conminaba a las entidades territoriales para que adicionaran a sus protocolos de bioseguridad la exigencia del carné de vacunación, como requisito para ingresar a «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias». 6 Corte Constitucional.

Sala Octava de Revisión. Sentencia T-653 de 17 de septiembre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano 21. En atención a lo anterior, y en consideración a que el objeto del presente proceso consiste en que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre de 2021, para la Sección es claro que en el caso de autos se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en el entendido que el acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, no está surtiendo efectos jurídicos en este momento, debido a su derogatoria expresa. 22.

Cabe resaltar que, con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021, al tenor literal numeral 5° del artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA8, se materializa el supuesto normativo denominado «pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo» como fenómeno derivado, en este caso concreto, de la falta de vigencia del referido acto administrativo9. 23.

Es pertinente poner de relieve que el atributo de la ejecutoriedad hace referencia a que un determinado acto administrativo, una vez en firme, sea exigible y produzca efectos jurídicos, circunstancia que no se presenta en este caso en razón a la referida derogatoria. 24. Ahora bien, es oportuno precisar que, aunque el Decreto 1408 de 2021 fue derogado, lo cierto es que surtió efectos mientras estuvo vigente y, en ese sentido10: «[…] el hecho que un acto administrativo objeto de control no esté produciendo efectos jurídicos no impide la realización del juicio de legalidad por los efectos que pudo producir durante el tiempo en que estuvo vigente […]», razón por la cual será el juez ordinario -como juez natural de este tipo de controversias- y no el juez constitucional de tutela, el encargado de analizar la legalidad del acto y de disponer o no la adopción de las medidas cautelares que se estimen pertinentes. 25.

Sobre el particular, se pone de presente que en esta Sección actualmente cursan más de 150 demandas instauradas en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, a través de las cuales se busca que se declare la nulidad del Decreto número 1408 de 2021, siendo la primera en ser 8 «[…]

ARTÍCULO

91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) 5. Cuando pierdan vigencia. […]». 9 «[…]

ARTÍCULO

89. CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR LAS AUTORIDADES. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de julio de 2021, Exp. 11001-03-24-000-2012-00323-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.

En el mismo sentido ver las siguientes providencias: de 27 de marzo de 2003, Expediente: 0171 (7095), M.P. Camilo Arciniegas Andrade; de 10 de marzo de 2010, Expediente: 11001032400020040038001, M.P. María Claudia Rojas Lasso; de sentencia de 22 de noviembre de 2012, Expediente: 11001032400020080010000, M.P. María Elizabeth García González, de 10 de mayo de 2018, Expediente 11001-03-24- 000-2008-00248-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, entre otras. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano admitida la promovida por el señor José Ignacio Morales Arriaga, con radicación 11001-03-24-000-2021-00686-0011, y en las cuales se solicitó que se decrete la suspensión previsional del plurimencionado decreto. 26.

Asimismo, es pertinente resaltar que si bien es cierto que el Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021 exigió nuevamente la presentación del carné de vacunación o certificado digital para ingresar a ciertos lugares, también lo es que este juez constitucional, en el marco de proceso de la referencia, no puede emitir un pronunciamiento de fondo frente al mismo, en tanto que se trata de actos administrativos distintos, autónomos e independientes y en relación a los cuales no existe plena identidad jurídica, tal como se puede evidenciar del siguiente cuadro comparativo: DECRETO 1408 DE 2021 (03 de noviembre, 2021) DECRETO 1615 DE 2021 (30 de noviembre, 2021) DIFERENCIAS Artículo 1.

Objeto. El presente Decreto tiene por objeto impartir instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID- 19. Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene por objeto impartir instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID 19. N/A Artículo 2.

Exigencia del Carné de Vacunación. Las entidades territoriales deberán adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias.

Parágrafo 1. El cumplimiento de las normas aquí dispuestas estará a cargo de los propietarios, administradores u organizadores de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y en aquellos lugares antes señalados. Artículo 2. Exigencia del Carné de Vacunación. Las entidades territoriales deberán adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias.

Parágrafo 2. La exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: 1) Se modificaron las fechas de exigencia del inicio del esquema de vacunación y para tener el esquema de vacunación completo: Decreto 1408 Decreto 1615 Requisito inicio esquema de vacunación Para mayores de 18 años, desde el 16 de noviembre de 2021.

Para mayores de 12 años, desde el 30 de noviembre de 2021. Para mayores de 12 años, desde el 1° de diciembre de 2021. Requisito esquena de vacunación completo (2 dosis) N/A Para mayores de 18 años, desde el 14 de diciembre de 2021. Para mayores de 12 años, desde el 28 de diciembre de 2021. En ambos decretos se exceptúa de ambas medidas a la población entre 0 y 12 años. 2) Se agregan los siguientes parágrafos: Parágrafo 3: Min.

Salud y Min. Interior podrán ampliar las medidas a otras actividades o sectores. Parágrafo 4. Las personas que hacen parte de 11 Fue admitida mediante auto de 25 de noviembre de 2021, por el Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano En caso de incumplimiento las autoridades competentes adelantarán las acciones correspondientes.

Parágrafo 2. La exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas entrará en vigencia a partir del 16 de noviembre de 2021 para mayores de 18 años y desde el 30 de noviembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre O y 12 años.

