www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2014 03821 01 (2772-2020) Demandante: Isabel Torres Ávila Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Capital de Bogotá. Tema: Decisión: Responsabilidad del ente territorial en el pago de la sanción moratoria.
Revoca parcialmente la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición dirigida a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación de Bogotá1 el día 11 de febrero de 2014, por medio de la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, solicita: (i) se reconozca y pague la sanción moratoria de la precitada en la precitada ley, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías, hasta cuando 1 Radicada en esta última. www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila se hizo efectivo el pago total de la prestación, (ii) se cancelen los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, teniendo como base la variación del IPC, (iii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y (iv) se condene en costas a la parte demandada.
Subsidiariamente solicitó la nulidad de la comunicación S-2014-28989 del 14 de marzo de 2014 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se informó que dicha entidad no es responsable de la mora por el no pago oportuno de cesantías e informa el traslado de la petición a Fiduprevisora S.A. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda La actora el 31 de julio de 2012 presentó ante la Secretaría de Educación de Bogotá reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
Dicha prestación fue reconocida por medio de la Resolución nro. 4935 del 23 de septiembre de 2013, no obstante, fue cancelada el 18 de noviembre del mismo año. Lo anterior, da cuenta que el ente territorial incurrió en mora equivalente a 379 días, contados a partir de la fecha en que debió haberse cancelado la prestación y la fecha en que se realizó el pago.
El 11 de febrero del 2014, la demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación del Distrito, la cual fue radicada con el siguiente número E-2014-26499, en la cual solicitó, la sanción moratoria establecida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Mediante comunicación S-2014-28989 del 14 de marzo de 2014, esa dependencia informó a la señora Torres Ávila que su petición había sido trasladada por competencia a la Fiduprevisora S.A. Afirmó la demandante que han pasado más de 3 meses y no se ha obtenido respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887 y el «Decreto 1071 de 2006»2. En síntesis, en el concepto de violación expuso que la entidad demandada al no pronunciarse sobre la petición de reconocimiento de los intereses moratorios, viola normas de carácter legal y constitucional.
Pues, no se efectuó el pago de las cesantías definitivas en el término previsto en la Ley 1071 de 2006, ni tampoco se 2 Transcripción de la demanda. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila dio respuesta a la solicitud relacionada con la sanción moratoria, desconociéndose así los fines del Estado. 1.4.
Contestación de la demanda3 El Distrito Capital de Bogotá mediante apoderado se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda por carecer de fundamento fáctico y jurídico. Argumentó que la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá fue vinculada por error, ya que no está legitimada en la causa por pasiva para actuar y responder en caso de alguna condena.
Además, el Oficio radicado S-2014-28989 del 14 de marzo de 2014 no es un acto administrativo definitivo que resuelva de fondo la petición de la actora, por el contrario, es un documento de trámite que tal como lo establece el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, fue enviado a la entidad competente. Expuso que la Secretaría de Educación de Bogotá elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación correspondiente y el mismo está sujeto a la aprobación de la Fiduprevisora S.A., pero el ente no tiene la condición de pagador de las cesantías, sea parcial o definitiva, toda vez que dicha responsabilidad es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El patrimonio distrital no cuenta con destinación alguna para el pago de prestaciones sociales de los docentes, por lo que no se puede atribuir responsabilidad frente a los hechos y las pretensiones de la demanda. Por último, propuso las excepciones de “falta de legitimación por pasiva”, “inexistencia del acto administrativo definitivo expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá que sea objeto de medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho”, “prescripción de todos los derechos laborales” e “innominada de oficio”.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.5. Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante sentencia del 31 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En ese sentido, en la parte resolutiva de dicha providencia dispuso: 3 Folios 38 a 47 del expediente físico. 4 FNPSM. 5 Folios 172 a 180 del expediente físico www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila «PRIMERO: Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL al no decidir dentro de los tres (3) meses siguientes, la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas peticionadas por la señora ISABEL TORRES AVILA el 11 de febrero de 2014, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del referido acto ficto en el que incurrió la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL que fue radicado el 11 de febrero de 2014, por medio del cual se negó a ISABEL TORRES ÁVILA, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ deberá reconocer y pagar a la señora ISABEL TORRES ÁVILA, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.417.329 de Bogotá, la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de las cesantías definitivas, que fueron reconocidas con la Resolución No. 4935 de 23 de septiembre de 2013, para el periodo comprendido entre el 5 de diciembre de 2012 y el 17 de noviembre de 2013, para un total de 347 días.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. […]» El Tribunal de primera instancia conforme las pruebas allegadas al expediente, consideró que la demandante radicó la solicitud de cesantías definitivas el 31 de julio de 2012, por lo que la Secretaría de Educación de Bogotá tenía hasta el 23 de agosto de ese mismo año para elaborar el acto administrativo de reconocimiento y remitirlo a la fiduciaria La Previsora, para que esta impartiera su aprobación o no, término que fenecía el 13 de septiembre de 2012.
