CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA – FALLA EN EL SERVICIO – no se probó que la demandada hubiera incurrido en falla al regular la UPAC, como tampoco que sus determinaciones posteriormente anuladas pudieran afectar el contrato de mutuo comercial que sostuvo la demandante.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. Se solicita la reparación de los perjuicios ocasionados por el incremento injustificado de las prestaciones periódicas de un crédito constructor otorgado en UPAC, con ocasión de decisiones administrativas de orden monetario anuladas posteriormente por la autoridad competente.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que resolvió la demanda que presentó1 Ceremar Ltda. contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y el Banco Cafetero S.A.2, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por la quiebra financiera ocasionada por la capitalización excesiva e ilegal de intereses fundada en los parámetros inconstitucionales de liquidación de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (en adelante UPAC). 2.

Como fundamento fáctico se expuso que Ceremar Ltda. adquirió el lote identificado con la matrícula inmobiliaria 080-0000723 y ubicado en Santa Marta, con el fin de ejecutar el proyecto “Balcones de Gaira” que constaría de 20 apartamentos con sus respectivos garajes y zonas comunes. Para su desarrollo contrajo el crédito 720-00017, por valor de $564’000.000 con el Banco Davivienda, que garantizó con hipoteca abierta de primer grado a favor del acreedor sobre el lote adquirido, según escritura pública 667 del 5 de abril de 1994. 1 12 de abril de 2000, según folio 22 c. 1. 2 Ahora Banco Davivienda.

Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 3. Dijo que para la liquidación de los intereses del mutuo hipotecario se pactó que el valor de la UPAC se determinaría conforme con la variación del Índice de Precios al Consumidor (en adelante IPC), tal como establecía el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); sin embargo, dicha convención fue modificada por la Resolución 18 del 30 de junio de 1995 que expidió el Banco de la República, en tanto ordenó que las liquidaciones de crédito se hicieran conforme con el indicador de Depósito a Término Fijo (en adelante DTF) y no el IPC convenido con el Banco Davivienda. 4.

Ante la modificación de la fórmula de liquidación de intereses, el valor de las cuotas mensuales aumentó de forma exagerada, circunstancia que hizo que el Banco Davivienda se enriqueciera y forzó a Ceremar Ltda. a conseguir créditos “puente” que finalmente le permitieron pagar el crédito 720-00017 el 29 de diciembre de 1997, pues sólo de este modo pudo garantizar el desarrollo del proyecto y honrar los compromisos con los pocos compradores que tuvo el proyecto, ya que tal circunstancia también causó que las ventas inmobiliarias cayeran dramáticamente en el territorio nacional y con ello, que se produjera la quiebra financiera de esa sociedad. 5.

La demandante aseguró que recaía sobre los demandados el deber de indemnizar los perjuicios, toda vez que la modificación de la metodología de determinación de la UPAC fue una decisión claramente ilegal e inconstitucional como lo definió la Corte Constitucional y el Consejo de Estado mediante las sentencias C 383 de 1999 y 21 de mayo de ese año, todo lo cual llevó a un enriquecimiento sin justa causa del sistema financiero a costa de Ceremar Ltda. que tuvo que pagar sumas de dinero adicionales y, con ello, enfrentar su iliquidez.

La defensa 6. El Banco de la República se opuso a las pretensiones, para lo cual expresó que las distintas medidas financieras que adoptó en torno a la liquidación de intereses por UPAC, como la Resolución 18 de 1995, estuvieron fundadas en el marco normativo vigente (artículo 16 de la Ley 31 de 1992) y, por ende, gozaban de presunción de legalidad, de modo que los pagos que hizo Ceremar Ltda. eran plenamente válidos, en tanto se fundaron en la decisión propia y voluntaria de adquirir un crédito hipotecario bajo esas condiciones financieras, de ahí que no pueda considerarse el pago de su deuda como un daño indemnizable por esa entidad. 7.

Añadió que la acción de reparación directa es un medio judicial para reclamar los daños causados por la administración y no para solicitar la revisión de contratos privados, la reliquidación de los créditos o la devolución de lo indebidamente pagado, cuestión que en el fondo persigue la sociedad demandante y que torna Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 improcedente la pretensión de la actora, pues el único que obtuvo un beneficio patrimonial, si es que lo hubo, fue el intermediario financiero y no el Banco emisor. 8.