Parágrafo 3. El Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Interior, podrá ampliar esta medida a otras actividades o sectores, de acuerdo con la evolución de la pandemia contra el Covid -19 Y el avance del Plan Nacional de Vacunación. Parágrafo 4. El Ministerio de Salud y Protección Social en conjunto con el Ministerio del Interior, quedan facultados para determinar la fecha desde la cual se realizar la exigencia de carné con esquema de vacunación completo. rnivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas entrará en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre 0 y menor a 12 años.

La exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie el esquema de vacunación completo -mínimo dos dosis-, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas, entrará en vigencia a partir del 14 de diciembre de 2021 para mayores de 18 años; y desde el 28 de diciembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre y 12 años.

Parágrafo 3. El Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Interior, podrá ampliar esta medida a otras actividades o sectores, de acuerdo con la evolución de la pandemia contra el Covid -19 Y el avance del Plan Nacional de Vacunación. Parágrafo 4. Las personas que hacen parte de una investigación con vacunas AntiCOVID-19 aprobados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA-, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas deberán presentar el certificado emitido por el Centro de Investigación en el que se está desarrollando el ensayo clínico que los acredite como personas en investigación clínica con vacunas contra el Covid-19.

Parágrafo 5. El Gobierno Nacional dará un día libre en el primer trimestre del 2022 a los servidores públicos y trabajadores oficiales que en el mes de diciembre completen sus esquemas de vacunación o apliquen dosis de refuerzo en los tiempos y ciclos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Parágrafo 6.

El Gobierno Nacional insta al sector privado a otorgar un día libre en el primer trimestre del 2022 a los empleados o contratistas que en el mes de diciembre completen sus esquemas de vacunación o apliquen dosis de refuerzo en los tiempos y ciclos establecidos por el Ministerio de Salud y una investigación con vacunas AntiCOVID-19 deberán presentar un certificado que los acredite como tal.

Parágrafo 5. Día libre para servidores públicos y trabajadores oficiales que en el mes de diciembre completen sus esquemas de vacunación o apliquen dosis de refuerzo. Parágrafo 6. Insta al sector privado a otorgar un día libre a empleados o contratistas que en el mes de diciembre completen sus esquemas de vacunación o apliquen dosis de refuerzo. *EN EL DECRETO 1408 EL PARÁGRAFO 3 DECÍA: Parágrafo 4.

El Ministerio de Salud y Protección Social en conjunto con el Ministerio del Interior, quedan facultados para determinar la fecha desde la cual se realizar la exigencia de carné con esquema de vacunación completo. → Esto se definió para el Decreto 1615 de 2021. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano Protección Social.

Artículo 3. Criterio y condiciones para el desarrollo de las actividades bajo esquemas de vacunación completos. El desarrollo de todas las actividades aquí dispuestas se realizará, de acuerdo con los siguientes criterios: Todo evento presencial de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias deberá exigir sin excepción el carnet de vacunación con esquema completo de acuerdo con las fechas señaladas en el artículo anterior.

Los aforos podrán ser del 100% de acomodación cuando se cumpla con este criterio y condición. 1) Se agrega este artículo sobre CRITERIO Y CONDICIONES PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES BAJO ESQUEMAS DE VACUNACIÓN COMPLETOS: - Se debe exigir sin excepción en todo evento o lugar el carnet de vacunación completo de acuerdo con las fechas anteriormente señaladas. - Puede haber un aforo del 100% cuando se cumpla con el criterio y condición. Artículo 3.

Comunicación de las medidas y órdenes en materia de orden público emitidas por alcaldes y gobernadores. Las instrucciones y órdenes que emitan los gobernadores y alcaldes municipales y distritales en materia de orden público, con relación a la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 deben ser previamente justificadas y comunicadas al Ministerio del Interior, y deberán ser autorizadas por esta entidad.

Artículo 4. Comunicación de las medidas y órdenes en materia de orden público emitidas por alcaldes y gobernadores. Las instrucciones y órdenes que emitan los gobernadores y alcaldes municipales y distritales en materia de orden público, con relación a la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID19 deben ser previamente justificadas y comunicadas al Ministerio del Interior, y deberán ser autorizadas por esta entidad.

N/A Artículo 4. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su expedición. Artículo 5. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021. El Decreto número 1615 de 2021 deroga expresamente el Decreto 1408 de 2021. 27. En virtud de lo expuesto, para la Sala es claro que, dadas las diferencias anteriormente advertidas, será el juez ordinario -o constitucional- que conozca de las correspondientes acciones judiciales en contra del Decreto 1615 de 2021, el llamado a emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar. 28.

Por último, la Sala pone de presente que esta Sección, mediante los fallos de 15 de diciembre de 202112 y de 17 de enero de 202213, tuvo la ocasión de analizar un asunto idéntico al presente, adoptando la misma decisión que en esta oportunidad se prohíja en su integridad, en el sentido de señalar la carencia actual 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de diciembre de 2021. Expediente 11001-23-33-000-2021-07893-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de enero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2021-07578-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-00 Accionantes: Rafael Robles Solano de objeto por sustracción de materia respecto de la acción de tutela que había sido interpuesta en contra del Decreto número 1408 de 2021. 29.

Así las cosas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la acumulación del presente expediente al proceso con radicado 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo) y, como consecuencia de ello, AVOCAR el conocimiento del mecanismo de amparo de la referencia, de conformidad con las consideraciones previamente expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnado REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P:(15) CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por todos los integrantes de la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.