Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Demandante: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se declare una relación laboral encubierta o subyacente. Defecto por desconocimiento del precedente judicial, fáctico y sustantivo SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado con la sentencia de 28 de septiembre de 2022, por medio de la cual se revocó la decisión favorable de primera instancia y, en su lugar, negó la pretensión consistente en declarar un contrato realidad en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA).

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que en febrero de 1995 ingresó al SENA como instructor para la formación profesional mediante órdenes sucesivas de trabajo, las que se renovaron durante aproximadamente 20 años. Refirió que presentó una solicitud ante el SENA con el fin de que se le cancelaran como prestaciones sociales las primas, vacaciones, indemnizaciones por despido sin justa causa, sanción moratoria por el no pago oportuno de las acreencias y el pago que le correspondía como empleado de la mencionada entidad.

Sin embargo, mediante Oficio No. 2-2017-000515 de 8 de marzo de 2017, dicha entidad negó lo solicitado bajo el argumento de que el actor era contratista y según la Ley 80 de 1993, no tenía derecho. Indicó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el SENA, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato realidad y se condenara a la entidad al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que laboró mediante órdenes sucesivas de trabajo (contratos de prestación de servicios).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia de 28 de enero de 2019, declaró la nulidad del Oficio No. 2-2017- 000515 de 8 de marzo de 2017 y, en consecuencia, ordenó el pago de todas las prestaciones sociales y efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo laborado, al considerar que se configuraron los elementos del contrato realidad (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación).

Por último, manifestó que las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante fallo de 28 de septiembre de 2022 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en tanto encontró probados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración o sueldo, pero no el de la subordinación. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado con el fallo de 28 de septiembre de 2022, por medio del cual se revocó la decisión favorable de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consistentes en la declaratoria de un contrato realidad y el pago de las prestaciones sociales causadas durante el tiempo que laboró en el SENA.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de las causales generales de procedencia contra providencias judiciales, por lo que, sostuvo, el juez de tutela está habilitado para realizar el estudio de fondo del asunto. De otra parte afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque se debió tener en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 1 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que desatendió los criterios para identificar la relación laboral como la subordinación (el lugar de trabajo, horario de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta), la prestación personal del servicio y la remuneración. Señaló que frente a temporalidad del vínculo contractual se demostró que prestó sus servicios de manera personal como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en varios programas del Centro para el Desarrollo de Hábitat y la Construcción de la Regional Antioquia, lo cual se realizó mediante contratos de prestación de servicio por aproximadamente 20 años.

Agregó que de las pruebas se podía evidenciar que el elemento subordinación se cumplió, pues i) el demandante recibía órdenes y directrices por parte del coordinador del área, ii) cumplía el horario asignado por el coordinador, iii) la labor del actor la ejecutaba con elementos propios del SENA, iv) se le exigía el cumplimiento del reglamento y v) se encargaba de impartir formación profesional, como objeto misional de la entidad.

Resaltó que “la presunción de subordinación en la actividad docente también existe [en la] sentencia de unificación del 25 de Agosto de 2016 proferida por el Honorable Consejo de Estado, radicado 23001-23- 33-000- 2013-00260- 01 la cual hizo referencia a la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, dejando sentado el criterio según el cual, por su naturaleza, tal actividad 1 Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 implica una subordinación que no puede ser encubierta bajo esa modalidad contractual”. Igualmente, señaló que en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 2 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció que en el caso de los docentes, “por su naturaleza, tal actividad implica una subordinación que no puede ser encubierta bajo esa modalidad contractual”.

En tercer lugar, sostuvo que el tribunal accionado desconoció, sin justificación alguna, los testimonios rendidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se afirmó que el accionante debía cumplir con un horario, el cual era asignado por el coordinador o supervisor de quien recibía órdenes directas, que debía rendir informes periódicos, a lo que agregó que el SENA era el encargado de entregar todos los elementos al instructor para el correcto desempeño de sus actividades o funciones.