Como respaldo de su argumentación y a título de excepciones arguyó la inexistencia de falla en el servicio; inexistencia del daño; inexistencia de enriquecimiento ilícito por parte del Banco; hecho de la víctima, por la suscripción del mutuo hipotecario y por la falta de objeción de las liquidaciones; Irretroactividad de los fallos de constitucionalidad; falta de jurisdicción; pago; compensación; caducidad e improcedencia de la acción de reparación directa; inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones; agotamiento de jurisdicción3. 9.

El Banco Davivienda se opuso también a las pretensiones, para lo cual expresó que los pagos que hizo Ceremar Ltda. se efectuaron en atención a su decisión propia, libre y voluntaria de obligarse a ello en los términos de financieros del mercado vigente para el momento de la celebración del mutuo hipotecario; luego era de su resorte y responsabilidad prever los riesgos financieros que ese negocio tenía de cara al desarrollo del proyecto de construcción que diseñaron, máxime cuando la determinación de la metodología para liquidar los valores de la UPAC, como la aplicada al crédito 720-00017, constituía el ejercicio una de las funciones constitucional y legalmente asignadas al Banco de la República, que eran de obligatorio acatamiento para las entidades de crédito.

Como excepciones propuso la caducidad de la acción y la inexistencia de fundamento de la obligación indemnizatoria4. 10. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no contestó la demanda. 11. Surtida la etapa probatoria, en sede de alegaciones5, el Banco de la República expuso que no había responsabilidad por la expedición de la Resolución 18 de 1995 –como supuesto de responsabilidad del hecho del legislador–, en tanto así lo definió la Corte Constitucional en sentencia SU 353 de 2013, mediante el cual dejó sin efectos una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que encontró probada una falla en el servicio del Banco de la República por la expedición de la Resolución 15 de 1995, pues el tribunal constitucional señaló que esa autoridad no incumplió ningún deber legal y que, a pesar de que posteriormente fue anulada, la resolución citada era producto del ejercicio legítimo de sus competencias6. 3 Folios 245 a 259 c. 2. 4 Folios 356 a 381 c. 1. 5 El a quo tuvo como prueba los documentos allegados por las partes concernientes a comunicaciones cruzadas entre la actora y el Banco Cafetero (ahora Banco Davivienda), dictamen pericial de determinación de perjuicios, documentos relacionados con el crédito constructor 720-00017, como carta de aprobación, pagarés y escrituras públicas de dación en pago y constitución de garantías hipotecarias, certificados de existencia y representación legal, resoluciones del Banco de la República relacionadas con la determinación de la fórmula de la UPAC, conforme con el auto de pruebas, folios 225 y 226 c. 1. 6 Folios 1 a 22 c. 2 A. Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 12.

El Banco Davivienda insistió en que los pagos de Ceremar Ltda. se ejecutaron en función de los términos que voluntariamente aceptó y que incluían la regulación sobre intereses que al respecto dispusiera el Banco de la República, que tenían en cuenta tanto el DTF como el IPC, cuestión que para el momento del negocio era de entero conocimiento de la demandante, de modo que no podían ser calificados de injustificados o ilegales y, mucho menos justificar una obligación indemnizatoria.

Además, señaló que el contrato de mutuo se confeccionó en 1994 y finalizó en 1997, por lo que las decisiones judiciales en torno a la regulación de la fórmula de la UPAC en 1999 no incidieron en su desarrollo7. 13. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresó que sus funciones constitucionales no comprenden la expedición de las resoluciones regulatorias de la metodología para la determinación de la UPAC, condición por la que adujo que no le asistía legitimación frente a la pretensión de responsabilidad que enrostraba la demandante8.

La decisión recurrida 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones y las excepciones propuestas, salvo la falta de legitimación de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público que declaró oficiosamente. 15. Para sustentar su decisión adujo que el Ministerio demandado no representaba al Banco de la República, como tampoco tenía funciones relativas a la definición de las fórmulas de determinación de la UPAC, por lo que no tenía relación con las pretensiones ni los hechos por los que se demanda.