A dicho término se le debe adicionar 10 días de ejecutoria, es decir que, a partir del 27 de septiembre de 2012, la administradora de los recursos contaba con 45 días hábiles para cancelar la prestación, los cuales vencieron el 4 de diciembre de 2012. Sin embargo, la entidad realizó el pago el 18 de noviembre de 2013, situación que dio lugar al pago de la sanción mora entre el 5 de diciembre de 2012 y el 17 de noviembre de 2013, para un total de 347 días.
Frente a la solicitud de ajuste del valor por la disminución del poder adquisitivo, la misma fue negada atendiendo la sentencia C-488 de 1996 proferida por la Corte Constitucional. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila 1.6.
Recurso de apelación6 El apoderado del distrito capital inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación solicitando que se estudie la responsabilidad del ente territorial en la condena impuesta. Después de relacionar el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 2, 3 y 15 de la Ley 91 de 1989, manifestó que, si bien el ente territorial interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien aprueba el mismo y la Fiduprevisora S.A., quien le compete el análisis sobre el pago.
Alegó que el Consejo de Estado en las sentencias del 25 de septiembre de 2017 identificada con radicado interno 1669-2015, 16 de agosto de 2018 y la unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, solventó la discusión respecto de la entidad responsable de la sanción moratoria. Y agregó: «Por lo anterior y teniendo en cuenta que dentro del proceso, si bien el Despacho insistió en la vinculación de las 3 entidades responsables del trámite y que a la postre resultaron condenadas en forma solidaria, también lo es que tal postura resulta contraria a lo que ya está decantado no solo desde la sentencia de unificación ya referida, sino en pronunciamientos previos del alto tribunal de lo Contencioso Administrativo, donde se estableció que ni siquiera debía vincularse en los casos donde sea objeto de litigio la sanción moratoria de docentes a la Secretaría de Educación, ni mucho menos atribuirle una carga pecuniaria que no corresponde, y que legalmente reca en cabeza y siempre lo ha estado del Fonpremag»7.
En las consideraciones de la sentencia de primera instancia, se definió la responsabilidad del ente a partir del hecho de la solicitud de reconocimiento de la prestación solicitada por el actor, pero no se profundizó en que las Secretarías Territoriales de Educación, sólo se encargan de elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento y de suscribirlo una vez se da la autorización de la fiduciaria encargada8.
En ese escenario, no resulta equitativo inferir que la mora se causa por la culpa de la entidad territorial al no expedir el acto de reconocimiento en forma oportuna, sin haberse analizado previamente si en efecto, la fiduciaria actuó oportunamente9. En esa medida, además de la entrada en vigencia, se establece en el parágrafo transitorio que en todo caso las causadas a diciembre de 2019, serán a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir los títulos de tesorería, entonces es claro que la misma norma establece que las que se causen hasta diciembre de este año y a cargo del Fonpremag será financiado, no haciendo referencia a la Secretaría de Educación». 6 Folios 199 a 206 del expediente físico 7 Transcripción incluido errores. 8 Palabras utilizadas por el recurrente. 9 Transcripción del recurso incluido errores www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 16 de marzo de 202110, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. El apoderado de la parte demandante11, luego de realizar un recuento fáctico de la situación en debate, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Por su parte, el apoderado del Distrito Capital de Bogotá D.C 12, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. De otro lado, el agente del Ministerio Público13 que actúa ante esta Corporación presentó su concepto en forma extemporánea.
Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2. Problema jurídico Esta Sala de Subsección determinará si el Distrito Capital de Bogotá es responsable de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 31 de mayo de 2018, tras acreditarse la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías a favor de la señora Isabel Torres Ávila. 10 Folio 254 del expediente físico 11 Actuación visible a índice 12 de la plataforma SAMAI. 12 Actuación visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 13 Véase que el auto que corre traslado para alegar fue notificado por estado el 21 de mayo de 2021, por lo que los sujetos procesales tenían plazo para presentar los alegatos hasta el 4 de junio de 2021, y el concepto del ministerio público fue presentado el 15 de junio. 14 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Solicitud de cesantías definitivas – parciales y sanción moratoria. El artículo 1° de la Ley 244 de 1995, establece que la entidad empleadora deberá dentro de los 15 días hábiles siguientes a la reclamación del interesado, expedir el acto administrativo correspondiente, sin perjuicio de las solicitudes incompletas, las cuales deben subsanarse para que inicie el término de la referencia, tal como se transcribe a continuación: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».
De igual manera, el artículo 2° ibidem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías, para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social».
Ahora bien, la norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago. El parágrafo del artículo en comento estipula la sanción mora, de la siguiente manera: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila Posteriormente, con la Ley 1071 de 2006 15, se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, así: «Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».
Igualmente, el artículo 5° ibidem, consagró un término para el pago de las cesantías parciales o definitivas y la correspondiente sanción por el incumplimiento del mismo, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso, así: «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Sobre el tópico en comento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia 15 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla fuera de texto) Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Fuente: sentencia de 18 de julio de 2018 2.3.2.
Entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Mediante el artículo 3 la Ley 91 de 198916, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería 16 «Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el ministro de Educación Nacional.» www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila jurídica, cuyo objetivo, entre otros, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes, tal como lo define el ordinal 1° del artículo 5 ibidem. «Artículo 5.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» El proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue establecido en los artículos 4 y 5 del Decreto 3752 de 200317.
Luego, con la expedición de la Ley 962 de 2005 se señaló el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las cesantías docentes y su aplicación, cuerpo normativo que en el artículo 56 dispuso la participación de las entidades de la siguiente manera: «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial.» (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, la gestión de la entidad territorial en el trámite de las cesantías de los docentes, se vio reafirmada con los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.23 del Decreto 1272 de 2018, los cuales mencionan: «Artículo 2.4.4.2.3.2.2.
Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 17 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Parágrafo. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes. […] Artículo 2.4.4.2.3.2.23.
Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento».
(Subrayado fuera de texto) En aras de reglamentar la gestión administrativa correspondiente al pago de las prestaciones económicas a cargo del antedicho fondo, el Decreto 1272 de 2018, indició en sus artículos 2.4.4.2.3.2.27 y 2.4.4.2.3.2.28 lo siguiente: «Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible». www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila Hasta este momento y de conformidad con las normas transcritas, advierte la Sala que la gestión por parte de las entidades territoriales en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, sean parciales o definitivas, se limita a: i) elaborar proyecto de acto administrativo, ii) enviarlo a la Fiduprevisora para su aprobación, iii) expedir el acto definitivo y comunicarlo al docente y a la fiduciaria, para que realice el pago.
No obstante, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se introdujeron importantes modificaciones con relación a la responsabilidad de las entidades que conforman el sistema, para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes, tanto es así, que se determinó que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones, pero no al pago de sanciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, lo que incluye la sanción por mora.
Otro aspecto novedoso en cuanto a la norma se refiere, tiene que ver con la responsabilidad de la entidad territorial frente al pago de la sanción mora, cuando el pago tardío de las cesantías es consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pagos y cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio18.
Por último, cabe mencionar que respecto de las sanciones por mora, se dispuso un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería, para el pago de las sanciones moratorias a su cargo, causadas a diciembre de 2019, plazo que se extendió a diciembre de 2022 por disposición de la Ley 2294 de 2023.
De modo que dichos títulos integran presupuestalmente el FNPSM, y están destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías. La Sala de Consulta y Servicio y Civil de esta Corporación, al resolver un conflicto sobre la competencia para decidir las solicitudes de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docentes afiliados al FNPSM, en vigencia de la Ley 1955 de 2019, llegó a las siguientes conclusiones19: «Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag. 18 Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: Ana María Charry Gaitán concepto del 28 de julio de 2023. www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.
En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 20184 y 2 de 20194. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.
El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.