Agregó que tampoco se valoraron los correos electrónicos en los que se podía apreciar que los coordinadores asignaban horarios de labores a los instructores, les programaban reuniones de carácter obligatorio y les hacían una serie de requerimientos, demostrándose con ello la subordinación ejercida sobre el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy.

Afirmó que la autoridad judicial accionada “incurrió en una indebida valoración probatoria pues contrarió las normas procesales establecidas en el código general del proceso para la valoración de la prueba, lo que además de ser una irregularidad procesal, tuvo un efecto decisivo en el sentido del fallo, pues de haberse valorado correctamente la prueba recaudada y obrante en el expediente, otra habría sido la decisión”.

Indicó que el tribunal accionado valoró algunas pruebas de manera arbitraria, irracional y caprichosa, pues estudió cada una de estas pruebas de forma aislada y no en su conjunto, no les dio el alcance probatorio que tenían, o simplemente las valoró con base en estándares probatorios inexistentes en la ley, pues de haberlas analizado de manera objetiva, la decisión objetada sería otra.

Señaló que “para el presente caso la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral entre el Señor JUAN DE LA CRUZ MENDEZ MONROY y el SENA, implica que la sala de decisión de ese Tribunal, incurrió en DEFECTO SUSTANTIVO Y DEFECTO FACTICO, puesto que es obligación de los entes judiciales adoptar correctamente la norma y la jurisprudencia aplicándola a cada caso en concreto, para lograr con ello tomar una decisión conforme a derecho”.

Por último, manifestó que en virtud de la sentencia de 20 de septiembre de 2018 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, no debe operar el fenómeno de la prescripción, toda vez que el último vínculo contractual del accionante con el SENA fue el 13 de diciembre de 2014, y la reclamación mediante la cual se pidió el reconocimiento de la relación laboral fue presentada el 28 de febrero de 2017, es decir, dentro de los tres años siguientes. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “2.1. Se ampare el derecho fundamental al debido proceso del señor JUAN DE LA CRUZ MENDEZ MONROY, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, 2 Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 quien al proferir la Sentencia del 28 de septiembre de 2022, con ponencia del magistrado RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO, dentro del proceso con radicado 05001333303620170044301, desconoció el precedente judicial en la materia, así como valoro de forma arbitraria y caprichosa las pruebas oportunamente allegadas. 2.2.

Como fundamento de la anterior declaración, solicito se deje sin efectos la Sentencia del 28 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión Oral, con ponencia del magistrado RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO, dentro del proceso con radicado 05001333303620170044301. 2.3. Se ordene [al] Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión Oral, Sección Segunda – Subsección E, para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, profiera una nueva providencia en la que se tenga en cuenta el precedente judicial en la materia y se realice una valoración probatoria que atienda a los postulados constitucional y legalmente establecidos”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 10 de abril de 2023, el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Medellín remitió enlace para acceso al expediente digital N° 05001-33-33-036-2017-00443-01, correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy contra el SENA. 5.

Trámite procesal Por auto de 30 de marzo de 2023, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Medellín, al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 30437 a 30441 de 10 de abril de 2023 3, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia En escrito de 11 de abril de 2023, el magistrado ponente de la decisión objetada pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que se utiliza como una tercera instancia. Afirmó que los argumentos que sirvieron de soporte a la providencia cuestionada no son ilegales, caprichosos o apartados del ordenamiento jurídico, ni se desconocieron los derechos invocados por la parte demandante.