Estimó que no se había agotado la jurisdicción pues, aun cuando la demandante hacía parte de una acción de grupo interpuesta por los mismos hechos, allí no se había proferido sentencia; indicó que la acción nulidad era el medio adecuado para reclamar perjuicios causados por actos administrativos, pero en la medida en que la Resolución 18 de 1995 fue declarada nula, era procedente la acción de reparación directa; señaló que la acción era oportuna, pues se presentó dentro de los dos años contados desde 21 de mayo de 1999, cuando se declaró la ilegalidad de ese acto administrativo. 16.

De cara al problema jurídico, hizo un recuento de las normas legales y jurisprudenciales que reglamentaron el sistema de la UPAC (Ley 31 de 1992, Decreto 668 de 1992, Decreto Ley 663 de 1993, Resolución Externa 6 de 1993, 25 de 1994, 18 de 1995, 8 de 1999 del Banco de la República, sentencias C-383 de 1999, C-700 de 1999, SU-846 de 2000, C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional y del 21 de mayo de 1999 del Consejo de Estado) y concluyó, citando in extenso la 7 Folios 310 a 334 c. 2 A. 8 Folios 335 a 337 c. 2 A. Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 sentencia SU-353 de 2013 de la Corte Constitucional, que el Banco de la República, al proferir la Resolución 18 de 1995, no incurrió en una falla en el servicio ya que obró en estricto cumplimiento de mandato legal del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, y si bien este acto administrativo fue posteriormente declarado nulo por el Consejo de Estado, tal declaratoria se fundó en la inexequibilidad del citado artículo que hizo la Corte Constitucional, dejando ausente un criterio que fundamente el deber de indemnizar. 17.

Además, indicó que el mutuo hipotecario que subsistió entre Ceremar Ltda. y el entonces Banco Cafetero9 nació y se extinguió antes de que sobreviniera la declaratoria de ilegalidad de las normas que reglamentaban la UPAC, por lo que eran plenamente vigentes y aplicables al negocio en cita, y si bien su expulsión del ordenamiento jurídico planteó una nueva juridicidad, esta condición no legitimó a la sociedad actora para debatir sobre negocios concluidos y mucho menos, para imputar obligaciones indemnizatorias.

No condenó en costas10. II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 18. La parte demandante señaló que la decisión de instancia desconoció el imperativo constitucional de mantener la vigencia de un orden justo, en la medida que no tuvo en cuenta la evidente prueba de la falla en el servicio que tuvo el Banco de la República, con la expedición de la Resolución 18 de 1995 declarada nula posteriormente. 19.

Dijo que la anulación judicial de esa Resolución y la declaratoria de inexequibilidad del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 que la sustentaba, constituían plena prueba de que la junta directiva del Banco de la República, al expedir ese acto administrativo por el que modificó erróneamente la fórmula de determinación de la UPAC, no obró conforme con el mandato constitucional de preservar los intereses de la Nación e incurrió en una falla en el servicio, generando con ello que los agentes financieros se enriquecieran a costas de deudores como Ceremar Ltda., quien tuvo que pagar exorbitantes sumas de dinero para costear los costosos intereses que se generaron. 20.

Además, precisó que en la escritura pública 667 de 1994, contentiva de la hipoteca abierta de primer grado en favor del Banco Cafetero, demostraba de forma clara que los intereses se definirían en UPAC, conforme con los términos del Decreto 1229 de 1972 y 663 de 1993 y teniendo únicamente como factor de liquidación el IPC, pese a que desde 1993, ya se había incluido el DTF como factor 9 Ahora Banco Davivienda. 10 Folios 114 a 149 c. principal.

Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 adicional para la determinación de aquella unidad de valor. Por tanto, el cambio de la fórmula de la UPAC que posteriormente hizo el Banco de la República fue abiertamente inconstitucional e ilegal, lo que constituyó una falla del servicio, producto de lo cual Ceremar Ltda. tuvo que pagar por intereses sumas exorbitantes por las que solicitó rebajas constantemente y por las que finalmente tuvo que entregar apartamentos del proyecto como dación de pago al acreedor hipotecario bajo precios definidos por el Banco Cafetero que ni siquiera se acompasaban con la realidad de la deuda, pero que se acomodaban a los abultados incrementos de los intereses, como lo evidenciaban las certificaciones bancarias allegadas a juicio, motivo por el cual solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y la consiguiente indemnización de perjuicios11. 21.

