CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Referencia: Acción de tutela Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-.

TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARECER DEL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. ASUNTO MERAMENTE ECONÓMICO. SANCIÓN MORATORIA PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA1.

I – ANTECEDENTES I.1. La solicitud 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG2, actuando a través de apoderada, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios de legalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, los cuales estima vulnerados por el TRIBUNAL al haber proferido la sentencia de 29 de septiembre de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111-33-33-003-2022-00372-01.

I.2. Hechos Indicó que, en calidad de docente del MUNICIPIO DE BUGA, en el año 2021 el señor PEDRO PABLO ESCOBAR MORALES le solicitó el pago de una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías causadas en el año 2020, petición que le fue negada. Manifestó que ante la negativa el docente promovió un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra que 2 En adelante FOMAG. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue identificado con el número único de radicación 76111-33-33-003- 2022-00372-00 y atribuido en primera instancia al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO GUADALAJARA DE BUGA3 que, mediante sentencia de 21 de marzo de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda.

Relató que interpuso el recurso de apelación ante el TRIBUNAL que, a través de sentencia de 29 de septiembre de 2023, notificada el 23 de octubre siguiente, confirmó la decisión recurrida. Señaló que el 11 de octubre de 2023 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023, relacionada con la inaplicabilidad de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 28 de diciembre 19904 para los docentes.

I.3 Fundamentos de la solicitud Indicó que la presente acción de tutela tiene relevancia constitucional, dado que se alega la vulneración al debido proceso, comoquiera que si bien el tema de la sanción moratoria tuvo 3 En adelante el JUZGADO. 4 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes posturas, lo cierto es que dicho asunto fue decantado por el “[…] Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación SUJ- 032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en donde se estableció de manera clara que la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 […]”.

Adujo que en “[…] el presente caso se configura vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el H. Consejo de estado el 11 de octubre de 2023 […]”, comoquiera que para el momento en que se notificó la sentencia cuestionada esta providencia ya estaba ejecutoriada.

Explicó que no era procedente que se le condenara “[…] frente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, toda vez su señoría que la sentencia que se ataca mediante la presente acción constitucional es abiertamente opuesta a la regla que se está defendiendo en la sentencia de unificación […]”.

Resaltó que dentro de su presupuesto no hay recursos destinados para el pago de la sanción moratoria, razón por la cual el asunto es 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevante en la medida en que se atenta contra el principio de la sostenibilidad fiscal.

Arguyó que, al proferir la sentencia cuestionada, el TRIBUNAL también incurrió en el defecto sustantivo “[…] pues al ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, se desconoce de manera directa la existencia de normatividad especial existente desde 1989 la cual regula de manera específica el manejo de la seguridad social de los docentes adscritos al FOMAG […]”.

Sostuvo que, incluso, el JUZGADO también incurrió en el defecto aludido, por cuanto “[…] en el momento de proferir sentencia se relacionan las normas que, si bien rigen lo pertinente con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, no se estudiaron los supuestos facticos y jurídicos especiales que eran necesarios para definir el litigio atendiendo a la regulación contenida en la Ley 91 de 1989 […]”.

I.4. Pretensiones El actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca en sentencia del 29 de septiembre de 2023 notificada al FOMAG el 23 de octubre de 2023 donde se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Guadalajara de Buga, respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 76111-33-33-003–2022-00372- 00 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda.[…]”.

(Negrilla pertenece al texto). I.5. Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que no puede entenderse como desconocida una sentencia de unificación que fue proferida con posterioridad a la providencia cuestionada, razón por la cual no había lugar a conceder el amparo pretendido.

I.5.2.- El JUZGADO, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, señaló que no vulneró derecho fundamental alguno, comoquiera que la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, origen de la controversia, fue proferida con base en el precedente vigente en ese momento, lo cual aconteció antes de que fuera emitida la sentencia de unificación 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocada por el FOMAG.

I.5.3.- El señor PEDRO PABLO ESCOBAR MORALES, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, manifestó que la providencia cuestionada fue proferida con anterioridad a la sentencia de unificación invocada en el escrito introductorio, por lo que no se puede alegar el desconocimiento de esta. Agregó que esta Sección en varias oportunidades ha sostenido que la acción de tutela “[…] en lo atinente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes establecida en la Ley 50 de 1990, es un asunto improcedente por ausencia del requisito de relevancia constitucional […]”.