Por último, manifestó que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con sustento en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, además del análisis legal, probatorio y jurisprudencial, a partir de lo cual se evidenció que no estaba acreditado que entre las partes hubiera existido una relación de continuada subordinación y dependencia. Por el contrario, se verificó que hubo coordinación de las actividades por parte de la entidad demandada, para lo cual designó supervisores para cada uno de los contratos celebrados, en aras de asegurar el 3 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: derechopublico@abogadosgm.com.co, sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, adm36med@cendoj.ramajudicial.gov.co, servicioalciudadano@sena.edu.co; secretariageneral@sena.edu.co; notificacionesjudiciales@sena.edu.co; judicialboyaca@sena.edu.co; samiestepa@sena.edu.co y sestepa@sena.edu.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 logro eficiente del objeto contractual, efectuándose los respectivos informes de cumplimiento. 6.2. Respuesta del SENA A través de oficio de 11 de abril de 2023, el director encargado de la regional Antioquia pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con los requisitos generales de procedencia. Señaló que los defectos sustantivo y fáctico alegados por el demandante no fueron expuestos de manera clara en el escrito de tutela, además que el tribunal accionado logró demostrar que la relación laboral que solicitó el actor no se configuró. Afirmó que las obligaciones del contratista no conllevan necesariamente la subordinación con la administración, sino la coordinación de la actividad, toda vez que lo que se pretende es cumplir con los fines del Estado.

Para terminar, indicó que la solicitud de amparo constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque pudo solicitar la nulidad de la sentencia por violación del principio de congruencia. 6.3. El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Medellín, aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

El accionante en el escrito de tutela invoca los defectos por desconocimiento del precedente judicial, fáctico y sustantivo, sin embargo, los argumentos que los desarrollan se circunscriben al desconocimiento del precedente judicial y al fáctico, por lo que el debate se abordará a partir de la caracterización de esos dos últimos. 2.2.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia con la decisión de 28 de septiembre de 2022, que revocó la decisión favorable de primera instancia en la que se había declarado la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, vulneró el derecho fundamental al debido proceso al supuestamente incurrir en los defectos i) desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar las reglas desarrolladas por las sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 y de 25 de agosto de 2016, ambas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionadas con el contrato realidad, específicamente el elemento de la subordinación y la presunción de este en el caso de los docentes y ii) fáctico, por desconocer los testimonios rendidos dentro del proceso ordinario, los correos electrónicos aportados y la supuesta indebida valoración de algunas pruebas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico9;

(ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) 4 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Decisión sin motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la revocatoria del fallo favorable de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que había declarado la existencia de una relación laboral a favor del demandante vulneró su derecho fundamental al debido proceso del accionante, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presenta como una instancia adicional o se plantee un asunto de mera legalidad.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues las causales de nulidad no se encuadran en los argumentos planteados por el demandante en la solicitud de amparo, como lo sugirió el SENA en el informe rendido; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 18 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional19;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico alegados 4.2.1. El accionante acude al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 18 La providencia objeto de tutela se profirió el 28 de septiembre de 2022, se notificó el 30 de septiembre de 2022, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 28 de marzo de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 vulnerado con el fallo de 28 de septiembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión favorable de primera instancia y negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de un contrato realidad y el pago de las prestaciones durante el tiempo que laboró mediante contrato de prestación de servicios.

Lo anterior, al considerar que incurrió en los defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la regla desarrollada por la sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 y de 25 de agosto de 2016, ambas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionadas con el elemento subordinación de la relación laboral y la supuesta presunción de este en los casos de los docentes y ii) fáctico, por desconocer los testimonios rendidos dentro del proceso ordinario, los correos electrónicos aportados y la indebida valoración de algunas pruebas. 4.2.2.

Previo a resolver de fondo el asunto, se hará referencia a las principales actuaciones del proceso ordinario, con el fin de tener mayor claridad y elementos de juicio. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SENA, con el objeto de que se anulara el Oficio No. 2-2017-000515 de 8 de marzo de 2017, por medio del cual se negó el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar durante la vinculación mediante contratos de prestación de servicio, y a título de restablecimiento del derecho que se declarara la configuración del contrato realidad y se condenara a la entidad al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que laboró mediante órdenes sucesivas de trabajo (contratos de prestación de servicios).