En los alegatos de segunda instancia, el Banco de la República reiteró su ausencia de responsabilidad, basándose en la ratio decidendi de la sentencia SU- 353 de 2013, proferida por la Corte Constitucional12. El Banco Davivienda insistió en los argumentos de la contestación a la demanda13 y la parte demandante en los fundamentos de la apelación14.

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó alegatos de forma extemporánea y el Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 22. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. El objeto del recurso 23. En función de los argumentos del recurso de apelación la controversia que compete a esta Sala gira en torno a determinar la configuración de una falla en el servicio a cargo del Banco de la República por la expedición de la mentada resolución y, por ende, si el fallo de instancia amerita su revocatoria con la concomitante condena a favor de la demandante. 24.

No se abordará aspecto alguno relacionado con las excepciones resueltas por la primera instancia, en la medida que no fueron objeto de disenso. 11 Folios 151 a 170 c. principal. 12 Folios 180 a 186 c. principal. 13 Folios 248 a 256 c. principal. 14 Folios 258 a 268 c. principal. Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 Caso concreto 25.

La Sala anticipa que confirmará la sentencia de instancia, en atención a que el daño concretado en los intereses desmesurados que pagó Ceremar Ltda. se originó en un contrato privado de mutuo comercial y, por ende, era una condición que estaba llamada a ser dirimida en el marco de la justicia del contrato, en ejercicio de los remedios propios de tal tipología negocial y no en el plano de la responsabilidad extracontractual del Estado. 26.

Ciertamente, a pesar de que la determinación periódica de uno de los contenidos prestacionales del contrato de mutuo se fundó en una regulación monetaria obligatoria definida por el Estado que posteriormente fue anulada, lo cierto es que la autoridad judicial que efectuó esa declaración precisó, fundada en motivos constitucionales y legales, que los efectos de lo decidido regían únicamente hacia el futuro, por lo que no amparaba contratos previos ya finiquitados como el celebrado por Ceremar Ltda., respecto del cual dichas normas estuvieron vigentes, se presumían legales y en ningún momento fueron cuestionadas durante la vigencia del negocio, tal como pasa a verse. 27.

De acuerdo con los medios de prueba, Ceremar Ltda., empresa dedicada a la construcción, contrajo el crédito constructor 720-00017 con el ahora Banco Davivienda, por un valor de $564’000.000, expresados en UPAC, con el objeto de ejecutar el proyecto de vivienda “Balcones de Gaira”, autorizado por licencia 192 de 1993, expedida por la Secretaría de Planeación municipal de Santa Marta15.

Como garantía del mutuo comercial, la sociedad constituyó hipoteca abierta de primer grado sobre el lote a edificar, identificado con la matrícula inmobiliaria 080-0000723, conforme con la escritura pública 667 del 5 de abril de 199416. 28. En relación con los términos del crédito, la determinación de las cuotas y la liquidación de los intereses, las partes dispusieron lo siguiente: 29.

En la carta de aprobación del crédito constructor, el ahora Banco Davivienda especificó que los $564’000.000 mutuados eran “expresados en Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC”; que el rango de colocación era “7.001 a 10.000 UPAC el 57.21%, 10.001 a 15.000 UPAC el 42.79%”; que la tasa de interés anual era “16% efectivo anual, pagadero por trimestres anticipados durante el período de construcción y por meses vencidos el período de comercialización, mientras el crédito esté vigente”; que el plazo era de “dieciocho meses para la construcción y seis meses adicionales para la comercialización desde la fecha del primer desembolso”17. 15 Folios 59 a 61 c. 1. 16 Folios 62 a 67 c. 1. 17 Folio 73 c. 2.

Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 30. En la escritura pública 667 de 1994 se estableció que: “La cuantía de las obligaciones garantizadas por esta hipoteca se estipulará en Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC, de las creadas y reglamentadas mediante decreto mil doscientos veintinueve (1.229) de mil novecientos setenta y dos (1972) y demás disposiciones que lo complementan, adicionan, aclaran o modifican con su correspondiente equivalencia en moneda legal y se harán constar en los pagare que se suscriban en las fechas de los desembolsos, a la orden de LA CORPORACIÓN, así como en los documentos de deber en que conste cualquier otra obligación que adquiera EL HIPOTECANTE, y se regirán en cuanto a los intereses, plazos y demás condiciones por las estipuladas en cada pagare en esta escritura o en los respectivos documentos de deber.

El valor de los préstamos que asuma EL HIPOTECANTE, en virtud de tales documentos se ajustará diariamente a la moneda legal colombiana, de conformidad con equivalencia de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, comunicada LA CORPORACIÓN por el Banco de la República.

PARÁGRAFO: En todos los casos en que sea necesario establecer el valor o equivalencia de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, en moneda legal, será prueba idónea la comunicación expedida por el Banco de la República o cualquier otro medio que permitiere la autoridad competente”18. 31. Y en los pagarés otorgados como garantía, se hizo constar: “(…) los suscritos en forma indivisible y solidaria, comprometiendo ilimitadamente nuestra responsabilidad, nos obligamos a pagar incondicionalmente a LA CORPORACIÓN, o a su orden, o a quien represente sus derechos, la expresada cantidad de Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC, junto con los intereses liquidados conforme a lo establecido por el Artículo 7º del decreto 1229 de 1972 (…)”19. 32.

Conforme con las pruebas, el desembolso de la suma mutuada se completó a través de entregas periódicas respaldadas con pagares a favor del mutuante20 y el pago total de la obligación se produjo el 27 de diciembre de 1997, a través de acumulación de pagos parciales por $532’142.604 y la dación en forma de pago de 8 apartamentos del edificio construido, por valor de $518’984.046 por parte de Ceremar Ltda. y en favor del Banco Davivienda, conforme indica el paz y salvo incluido en la escritura pública 499121 de 1997. 33.

Igualmente, Ceremar Ltda., antes de efectuar la dación en pago de las unidades residenciales señaladas, solicitó al Banco Davivienda que reliquidara el crédito y los 18 Folio 63 c. 2. 19 Folio 84 c. 2. 20 Folios 84 a 117 c. 2. 21 Folios 130 a 146 c. 2. Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 intereses, en atención a que, si bien habían incrementado por la metodología fijada por el Banco de la República, el monto de la obligación había incrementado excesivamente, al punto de poner en riesgo el proyecto de construcción y la misma solvencia de la sociedad, solicitudes que fueron atendidas parcialmente por el ente de crédito y que dieron lugar al pago de la obligación en las cuantías señaladas22. 34.

Al descender al caso concreto, resaltan varios aspectos de especial relevancia para lo que se debate: la naturaleza de la relación negocial, sus partes, los remedios para las vicisitudes prestacionales y la posición del Estado frente a las medidas de regulación monetaria. 35. El contrato que celebró Ceremar Ltda. con Banco Davivienda se reputa privado en función de los contratantes y se comprende como un mutuo comercial, en los términos del artículo 116323 del Código de Comercio; por lo tanto, la injusticia del contenido obligacional o la iniquidad sobreviniente de las prestaciones son cuestiones del resorte exclusivo de las partes, quienes están facultadas para ejercer los remedios que la ley otorga a fin de que el juez revise la paridad que cualquiera de ellas considere afectada24. 36.

En este sentido, si Ceremar Ltda. estimaba que la obligación de pagar intereses y reintegrar la suma mutuada era excesiva e injusta, sin que la causa fuera imputable a ella o al Banco Davivienda, no había óbice para que deprecara la revisión judicial del negocio celebrado y solicitara el correspondiente ajuste, en los términos que define el artículo 868 del Código de Comercio como “revisión del contrato por circunstancias extraordinarias”, según el cual “cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”. 37.

O, si bien consideraba que la liquidación del crédito constructor que convino con el ente financiero no se acompasaba a los términos pactados en el negocio origen, en atención a que se había aplicado variables como el DTF que en su sentir era improcedente, no tenía restricción para que solicitara la revisión ya no del contrato sino de la cuenta, en los términos previstos en el artículo 880 del Código de Comercio, según el cual “el comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé 22 Folios 162 a 189 c. 2. 23 “Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.

Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores”. 24 BIANCA, Massimo: “Derecho Civil III, el contrato”, trad. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortes, 2ª Ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007. Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta”. 38.

Remedios respecto de los cuales no hay certeza si fueron empleados o no por Ceremar Ltda., pero que, en todo caso, era una carga procesal que incumbía demostrar al demandante, dado que concentran la discusión por la supuesta excesiva carga prestacional y la derivada responsabilidad que aduce esa sociedad en los linderos del negocio jurídico y en los alcances obligacionales del contrato de mutuo que mantenía con Banco Davivienda. 39.

De otro lado, no deja de lado la Sala que, tratándose de un préstamo constructor, la determinación del contenido obligacional se efectuó en términos de Unidad de Poder Adquisitivo Constante – UPAC, como método de equivalencia de la moneda de curso legal. 40. La Unidad de Poder Adquisitivo Constante – UPAC fue una variable financiera creada por el Decreto 1229 de 1972, con el fin de garantizar “el principio de valor constante de ahorro y préstamos” para “el fomento del ahorro para la construcción” que establecía el Decreto 667 de ese año, era de obligatorio uso como medio de equivalencia de moneda legal en los contratos de depósitos de ahorro y de mutuo, según lo imponía el artículo 2 del Decreto 1229 de 1972. 41.

Originalmente, la variable era definida mensualmente por la Junta de Ahorro y Vivienda conforme con “la variación resultante del promedio del índice nacional de precios al consumidor”, según el artículo 3, ídem; sin embargo, a partir del Decreto 1131 de 198425, el Banco de la República fue designado como la autoridad competente para el cálculo mensual de la UPAC, teniendo en cuenta no solo el IPC, sino también “el rendimiento promedio efectivo ponderado de los certificados de depósito a noventa (90) días”, luego, mediante Decreto 1319 de 198826, se estableció como factores para su determinación el IPC y la DTF. 25 “Artículo 1º El Banco de la República calculará mensualmente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, para cada uno de los días del mes siguiente, los valores en moneda legal de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), calculada así: a las variaciones resultantes en el promedio del índice nacional de precios al consumidor, para empleados y obreros, elaborado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), para el período de doce (12) meses inmediatamente anterior, se le adicionará el uno y medio por ciento (1.5%) del cuadrado de la diferencia entre el promedio de variación del índice nacional de precios ya mencionado y el rendimiento promedio efectivo ponderado de los certificados de depósito a noventa (90) días, emitidos por los bancos comerciales y las corporaciones financieras, calculado por el Banco de la República para el mes inmediatamente anterior”. 26 “Artículo 1° El Banco de la República calculará mensualmente e informará con idéntica periodicidad a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, para cada uno de los días del mes siguiente, los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, -UPAC- calculada así: al cuarenta por ciento (40%) de la variación resultante en el índice nacional de precios al consumidor (total ponderado) elaborado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el período de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, se le adicionará el treinta y cinco por ciento (35%) del promedio de la tasa variable DTF, calculada por el Banco de la República, para el mes inmediatamente anterior”.

Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 42. Finalmente, la Constitución Política de 1991 definió un marco de nuevas competencias para el Banco de la República (artículos 371, 372 y 373) y, a la par de la asignación de funciones adicionales a las constitucionales que realizó el Congreso mediante la Ley 31 de 1992 (artículo 1627), la banca central, a través de su Junta Directiva, fue designada como la autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, encargada de definir la UPAC, para lo cual la Ley ya no establecía los factores o variables a tener en cuenta como los pretéritos decretos, sino que dejaba en criterio del banco emisor su determinación, con la única condición de que reflejara “los movimientos de la tasa de interés en la economía”. 43.

Así las cosas, la UPAC era calculada periódicamente, con fundamento en las diversas resoluciones expedidas por el Banco de la República que tenían en cuenta factores como el DTF (resoluciones externas 6 de 199328, 26 de 1994 y 18 de 199529) las cuales, en todo caso, seguían constituyéndose como base de determinación de equivalencia en moneda legal de las obligaciones en UPAC de los contratos de depósitos de ahorro y de mutuo, por la orden legal contenida en el Decreto 1229 de 1972. 44.

Posteriormente, con ocasión de las sentencias del 21 de mayo de 1999, que declaró la nulidad de la Resolución 18 de 1995 y C – 383 del 28 de mayo de 1999, que declaró la inexequibilidad sobreviniente parcial del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, y la expedición de la Ley 546 de diciembre 1999, la Unidad de Poder Adquisitivo Constante – UPAC fue sustituida por la Unidad de Valor Real (UVR), cuya determinación dependería del IPC, conforme con la metodología que definiera el Consejo de Política Económica y Social – CONPES. 45.

Al volver al caso concreto, se tiene que el crédito constructor 720-00017 fue pactado el 5 de abril de 1994 y finalizó por pago 27 de diciembre de 1997, es decir, estuvo vigente y, por ende, le resultaron aplicables las normas relativas al UPAC de forma directa y expresa, como por demás lo evidencia el contenido contractual; sin embargo, ni siquiera la expedición de una fórmula económica para la determinación de las sumas dinerarias de los contratos de depósitos de ahorro y de mutuo y la variación que pudiera tener por razones de política macroeconómica implica que la desproporción prestacional de los contratos privados deban discutirse fuera del ámbito de justicia que ellos mismos delimitan bajo su contenido y las leyes que lo complementan. 27 “Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda.

Para tal efecto, la Junta Directiva podrá (…)”. 28 Dispuso como criterio para fijar el valor de la corrección monetaria el costo ponderado de las captaciones de dinero del público. 29 Conforme a las cuales la corrección monetaria se fijaba en un 74% de la DTF. Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 46.

Ahora, sin perjuicio de tal importante precisión, no deja de lado la Sala que la imputación sobre la cual Ceremar Ltda. funda los cargos de responsabilidad contra el Banco de la República se basan en “la manera ilícita en que (…) hizo liquidar los créditos pactados en UPAC, así como de la ilegalidad en la capitalización de intereses de los mismos”30. 47.

Al respecto, es preciso indicar que la normatividad relativa al UPAC que gobernó el contrato de mutuo constructor 720-00017 era conocida por Ceremar Ltda. desde el mismo momento en que se obligó con Banco Davivienda, no sólo porque eran disposiciones legales vigentes, sino porque el mismo contenido negocial así lo reflejaba, de modo que la celebración del contrato y la aceptación de este método de definición de cuantía de la prestación a cargo del mutuario fue aceptado voluntariamente por Ceremar Ltda. desde la génesis del negocio y, por ende, sus efectos, fueron plenamente válidos hasta el finiquito del negocio por extinción de las obligaciones, al punto que no fueron cuestionadas o controvertidas de forma alguna por esa sociedad o, al menos, no hay evidencia de ello. 48.

Así, en tanto eran disposiciones que en el interregno del contrato se hallaban vigentes y mantenían su presunción de legalidad, eran plenamente aplicables sin que pudieran ser calificadas de injustas o ilegales, pues para tal calificativo hacía falta un pronunciamiento judicial proferido por autoridad competente y si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional expidieron las sentencias del 21 de mayo de 1999, que declaró la nulidad de la Resolución 18 de 1995 y C – 383 del 28 de mayo de 1999, que declaró la inexequibilidad sobreviniente parcial del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, para el momento de tales pronunciamientos el contrato de mutuo ya había terminado, sin que existiera la posibilidad de predicar efectos retroactivos hacia relaciones negociales previas y finiquitadas, no sólo porque la misma lógica de los contratos lo impide por el principio de intangibilidad que los cobija, sino porque así lo establece la ley y lo reconocieron los respectivos tribunales de cierre. 49.

En materia constitucional, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, incorpora el siguiente texto: “Las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, cuestión que no fue el caso de la sentencia C – 383 del 28 de mayo de 1999, en la que la Corte resolvió que “por las razones ya expuestas, la determinación del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante "procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía", como lo establece el artículo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 en la parte acusada, es inexequible por ser contraria materialmente 30 Folio 2 c. 1.

Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 a la Constitución, lo que significa que no puede tener aplicación alguna, tanto en lo que respecta a la liquidación, a partir de este fallo, de nuevas cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a los créditos futuros, pues esta sentencia es ‘de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares’". 50.

En materia contencioso administrativo no hay norma análoga a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; no obstante, desde pretérita jurisprudencia el Consejo de Estado ha definido los alcances y efectos de sus decisiones judiciales de anulación, en los siguientes términos “[r]esulta entonces claro, conforme las citas anteriores, que la declaratoria de inexequibilidad equivale a una nulidad del precepto legal y no a una derogatoria del mismo, y que por lo mismo, los efectos de ella sólo operan hacia el futuro, sin que tenga carácter retroactivo, puesto que, como en alguna ocasión lo dijo el Consejo, es imposible conseguir que no haya existido lo que existió, que no se haya ejecutado lo que se ejecutó, más aún que de acuerdo con lo que se ha visto, la declaratoria de inexequibilidad, no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma ‘antinormativa’, lo que da margen a deducir, que la sentencia de inexequibilidad no implica el desconocimiento de aquellas situaciones jurídicas que se habían constituido y consolidado con anterioridad”31. 51.

Así, los efectos cumplidos de los contratos fundados en actos administrativos de regulación monetaria provenientes de normas declaradas inexequibles o nulas, guardan su intangibilidad, dado que la declaratoria de nulidad cuando el fallo culmina no tiene efectos retroactivos y la desaparición del precepto obra ex nunc o sea hacia el futuro, dada su inexistencia a partir de la fecha en que la sentencia que declaró el injurídico adquiera firmeza, sin que sea posible retrotraer sus efectos a condiciones como las que ataban a Ceremar Ltda. con el Banco Davivienda. 52.

Finalmente, además de la imposibilidad de afectación de la intangibilidad del contrato por ausencia de sustento retroactivo de las decisiones judiciales, la Corte Constitucional fue diáfana en clarificar en sentencia de unificación 353 de 2013, que la anulación de la Resolución 18 de 1995 y la declaratoria de inexequibilidad sobreviniente parcial del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 en modo alguno implicó un proceder errado o todavía constitutivo de una falla en el servicio a cargo del Banco de la República, puesto que, si bien la nulidad judicialmente declarada de un acto administrativo solía dejar a vista yerros cometidos por el Estado, las decisiones expedidas por el banco emisor en relación con el UPAC no era el caso y, en su lugar, se constituía como la excepción a tal premisa, toda vez que la autoridad 31 Consejo de Estado, sentencia del 9 de marzo de 1989, exp. 112, reiterada en sentencia 16 de junio de 2005, exp. 14311, entre otras.

Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 monetaria expidió la citada resolución en función de un mandato legal y en los términos que la ley vigente establecía para ese momento.

En efecto, discurrió: “La Corte considera constitucionalmente inadmisible, de acuerdo con los artículo 29 y 90 de la Carta, que se le hubiera imputado el daño al Banco Central sobre la base de que incumplió un deber legal, por cuanto si bien había una evidencia de ello en la decisión de nulidad de esa Resolución adoptada por el Consejo de Estado, también existía una decisión de esta Corte a partir de la cual necesariamente debía concluirse que el Banco obró de un modo ajustado a la obligación jurídica que le imponía el artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992.

La Corte no discute que en la generalidad de los casos la anulación de un acto en sede judicial deje a la vista una falla en el servicio, y que con fundamento en ella se le impute un daño a entidades estatales. Pero sí cuestiona que esa regla pueda tener carácter absoluto, y no admitir excepciones en un caso como este, en el cual hay un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional, a partir de cuya ratio decidendi es razonable inferir que la autoridad que expidió el acto anulado no incumplió una obligación legal, sino que por el contrario la cumplió cabalmente”. 53.

Fundada en estas premisas particulares, la Sala concluye que no existe fundamento probatorio ni jurídico que permita reconocer la responsabilidad del Banco de la República por los perjuicios que dice haber sufrido Ceremar Ltda.; por tanto, con el razonado juicio que acompaña esta sentencia, se impone confirmar la decisión de instancia. Costas 54.

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 55. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Radicación: 08001-23-31-002-2010-00439-01 (58803) Actor: Ceremar Ltda. Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.