Destacó que el FOMAG, en acciones de tutela contra providencia judicial que versan sobre sanción moratoria, ha sostenido “[…] que todos aquellos trámites no vulneraron el debido proceso; situación que ocurre también para el presente caso, pues el asunto se adelantó ante el juez competente, cumpliendo y sujetándose a todas las ritualidades previstas en la norma para el medio de control 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionado, así como también se garantizó a las partes presentar y controvertir las pruebas allegadas […]”.

Agregó que la verdadera intención de la entidad accionante es no cumplir con el fallo que fue contrario a sus intereses, circunstancia que es meramente económica, como se ha sostenido frente al tema en el Consejo de Estado. I.5.4.- El MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la acción de tutela está dirigida contra una autoridad judicial frente a la cual no tiene injerencia alguna.

I.5.5.- La FIDUPREVISORA S.A. pese a ser debidamente notificada del presente trámite constitucional, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. (Destacado de la Sala). En el presente caso, comoquiera que el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA fue desvinculado del medio de control de 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111-33-33-003-2022-00372-01, objeto del presente estudio, la Sala advierte que dicha entidad no tiene interés directo en las resultas del proceso, razón por la que se aceptará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. […]”. (Destacado fuera del texto). 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 29 de septiembre de 2023, a través de la cual el TRIBUNAL confirmó la sentencia mediante la cual el JUZGADO le ordenó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del año 2020 a favor del docente PEDRO PABLO ESCOBAR MORALES.

A la citada providencia FOMAG le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios de legalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Los disensos del actor radican en que el TRIBUNAL desconoció los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, proferida en relación con la improcedencia del pago de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías prevista en la Ley 50 de 1990 para docentes. La Sala destaca que si bien, en algunos apartes del escrito introductorio el actor también cuestiona la sentencia proferida por el 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JUZGADO, el estudio del presente caso se centrará en la sentencia proferida en segunda instancia del proceso ordinario, comoquiera que fue la providencia con la que fue concluido dicho trámite.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al haber proferido la sentencia de 29 de septiembre de 2023 aludida.

En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».

Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional5, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».6 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación7, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta 5 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [8]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [9]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [10].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [11].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En [8] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [9] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [10] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [11] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.

La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [12].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [13]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías [12] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [13] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [14]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente [14] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal […]”.

(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial[ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.

(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Precisado lo anterior, la Sala resalta que sobre el incumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional en los asuntos en que se discuten providencias judiciales en las que se resolvió sobre la procedencia de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 201915, sostuvo lo siguiente: “[…] 51.

Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional. Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y 15 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Referencia: Expedientes T- 7.457.373, T-7.457.923 y T-7.466.562. M.P. Carlos Bernal Pulido 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada. 52.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial. […] 55.

De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”.

Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela […]”.

De lo anterior se desprende que los argumentos relacionados con la procedencia o no de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no pueden acreditar vulneración de derecho fundamental alguno, sino que corresponden a inconformidades de mera legalidad que versan sobre un reconocimiento patrimonial que 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no amerita la intervención del juez de tutela.

Con base en la anterior regla esta Sección ha declarado improcedentes por falta del requisito general de la relevancia constitucional solicitudes de amparo16 en las que los docentes cuestionaban las providencias judiciales en las que se les había negado el pago de la sanción moratoria, lineamiento que también es aplicable en el presente caso, dado que si bien ahora el actor es el FOMAG al reprochar una condena que le fue impuesta por el mismo tema, lo cierto es que la controversia recae sobre un asunto meramente económico.

Cabe anotar que el hecho de que el FOMAG haya puesto de presente la presunta afectación a su presupuesto, tal situación no constituye por sí sola una causal para proceder al estudio del fondo del asunto, dado que en últimas dicha justificación deriva de una particularidad económica que no es habilitante para la procedibilidad en este tipo de acciones. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-01425-01. Actora: BOLIVIA MERCEDES PACHECO GONZÁLEZ. M.P. Oswaldo Giraldo López 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, sin dejar de lado que FOMAG invoca como desconocida una sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, mientras que la providencia cuestionada fue proferida el 29 de septiembre anterior, sin que el hecho de que haya sido notificada con posterioridad, 23 de octubre siguiente, implicara que debía haber sido modificada.

En efecto, la sentencia de unificación invocada previó de forma expresa que las reglas allí contenidas aplicarían de forma inmediata a todos los casos que estuvieran pendientes de solución, sin que se hubiere hecho precisión alguna frente a los casos en los que ya hubiese decisión judicial de segunda instancia, así: “[…] 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos168 a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.

En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables […]”.

Consecuente con lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el FOMAG por no cumplir el 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: ACEPTAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por carecer del requisito general de la relevancia constitucional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-00 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de febrero de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.