El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Medellín en fallo de 28 de enero de 2019, declaró la nulidad del Oficio No. 2-2017-000515 de 8 de marzo de 2017. En consecuencia, ordenó el pago de todas las prestaciones sociales y a efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo laborado.

Las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Antioquia por fallo de 28 de septiembre de 2022, revocó la sentencia favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Con el fin de resolver el asunto, el ad quem se refirió a la regla establecida en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, específicamente la relacionada con el elemento de la subordinación, para lo cual sostuvo: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo (…) ii) El horario de labores (…) iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar (…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral (…)”.

Posteriormente, mencionó los elementos materiales probatorios aportados y practicados en el curso del proceso ordinario y procedió a establecer los hechos probados, así: “- En la audiencia inicial celebrada el 28 de febrero de 2018, se decretaron las pruebas documentales aportadas por las partes, los documentos, solicitados mediante exhorte, los testimonios y el interrogatorio de la parte actora. - Obra petición presentada el 28 de febrero de 2017, por el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy ante el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Solicitó el reconocimiento de la existencia del contrato realidad y como consecuencia de ello, el pago de todas las acreencias y las prestaciones sociales causadas y no pagadas durante el tiempo de la relación laboral. - En oficio No, 2-2017-000515 del 08 de marzo de 2017, en el que el SNA contesta en sentido desfavorable la petición aduciendo que el demandante ejecutó con la entidad contratos de prestación de servicio. - Certificaciones expedidas por la entidad que se relacionan los contratos de prestación de servicios celebrados. - Contratos celebrados y órdenes de pago desde 1995 hasta 2014. - Diploma de estudios realizados por el demandante. - Certificados de estudios expedidos por el Sena. - Instructivos dados por la entidad. - Correos electrónicos enviados al demandante. - Resolución No. 986 de 2007 por medio de la cual se adopta el manual especifico de funciones, requisitos mínimos y competencias del SENA. - Historial de cotizaciones ante Colpensiones realizadas por el demandante. - Obran los antecedentes administrativos de la actuación objeto de enjuiciamiento aportados por la demandada con la contestación a la demanda en formato digital. - Certificado expedido por la CNSC sobre concurso del SENA. - Honorarios pagados. - Certificación sobre salarios y prestaciones percibidas por personal de planta del SENA. - Pagos efectuados a la seguridad social por el demandante”.

(Negrilla y subraya de la Sala) Luego al resolver el caso concreto, el tribunal constató que se cumplían con los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, sin embargo, evidenció que la subordinación no se configuraba, con sustento en lo siguiente: “(…) Siendo ello así, procede la Sala a establecer si en el sub examine se configuró el tercer elemento de la relación de trabajo, esto es, la continua y permanente subordinación y dependencia; siendo este el elemento esencial y diferenciador entre un contrato de prestación de servicios y un contrato de trabajo.

Al respecto la Sala considera, que la prueba documental no genera un grado de convencimiento acerca del estado de subordinación y dependencia continuada en la que se encontraba el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy, pues no se cuenta con ninguna evidencia de llamados de atención, memorando, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren dado órdenes al demandante, o en las que se le informara que estaba obligado a cumplir con un horario laboral impuesto por la entidad demandada, adelantamiento de algún proceso disciplinario o de otro tipo por alguna circunstancia acaecida durante la relación de trabajo, asistencia obligatoria a reuniones de índole Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 institucional al margen de las obligaciones previstas en el contrato, sin que se evidencie situación que permita desdibujar la relación contractual entre las partes.

Siendo preciso advertir que reposan en el infolio instrucciones dadas al demandante orientadas más a la coordinación de actividades, para el desarrollo eficiente del objeto contractual, que órdenes que entrañan subordinación. Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener en cuenta, que el hecho de que el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy, hubiese tenido que acomodar la prestación de sus servicios a un cronograma definido por la entidad cada periodo de acuerdo a los cursos definidos por esta, además de llevar a cabo las actividades en los lugares determinados por la entidad demandada, no conlleva per se la configuración del elemento de la subordinación, sino, que debe tenerse como acciones de coordinación entre las partes, para el desarrollo de los objetos contractuales se itera, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado: ( ) En tanto, en el presente asunto, se echan de menos elementos probatorios que permitan verificar que el demandante hubiese recibido órdenes de algún empleado o contratista del SENA.