De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A.» En conclusión, cuando el trámite del reconocimiento de cesantías se da antes de la Ley 1955 de 2019, es la Nación–Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías de los docentes, sin responsabilidad alguna del ente territorial, pues su eventual responsabilidad surgió desde la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, y conforme a las hipótesis consagradas en la norma. 2.4 Caso concreto Acorde con las pruebas obrantes en el expediente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” encontró acreditado que la señora Isabel Torres Ávila el 31 de julio de 201220, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. 20 Así se evidencia en la Resolución nro. 4935 del 23 de septiembre de 2013. www.consejodeestado.gov.co 14 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila Posteriormente, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá mediante Resolución nro. 4935 del 23 de septiembre de 201321, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por la suma de $37.892.108.
La anterior suma, de conformidad con el certificado del banco BBVA, fue pagada el 18 de noviembre de 201322. El 11 de febrero de 201423, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta la fecha de pago, esto es 18 de noviembre de 2013.
Petición que fue remitida por la Oficina de Prestaciones Sociales de Bogotá en Oficio radicado S-2014-28989 del 14 de marzo de 2014 24 a la Fiduprevisora S.A, por carecer de competencia para decidir. Al imponer la condena, la sentencia estableció que las entidades responsables del pago de la sanción moratoria eran la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Bogotá; lo que llevó a que el apoderado del ente territorial interpusiera el recurso en contra de la decisión, para que se exonere de esta, por no estar llamado a responder por la sanción moratoria atribuida.
Pues bien, teniendo en cuenta que en el recurso de alzada no se discute la ocurrencia de la sanción moratoria, ni su contabilización, advierte la Sala que el estudio solo se circunscribirá a la responsabilidad del ente territorial en el pago de la condena impuesta. En ese escenario, de cara a las premisas normativas citadas y lo acreditado en el proceso, considera la Sala que le asiste razón a la entidad recurrente cuando afirma que no es responsable de realizar el pago de la sanción moratoria, pues la normativa vigente para la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías del docente y se causó la sanción moratoria era la Ley 91 de 1989, norma que radicó en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En ese sentido, no es plausible para la Sala la aplicación de la Ley 1955 de 2019, como fundamento de la responsabilidad del ente territorial, en tanto a la fecha de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías -31 de julio de 2012- y la causación de la sanción moratoria-5 de diciembre de 2012- aún no había sido expedida.
Por lo tanto, al quedar demostrado que la responsabilidad del ente territorial en este caso solo recaía en la expedición del proyecto de acto administrativo y su posterior envío a la Fiduprevisora S.A. para su aprobación, concluye la Sala que 21 Folios 6 a 8 del expediente físico 22 Folio 10 del expediente físico. 23 Folios 2 a 4 del expediente físico 24 Folio 5del expediente físico www.consejodeestado.gov.co 15 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila es la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe cubrir la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías de la actora.
Así las cosas, ante la prosperidad del recurso, se revocará parcialmente el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, en el sentido de excluir de la condena al Distrito Capital – Secretaría de Educación de Bogotá, dado que, para esa época, no le competía el pago de la sanción moratoria.
En lo demás, se confirmará lo decidido. 2.5. Condena en costas La Ley 2080 de 2021, adicionó el artículo 188 del CPACA, en el siguiente sentido: «La sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamentación legal»; por lo anterior, la Sala ha entendido que desde la entrada en vigencia de la dicha norma procede efectuar un estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, en esos términos, al extensiva esa interpretación al caso en análisis, no se advierte en ese evento carencia de fundamentación jurídica de la recurrente, así como de la entidad obligada con la condena impuesta.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. Revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, en cuanto condenó al Distrito de Bogotá al pago de la sanción moratoria.
En su lugar, modificar dicho numeral, en el sentido de excluir de la condena al Distrito Capital de Bogotá e incluir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará así: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá reconocer y pagar a la señora ISABEL TORRES ÁVILA, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.417.329 de Bogotá, la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de las cesantías definitivas, que fueron reconocidas con la Resolución No. 4935 de 23 de septiembre de 2013, para el periodo comprendido entre el 5 de diciembre de 2012 y el 17 de noviembre de 2013, para un total de 347 días.» SEGUNDO. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. www.consejodeestado.gov.co 16 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2014-03821-01 Demandante: Isabel Torres Ávila TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.