Por consiguiente, no se observa algún sometimiento del señor Juan de la Cruz Méndez a las órdenes, cumplimientos de horarios o disposiciones de la entidad demandada en iguales condiciones que los empleados de planta, ni la imposición a metas, objetivos y directrices por lo que quedó descartado uno de los principales presupuestos configurativos de la relación laboral el cual es la subordinación y dependencia continuada.

Ahora bien, la sala observa que no hubo continuidad en la relación contractual dado que existe un margen superior de los 30 días hábiles entre la suscripción de alguno de los contratos, lo que implica incumplimiento de la segunda regla prevista en la sentencia de unificación citada en el acápite anterior. Aspecto que se puede inferir, por cuanto entre el contrato No. 423 del 27 de febrero de 1995 y el No. 0366 del 30/01/1996, transcurrió más de 30 días hábiles, lo mismo sucede con los contratos No. 0417 del 22/01/1997 y el No. 2023 del 18/12/1998.

Al parecer, desde el mes de abril de 1995 y en lo que resta de ese año y hasta inicios de 1996, igual sucede, desde junio de 1997 hasta diciembre de 1998, épocas en las que no hubo (o por lo menos no existe prueba que así lo respalde) vinculación de ninguna índole, aspecto que denota, que los contratos no fueron de forma continua, de allí que, se rompa con la no solución de continuidad exigida, puesto que la interrupción de los mismos perduró por un espacio de tiempo superior a los 30 días hábiles.

Igual situación se observa entre la orden de trabajo No. 1281 del 02 de junio de 1999 con duración hasta el 31 de agosto de 1999 y el contrato No. 180 del 28 de enero de 2000. Hasta este punto es claro que no es dable a esta judicatura predicar que hubo continuidad que conlleve a endilgar vocación de una relación legal y subordinada como la que depreca la parte demandante.

De la certificación expedida por la entidad se observa el término de duración de contrato en horas, donde se indica la fecha de iniciación, pero no de finalización de los contratos, siendo del caso mencionar que para unos contratos se estimaba 6 hora diarias (No. 0146) para otras 8 horas diarias (No. 1281). De acuerdo con lo sucedido, en las relaciones negociales, hubo interrupciones entre la suscripción de uno y otro de hasta por más de 30 días hábiles, y siendo así, en este contexto es claro que no hubo subordinación continuada y dependencia del trabajador.

Con la descripción fáctica que antecede, queda en evidencia que el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy no laboró para la SENA de manera continua en el ejercicio de sus funciones como instructor. Se encuentra acreditada la intermitencia entre la finalización de un contrato y la iniciación de otro. Esta situación pone de presente el incumplimiento de los elementos propios del contrato realidad, por lo que no procede su declaratoria.

No obstante, aun cuando se pudiera predicar una continuidad, ello tampoco constituye prueba irrefutable sobre la configuración de la relación laboral, pues tal como lo ha explicado el órgano de cierre de esta jurisdicción, dicha continuidad puede surgir para aquellas labores que requieren conocimientos especializados o no puedan ser realizados por el personal de planta de la entidad pública, o no ha sido autorizado un aumento de la planta de personal ante la falta de infraestructura física y presupuesto nacional, tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual, el contrato de prestación de servicios de justicia en cuanto se genere la imposibilidad de llevar a cabo a las actividades con personal de planta o cuando se requiere conocimientos especializados.

(…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En consecuencia, si bien las actividades como instructor desarrolladas por el demandante en el SENA, fueron de carácter permanente y misional, lo que conllevaría la obligación de crear este cargo en la planta de personal, es la misma Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3º, la que permite a las entidades públicas celebrar contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de las mismas, cuando no puedan llevarse a cabo con el personal de planta o no se cuenta con suficiencia de este, como sucedió en el asunto sub examine, que incluso con la respuesta al requerimiento efectuado por el Despacho a la CNSC la entidad ya se encontraba adelantando un concurso de méritos al contar con presupuesto para aumentar la planta de cargos, al cual no se habría presentado el demandante según se extrae de la certificación expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Obra también en el plenario el reporte de semanas cotizadas en pensiones por parte de Colpensiones, que da cuenta que el demandante desde el 01/08/1998 se le hicieron aportes pensionales a cargo de otras razones sociales tales como ´profec, Protección Social LT, Outs Empleos Ltda, LE Tramitados EU´… entre otras, lo que demuestra la autonomía e independencia del demandante, puesto que no solo prestaba sus servicios en la entidad SENA sino también en otras firmas y entidades.

Bajo las consideraciones expuestas, en el caso concreto se probó que el actor prestó de manera personal los servicios requeridos por el SENA en el marco de los contratos de prestación de servicios, y que recibió una contraprestación por los servicios prestados en la forma de pago convenida contractualmente y previa acreditación del cumplimiento de las obligaciones pactadas incluyendo el pago de la seguridad social.

Sin embargo, no quedó acreditado que entre las partes hubiese existido una relación de continuada, subordinación y dependencia, sino por el contrario se verificó, que hubo coordinación de las actividades por parte de la entidad demandada para lo cual designó supervisores para cada uno de los contratos celebrados, en aras de asegurar el logro eficiente del objeto contractual, efectuándose los respectivos informes de cumplimiento.

En efecto, en el proceso no obra prueba que dé cuenta que el accionante, i) estuviera sujeto a prestar el servicio de manera subordinada a través del cumplimiento de órdenes diarias por parte de funcionarios del SENA; ii) llamados de atención, procesos disciplinarios o de otro tipo, oficios o memorandos por el no acatamiento de un horario laboral e instrucciones al margen de las obligaciones contractuales; y, iii) que hubiera cumplido labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad y sin conocimiento del clausulado contractual; lo anterior atendiendo a que la parte demandante es a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que los contratos celebrados con la entidad demandada no tuvieron las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda, que la realidad jurídica de acuerdo a sus funciones atienden a un cargo de planta, en este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual (…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen (…)”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia, pues constató que no se cumplió con el elemento de la subordinación, luego de valorar las pruebas documentales como los contratos, el certificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la constancia de aportes a seguridad social, evidenció que el actor podía desarrollar sus laborales con plena autonomía e independencia y bajo la coordinación del SENA, lo que llevó a concluir que no se configuraba la relación laboral oculta o el contrato realidad que alegó en la demanda. 4.2.3.

El demandante invoca el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues, a su juicio, la autoridad judicial accionada no aplicó la regla desarrollada por las sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 y de 25 de agosto de 2016, ambas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionadas con el elemento subordinación de la relación laboral y la supuesta presunción de este en los casos de los docentes En torno al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que20: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que 20 Sentencia T-158 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación» El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas21: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto22. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.4.

De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que la autoridad judicial accionada en el fallo de 28 de septiembre de 2022 estudió y aplicó lo establecido en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 en relación con el elemento subordinación y el factor temporalidad del vínculo contractual. Al respecto, el tribunal accionado, de acuerdo con la regla jurisprudencial desarrollada en la sentencia unificación de 9 de septiembre de 2021, verificó lo relativo con el concepto de “término estrictamente indispensable” y el término de 30 días para determinar si no hubo solución de continuidad, y a partir de dichas reglas contrastadas con las pruebas que obraban en el expediente ordinario, concluyó que existía interrupción entre los contratos de prestación celebrados por el demandante y el SENA, las cuales superaban los 30 días.

Además, que el accionante desarrolló labores en otras entidades durante la vigencia del vínculo contractual con el SENA. Por otro lado, respecto a la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en la que, en sentir del accionante, se estableció en los casos de docente el elemento subordinación se presume, se advierte que en dicha decisión se establecieron las reglas relacionadas con la figura de la prescripción y sus efectos en los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y el reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo, las cuales se deben calcular por honorarios pactados. 21 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 22 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Es decir, contrario a lo manifestado por el demandante no se evidencia alguna regla del órgano de cierre en asuntos laborales y de la seguridad social referente a la presunción de subordinación para los instructores de SENA vinculados mediante contrato de prestación de servicios, razón por la cual en lo relacionado con el elemento de la subordinación la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 no resultaba aplicable a su caso.

En ese orden de idas, la Sala observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues atendió a las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021. 4.2.5. El accionante manifiesta que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto fáctico, por desconocer los testimonios rendidos dentro del proceso ordinario por los señores Oscar Alberto Muñoz Villa, José María Holguín y Juan Carlos Puerta Restrepo y los correos electrónicos aportados con la demanda, así como la indebida valoración de algunas pruebas.

El defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución23, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 24.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 4.2.6.

Como quedó evidenciado en las razones en las que se sustentó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, allí se hizo referencia en los hechos probados a los correos electrónicos aportados por el demandante, pero no se mencionaron los referidos testimonios, situación que por sí sola no genera la configuración del defecto fáctico en los términos alegados, por las razones que pasan a indicarse: 23 Sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 A juicio del tribunal accionado no se demostró la subordinación con sustento en que no se allegaron pruebas documentales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios de prueba en los que constara que se le impartieron órdenes al accionante.

Por lo contrario, los elementos de convicción allegados al proceso ordinario evidenciaron que el hecho de que el actor ajustara la prestación del servicio conforme al cronograma establecido por el SENA, obedecía a gestiones de coordinación. Adicionalmente, en la sentencia objetada se resaltó que entre los contratos 25 i) No. 423 del 27 de febrero de 1995 y el No. 0366 de 30 de enero de 1996, ii) No. 0417 de 22 de enero de 1997 y el No. 2023 de 18 de diciembre de 1998, iii) No. 1281 de 2 de junio de 1999 y No. 180 de 28 de enero de 2000, transcurrieron más de 30 días hábiles, lo que superaba la regla desarrollada en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 26 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Es decir, el tribunal verificó que durante los contratos de prestación de servicios se presentó intermitencia entre la terminación del acto jurídico y la celebración del siguiente entre el SENA y el demandante. Igualmente, en la providencia objeto de reproche constitucional se estudiaron los reportes de semanas cotizadas por el demandante ante Colpensiones y constató que desde el 1 de agosto de 1998 se realizaron aportes pensionales a cargo de otras razones sociales diferentes al SENA como “Profec”, “Protección Social LT”, “Outs Empleos Ltda” y “LE Tramitados EU”.

Igualmente, se observó que las empresas “RECTIFICADORA SAMUEL” y “COMERCIAL INTERNACIO” también realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones durante periodos en los que el accionante realizó aportes de manera independiente y mientras existía el vínculo con los mencionadas empresas. Por consiguiente, la autoridad judicial accionada consideró razonablemente que el accionante contó con autonomía e independencia, pues prestaba sus servicios al SENA y a otras entidades del sector privado, lo que desvirtuaba la configuración del elemento de la subordinación. De todo lo antes expuesto, la Sala observa que el tribunal accionado valoró en debida forma las pruebas que le brindaban certeza, al punto que luego de analizarlas en conjunto y con apego a las reglas de la sana crítica, concluyó que no se cumplía con uno de los elementos de la relación laboral (subordinación), por cuanto no se desvirtuó la autonomía e independencia del demandante al ejecutar el objeto contractual.

Por otra parte, la Sala evidencia que si bien los testimonios que se decretaron y practicaron en el curso del proceso ordinario no fueron mencionados de manera particular en la sentencia objeto de tutela, lo cierto es que ello no permite configurar el defecto fáctico alegado por la parte actora, en tanto el tribunal accionado contó con otros elementos materiales probatorios, a los que acudió en el marco de su autonomía judicial, que le otorgaron la certeza suficiente para concluir que entre el SENA y el demandante no existían indicios de una relación subordinada y dependiente. 25 De enero de 2000 hasta el 2014, se observan interrupciones superiores de 30 días.

Año 2000: laboró 213 días; Año 2001: laboró 248 días; Año 2002: laboró 190 días; Año 2003: laboró 166 días; Año 2004: laboró 72 días; Año 2005: laboro 160 días; Año 2006: laboró 152 días; Año 2007: laboró 150 días; Año 2008: laboró 6 meses y 22 días; Año 2009: laboró 99 días; Año 2010: laboró 106 días; Año 2011: laboró 9 meses y 14 días;

Año 2012: laboró 9 meses; Año 2013: Laboró 10 meses y 22 días; Año 2014: Laboró 10 meses y 15 días. 26 (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Ahora bien, si en gracia de discusión se estudiaran los testimonios de los señores Oscar Alberto Muñoz Villa, José María Holguín y Juan Carlos Puerta Restrepo, se debe resaltar que estas no generan la incidencia pretendida por el demandante que amerite la intervención del juez de tutela con el fin de dejar sin efectos la sentencia objetada, toda vez que al verificar el audio de la audiencia de pruebas, se observa que estos, de manera general, manifestaron que el actor era instructor contratista que adelantaba de manera presencial cursos de formación mediante los horarios establecidos por el área de coordinación del SENA y que los elementos de trabajo eran otorgados por dicho establecimiento público, afirmaciones que, contrastadas con las valoraciones que realizó el tribunal accionado de las pruebas documentales, no generaría la convicción o certeza de que hubiera serios indicios de que el demandante no gozaba de autonomía o independencia al cumplir el objeto contractual.

De hecho, el señor Juan Carlos Puerta Restrepo, quien en la audiencia manifestó que era empleado de carrera y que se desempeñaba como coordinador del área donde se encontraba vinculado el demandante, cuando se le preguntó “si usted como coordinador del área donde trabaja el señor Juan de la Cruz usted le impartía órdenes”, este respondió “no, vuelvo y repito, básicamente era entregarle un grupo en una franja horaria y digamos que ya la experticia técnica y todas las cosas las colocaba el señor Juan.

Digamos que el SENA maneja unos pénsum que es lo que se le entrega a cada instructor y el instructor es quien desarrolla la formación”. Adicionalmente, indicó que “Juan manifestaba que no iba a suscribir un nuevo contrato porque iba a ir a trabajar a una empresa o que tenía otras cosas para hacer y no hacía los contratos. Terminadas sus labores o su tiempo que él se tomaba volvía al SENA y entraba otra vez a trabajar como contratista”.

Es decir, que el demandante gozaba de plena autonomía e independencia 27, pues su coordinador no le daba órdenes 28, a lo que se agrega que existieron interrupciones por amplios periodos entre los contratos, lo que fue evidenciado razonablemente por el tribunal accionado al analizar las pruebas documentales sobre las que sustentó su decisión de no declarar probado el elemento de la subordinación. Así las cosas, se constató que el demandante no demostró que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurriera en el defecto fáctico alegado al proferir la sentencia de 28 de septiembre de 2022.

Por las razones expuestas, se negarán las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 4 de julio de 2019, radicado No. 47001-23-33-000- 2013-90117-01, C.P.: Rafael Francisco Suarez Vega.

“el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante”. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 18 de julio de 2019, radicado No. 5001-23-33-000- 2014-0087-01, C.P.: César Palomino Cortés. “… además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Actor: JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta SALVA EL VOTO (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN