1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., primero (01) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Se niegan las pretensiones de la demanda al no haberse probado yerro judicial alguno / DEFECTO FÁCTICO – No se probó / DEFECTO SUSTANTIVO – No se acreditó / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – carece de carga.
Surtido el trámite de ley, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por el señor Néstor Ramón Sierra Hamburguer contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 1 de septiembre de 20231, el señor Néstor Ramón Sierra Hamburguer instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 20222, proferida por dicha autoridad judicial en el marco del proceso de reparación directa3 que promovió junto con otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Policía Nacional y el Municipio de San Jacinto - Bolívar. 2.- El referido proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la responsabilidad administrativa de dichas entidades, por los daños derivados del desplazamiento masivo que tuvo que soportar como habitante del corregimiento Las Palmas - municipio de San Jacinto, ante los hechos de tortura pública, asesinato selectivo y destrucción de bienes muebles e inmuebles ocurridos entre julio y septiembre de 1999, ocasionados por el grupo paramilitar autodenominado “Bloque 1 Según las pruebas allegadas por el actor presentó la tutela el 1 de septiembre de 2023, no obstante, al no poder descargarse los archivos adjuntos, la volvió a radicar el 2 de octubre siguiente. 2 Notificada el 21 de marzo de 2023. 3 Radicado 13001-33-33-008-2015-00418-01, al cual se acumuló el proceso 13001-33-33-008-2015-00102-00.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 Héroes de los Montes de María”. Lo anterior, por la falla en el servicio de las demandadas consistente en la falta de atención y toma de acciones oportunas ante las quejas que la comunidad había presentado por hostigamientos previos que denotaban la intención de ataque e invasión del referido grupo subversivo. 3.- Mediante sentencia de 21 de junio de 2017, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda al considerar que con las pruebas allegadas al proceso los demandantes no demostraron la condición de desplazados forzados, en tanto no acreditaron que para la fecha de los hechos tuvieran arraigo en el Municipio.
Por ende, indicó que, de considerarse lo contrario, se haría un estudio de la responsabilidad del Estado con base en valoraciones hipotéticas sin sustento probatorio alguno. 4.- Contra la anterior decisión judicial los demandantes interpusieron recurso de apelación sustentado en que el a quo interpretó indebidamente las pruebas, especialmente, los testimonios de quienes presenciaron los hechos y dan crédito de que los demandantes son oriundos de San Jacinto y se encontraban allí el día en que se dio el desplazamiento masivo.
Además, alegaron que se allegó el RUV donde consta que los demandantes tienen la calidad de desplazados, e igualmente, expusieron que, se desconoció lo dispuesto jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la flexibilización de la carga de la prueba en este tipo de asuntos. 5.- Mediante sentencia de 14 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la decisión del juez de primera instancia en razón a que, si bien estaba acreditado con los testimonios que los hechos de violencia aducidos en la demanda ocurrieron en la población de San Jacinto, no se probó el daño consistente en el desplazamiento forzado de los demandantes.
En concreto, indicó que no se allegaron pruebas con respecto a que estos habitaban en la zona, entre julio y septiembre de 1999, e igualmente, que fueron coaccionados para dejar el territorio. Acción de tutela 1 y primera sentencia de reemplazo 6.- Inconforme con lo anterior, un grupo de demandantes presentaron una primera acción4 en la que se cuestionó la providencia dictada por el Tribunal, a fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. En ésta, alegaron que dicha instancia judicial incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial al no haber valorado un CD enviado debidamente por la UARIV, con el que se prueba su calidad de desplazados, pues en él reposaban constancias de giros y pagos dados a los demandantes por esa condición. 4 Radicado 11001-03-15-000-2019-03865-00/01, al cual se acumuló la tutela 11001-03-15-000-2019-04191-00, presentada por otro grupo de demandantes.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 7.- En sentencia del 14 de noviembre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo, al considerar que no se hizo una valoración garantista de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa.
Precisó que no se valoró el CD aportado por la UARIV aun cuando podía impactar la situación particular de cada demandante con respecto a su condición de desplazado y, por ende, ordenó al Tribunal Administrativo de Bolívar dictar una sentencia de reemplazo en la que incluyera la valoración de dicho elemento probatorio. Esa decisión fue confirmada por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en fallo del 19 de febrero de 2020. 8.- El 30 de enero de 2020, se emitió sentencia de reemplazo por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de reparación directa, en la que confirmó la decisión de negar las pretensiones de los demandantes, toda vez que el CD aportado por la UARIV carecía de “integralidad y autenticidad” para ser tenido como prueba fehaciente de la condición de desplazamiento de los demandantes.
Lo anterior, por cuanto el disco compacto no estaba encriptado, en adición a que, los datos no estaban cifrados con clave y, en consecuencia, consideró que no había certeza de que dicha información no hubiera sido alterada o modificada por terceros5. Acción de tutela 2, Sentencia T-117 de 2022 y segunda sentencia de reemplazo 9.- Contra la nueva decisión adoptada por el Tribunal, un grupo de demandantes interpuso una nueva acción de tutela6 en la que alegaron la configuración de los siguientes defectos: sustantivo7, fáctico8, y desconocimiento del precedente9.
En primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2021 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, al encontrar que los argumentos del Tribunal para dejar de valorar el CD no tienen sustento normativo. Así, dejó sin efectos la sentencia de reemplazo y ordenó a la autoridad judicial emitir un nuevo fallo en el que, dentro de la valoración probatoria se incluyan los datos consignados en el referido disco compacto.
En segunda instancia, por fallo del 14 de mayo de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, revocó la orden de amparo y declaró improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que no se ejerció el incidente de desacato en la primera acción constitucional. 5 La parte actora presentó solicitud de aclaración y adición de la Sentencia, la cual fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal al considerar que no existían verdaderos motivos de duda ni incongruencias en el fallo emitido. 6 Radicado 11001-03-15-000-2020-04763-00/01. 7 Al estimar que el juez desconoció lo dispuesto en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución y el artículo 164 del CGP, al no dar el debido valor probatorio a los documentos que fueron allegados al proceso de forma oportuna, lo que incidió directamente en los fundamentos de la decisión de fondo, “lo cual viene enmarcado en una falsa motivación”. 8 Sustentado en que el Tribunal no valoró en debida forma la prueba decretada que fue aportada por la UARIV, la cual demostraba la calidad de víctimas de desplazamiento forzado. 9 Cargo que justificó basado en que, el CD aportado por la UARIV si era una prueba que debía ser valorada, porque no fue tachada u objetada por la parte demandada, por lo cual goza de plena validez.
En este sentido, estimó que, de acuerdo con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia sobre documentos electrónicos, se debía valorar también la inalterabilidad, la rastreabilidad, y la recuperabilidad. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 10.- Esta tutela fue seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional10, instancia judicial que profirió la sentencia T-117 de 2022, en la que revocó el fallo proferido en segunda instancia por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, confirmó la sentencia emitida en primera instancia por la Subsección B de la misma Corporación Judicial, tutelando el derecho fundamental al debido proceso de los demandantes que presentaron la solicitud de amparo11, dejó sin efectos la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el marco del proceso acumulado de reparación directa, y le ordenó proferir una nueva decisión de fondo. 11.- Al analizar el caso concreto, consideró que el Tribunal incurrió en el defecto fáctico alegado por los accionantes al desacreditar injustificadamente y dejar de valorar el contenido del CD allegado por la UARIV y la omisión de decretar pruebas de oficio.
Al respecto, la Corte Constitucional indicó que el Tribunal erró al estimar que sólo un medio probatorio tiene el alcance de probar la calidad de víctima, pues esta se puede evidenciar por múltiples vías e incluso a través de indicios. Así, afirmó que, si los medios de prueba que obraban en el expediente no le ofrecían el conocimiento necesario para sostener que estaba frente a víctimas del conflicto armado, no podía injustificadamente desvirtuar aquellas pruebas allegadas oportunamente y que contienen información relevante sobre dicho aspecto.
Igualmente indicó que, en un caso referido a graves violaciones de derechos humanos, el juez debió tener en cuenta las facultades oficiosas para la práctica de pruebas, la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba y la flexibilización de los estándares probatorios. 12.- En cumplimiento de la orden dada por la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió nueva sentencia de reemplazo el 23 de noviembre de 2022, en la que negó las pretensiones de los demandantes en razón a que si bien se encontró acreditada la calidad de desplazados de los mismos y por ende, estaba probado el daño antijurídico alegado, no se acreditó con las pruebas documentales ni con los testimonios recaudados, que las entidades demandadas hayan omitido sus deberes misionales de protección y seguridad, y mucho menos que hayan participado de forma activa en los actos ilícitos que dieron lugar al desplazamiento12. 10 La Sala de Tutelas Número Diez, mediante auto proferido el 29 de octubre de 2021, seleccionó el proceso para su revisión e indicó como criterios orientadores de selección la urgencia de proteger un derecho fundamental y la necesidad de materializar un enfoque diferencial (criterios subjetivos). 11 Harold Cabezas Reyes, Maryuris Rosa Yepes Reyes, Daniel Eduardo Ortega Anillo, Carmen Elisa Anillo Rivera, Augusta Isabel Riveras Díaz, Darlis Antonia Anillo Rivera, Roger Rafael Anillo Rivera, Néstor Álvarez Meléndez, Joaquín Rodrigo Sierra Estrada, Jair Alfredo Peñaloza Herrera, Luis Aníbal Herrera Torres, Rafael de Jesús Herrera Torres, Celis Rosa Herrera, Henrry Rafael Herrera, Juan Eliecer Cerpa Herrera, Elvis José Álvarez Díaz, Jimmy Eduardo Álvarez Meléndez, Naira Nayunis Medina Guzmán, Remberto Díaz Fontalvo, Juan Alberto Martínez Díaz, Luis Felipe Vásquez Tapia, Ana Matilde Fernández Rivera, Virginia Vannesa Arrieta Ochoa, Mary Luz Peñaloza Herrera, María Luisa Barreto Sierra, Carmen Álvarez Meléndrez, Gabriel Herrera Estrada, Carlos Peñaloza Landero, Greydis Judith Leal Caro, Merlin Yaneth Leal Caro, José Antonio Cerpa Caro, Amelia Sofía Cerpa Fontalvo, José Ricardo Arroyo Cerpa, Elina del Socorro Fontalvo Quintero, Aljady Judith Borrego Salas, Marco Ignacio Sierra Arias, Ricardo Esteban Ávila Rodelo y Omar Henry Sierra Vásquez. 12 Al respecto, indicó lo siguiente: i) no se aportaron medios probatorios que demostraran que los demandantes habían denunciado ante el Ministerio de Defensa, el Ejército o la Policía Nacional las amenazas contra su vida e integridad que presuntamente realizaron grupos paramilitares de la zona, así como tampoco que hubieran pedido protección ante los homicidios y hostigamientos ocurridos en julio de 1999, a fin de evitar el desplazamiento forzado, ii) San Jacinto es un municipio de categoría 6, luego, no cuenta con la capacidad defensiva ni la infraestructura para repeler un ataque con armas por parte de terceros, lo que hacía que no pudiera ser condenado por los hechos de violación de derechos humanos, iii) con respecto a Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 Acción de tutela 3 -la ahora estudiada- 13.- La parte actora interpuso la presente acción de tutela con el fin de censurar este último fallo de reemplazo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, al considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, dignidad, igualdad y a la reparación integral de las víctimas de delitos de lesa humanidad, al incurrir en los siguientes defectos: 14.- Defecto fáctico: Al desconocer ciertas pruebas y poner en duda el contenido de documentos públicos los cuales nunca fueron tachados de falsos.
Específicamente hizo relación a: (i) Las certificaciones emitidas por el alcalde municipal de San Jacinto, las cuales en su contenido dan cuenta de que antes del desplazamiento forzado e incursión armada de las AUC el 29 de septiembre de 1999, la Armada Nacional, el Ejército Nacional y la Policía Nacional tenían conocimiento de la grave alteración del orden público por la que atravesaba el corregimiento de Las Palmas, ya que en aquellas se manifiesta que un grupo de habitantes de la zona fueron al despacho del alcalde a denunciar los hechos de violencia previos al desplazamiento y que en virtud de ello, este dio aviso inmediato a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.
Agregó que esas pruebas nunca fueron tachadas de falsas, por lo que contaban con plena validez. (ii) Los recortes de prensa del periódico El Universal de Cartagena, del 27 de julio y 29 de septiembre de 1999, en los que se informa sobre las dos masacres perpetradas en el corregimiento de Las Palmas; pruebas que no fueron valoradas por el Tribunal y daban fe que era de conocimiento general los problemas de orden público que tenía el corregimiento.
(iii) La declaración del testigo Walter Enrique Torres Diaz, en la que expuso que “el señor alcalde se comprometió a darnos seguridad, él llamó no se si al Gobernador o al Comandante del Ejército y nos prometió darnos seguridad”. Adujo que, con las notas de prensa y el testimonio aportado, se demostraba que era de público conocimiento la inseguridad del corregimiento Las Palmas.
Por ende, considera que el Tribunal accionado incurrió en el aludido defecto, toda vez que limitó su análisis a los certificados del alcalde, los cuales puso en duda, a pesar de nunca haber sido tachados de falsos, dejando de lado el resto de las pruebas que demostraban que las certificaciones del alcalde de la época sobre que unas personas del territorio se acercaron a su despacho para colocar denuncia sobre que las Autodefensas Unidas de Colombia amenazaron de muerte a los pobladores del Corregimiento de las Palma, y que este que dio aviso inmediato a las autoridades como son Policía Nacional, Ejército Nacional y la Armada frente a los hechos ocurridos el 25 de julio de 1999 y 28 de septiembre de 1999 en el Corregimiento de las Palmas, expuso distintas falencias en su expedición que impedían tenerlos como medio de prueba suficiente sobre la falla en el servicio endilgada a las demandadas, iv) no se probó que las autoridades militares y de policía asentadas en la zona abandonaron el territorio o disminuyeron su capacidad de fuerza antes de la incursión del grupo paramilitar en la zona, y v) sobre el informe de la Fiscalía General de la Nación referente a los hechos de violencia aducidos en la demanda se indicó que no era una prueba con la entidad suficiente para señalar que los hechos materia del desplazamiento fueron ocasionados por omisión en el actuar de la Fuerza Pública, pues en este se concluyó que se causó por grupos al margen de la ley.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 era de conocimiento general la grave alteración de orden público por la que atravesaban los habitantes del corregimiento de Las Palmas.
(iv) La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de reparación directa 13001-23-31-000-2001-01271-00, anexada a la demanda junto con el expediente completo del proceso, remitido como prueba trasladada en la audiencia inicial, a la cual -considera- no se le dio ningún valor probatorio, pese a que atendiendo a las reglas de flexibilidad probatoria debe tenerse en cuenta para los casos de graves violaciones a derechos humanos. En especial en lo concerniente a la relación de pruebas y el reconocimiento que se hace de Jaime Arango Viana como alcalde del Municipio de San Jacinto para la época de los hechos victimizantes, documento que permitía despejar la duda que tenían los Magistrados sobre la calidad de Alcalde del señor Arango, y confirma que efectivamente había llamado y denunciado ante la Fuerza Pública las amenazas de las AUC.
(v) La certificación expedida por la Primera Brigada de Infantería de Marina dirigida al Tribunal, en la que se menciona que para el 27 de septiembre de 1999, dos comandos de dicha entidad hicieron registro y control militar en la zona de San Jacinto, San Juan Nepomuceno y Mahates, y que los grupos terroristas sumaban un gran número en armas.
Afirma que esta prueba es clara, por lo que no entiende “cómo se puede afirmar que el EJÉRCITO NACIONAL, LA ARMADA NACIONAL no tenían conocimiento de los grupos ilegales y su actuar en la zona de los montes de maría, cuando ellos mismos lo están certificado al exponer que ‘SUMABAN UN GRAN NUMERO DE TERRORISTAS EN ARMAS’, e inclusive exponen que habían batallones en el área urbana de San Jacinto y San Juan Nepomuceno”; por ende, considera que a la Armada Nacional y al Ejército les es atribuible la falta de medidas de protección a los habitantes del corregimiento de Las Palmas, sobre todo cuando los hechos eran de público conocimiento, pues las noticias a través de la prensa escrita abundaban. 15.- Por otra parte, adujo que el Tribunal realizó una valoración probatoria cercenada, habida cuenta que para desvirtuar la responsabilidad del Municipio de San Jacinto olvidó que la demanda también fue presentada contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional - Ejército Nacional y la Policía Nacional, entidades que tienen la capacidad logística y armamento para repeler el ataque de los grupos al margen de la ley. 16.- Finalmente sostuvo que en el expediente, además de las dos certificaciones del alcalde municipal de aquella época, existen otras pruebas, como son: (a) copias de las declaraciones hechas por habitantes de Las Palmas, que hacen parte del expediente penal que se conformó con ocasión de la investigación por las masacres y desplazamiento que adelantó la Fiscalía General de la Nación;
(b) las actas de levantamiento de cadáveres, los informes de Necropsia y los informes de Policía Judicial dentro de la investigación penal; (c) los testimonios de los señores Hernán Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 Arrieta y Aníbal Joaquín Buelvas que manifestaron al despacho que fueron testigos presenciales de los hechos, y corroboraron que sí se puso en conocimiento del alcalde las amenazas contra la población de Las Palmas; y (d) la carta firmada por varios pobladores de las Palmas, donde piden ayuda al presidente de la época Andrés Pastrana Arango, la cual ni siquiera fue relacionada en la parte considerativa de la sentencia. 17.- Defecto sustantivo: Indicó que el Tribunal al restarle valor a los certificados expedidos por el alcalde municipal de San Jacinto de aquella época, a pesar de ser un documento público, el cual no fue tachado de falso, desconoció: (i) El artículo 257 del C.G.P, por cuanto los certificados son un documento público y en su contenido se encuentra que se avisó a las autoridades de las amenazas, situación que no podía ser desconocido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
(ii) El artículo 244 del C.G.P, debido a que los certificados no fueron tachados de falsos, por lo que se presumen auténticos cuando se tiene certeza de quien los suscribió y, como en el caso el certificado establece que fue firmado por Jaime Arango Viana, ex alcalde de San Jacinto, con su análisis “el tribunal destruyó la presunción que reviste a los certificados emitidos por el alcalde”.
(iii) El artículo 213 del C.P.A.C.A, debido a que en caso de que el Tribunal tuviese dudas sobre los hechos objeto de controversia, entre ellos la calidad de alcalde que ostentaba Jaime Arango Viana y el contenido de los certificados, era imperativo decretar una prueba de oficio. Agregó que el Tribunal justificó caprichosamente su decisión en una consulta de internet a las páginas del SIGEP, en lugar de consultar a los órganos electorales encargados de llevar un control de los funcionarios elegidos popularmente en Colombia, por lo que pudo haber requerido a aquellos esa información, o haber recurrido al municipio de San Jacinto Bolívar para que certificara si el señor Arango Viana fue alcalde y en qué periodo, o, a la Notaría única de San Jacinto para que le hubiera dado copia de la posesión del alcalde; a su juicio, resulta censurable la consulta por internet de la página SIGEP de la cual ni siquiera se surtió traslado a la parte demandante con fines de contradicción. (iv) El artículo 88 del C.P.A.C.A, en tanto es contrario al ordenamiento jurídico suponer que el contenido de un documento público expedido por el entonces alcalde no es cierto, cuando el mismo no ha sido tachado de falso por la autoridad a la que se le imputa su creación, es decir, el municipio de San Jacinto Bolívar.
(v) El artículo 167 del C.G.P, ya que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció que existía una alteración general del orden público en la zona de los Montes de María, subregión en la que se encuentra ubicada el corregimiento de Las Palmas, por lo que no era exigible a las víctimas presentar denuncias previas como erradamente lo exigió la sala de decisión, pues los hechos notorios no requieren prueba.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 18.- Desconocimiento del precedente judicial: Citó un extracto del fallo dictado por el Consejo de Estado – Sección Tercera del 26 de enero de 2006, radicado 25000- 23-26-000-2001-00213-01(AG), sentencia replicada en el caso de desplazamiento de Mapiripán. 19.- También citó un extracto de la sentencia de 3 de mayo de 2023 (radicado 50 001-23-31-002-199-2000-392-00) y expuso que en ella el Consejo de Estado- Sección Tercera se refirió a la no exigencia de denuncia previa cuando existe un contexto de violencia generalizada.
Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado donde se ha indicado que en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por delitos de lesa humanidad, se debe aplicar una flexibilización de las reglas probatorias. Igualmente desconoció que las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia son sujetos de especial protección constitucional.
B. Trámite procesal y contestación de la demanda 20.- Mediante auto de 10 de octubre de 202313, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como vincular a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a la Armada Nacional, a la Policía Nacional, al Municipio de San Jacinto Bolívar, y todas aquellas personas que fungieron como demandantes en los procesos de reparación directa acumulados y que no suscribieron la presente acción de tutela14, en calidad de terceros interesados. 13 Notificado el 14 de noviembre de 2023. 14 Los señores Yennifer Mirella Ochoa Mercado, Ana Karina Ortiz Valdez, Yesica Paola Osorio Gamarra, Juan Carlos Osorio Meléndez, Katry María Osorio Melendez, José Rafael Ortega Viana, Cesar Enrique Ortega Viana actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Daniela Judith Ortega Viana;
Pedro Manuel Ortega Reyes, Yosiris María Ortega Reyes, Nilda Elena Ortega Reyes, Carmen Yolanda Ortega Reyes, Carmen Elisa Ortega Yepes, Adriana Elvira Ortega Yepes, José Del Carmen Ortega Yepes, Ella Patricia Olivera Mercado actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, María Paula Salgado Olivera, Juan Andrés Salgado Olivera y Jean Carlos Salgado Olivera;
Clemente Manuel Pacheco Castro, María Alejandra Pacheco Gamarra, María Del Rosario Peñalosa De Gamarra, Estefanía Peñalosa Mejía, Jesús Alberto Peñalosa Mejía, Edgardo Rafael Peñalosa Mejía, Silvia Patricia Peñalosa Mejía, Gustavo Adolfo Peñalosa Mejía, Maryoris del Rosario Peñalosa Ortega, Luz Dania Peñalosa Ortega, Alexio Joaquín Peñalosa Ortega, Adolfo Rafael Peñalosa Vásquez, Luz Estela Piña Caicedo, Ligia Mercedes Palacio Orozco, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Karla Mercedes Herrera Palacio;
Luz Marina Pérez Ávila actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijas Katherin Tatiana y Taliana Josefa Reyes Pérez; José Luis Rivera Anillo, Beatriz del Carmen Rivera Arroyo, Idamys Rivera Arroyo, Idaymis Virginia Rodríguez Rivera, Braulio José Ramírez Reyes, Dairo Enrique Romero Reyes, Edilberto Jesús Romero Reyes, Alba Rosa Romero Reyes, Pedro Luis Reyes Caro, Luis Rafael Reyes Caro, Omaira del Socorro Reyes Quiroz, Oscar Daniel Reyes Serrano, Ángel María Reyes Serrano, Ángel María Reyes Reyes, Tony Gabriel Reyes Reyes, Celina del Socorro Reyes Meléndez, Devis Martin Reyes Meléndez, Nelson Ramit Reyes Meléndez actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Denilson Yesid Reyes Martínez y Linda Michely Reyes Martínez;
Álvaro Salgado Taborda, Luz Marina Serrano Arrieta, Guillermo José Tobías Bermúdez, José Valdez Julio, Nerlys Mayelis Valdez Landero, José Antonio Valdez Landero, Kelis Jhoana Valdez Landero, Silvia Patricia Valdez Landero, Jairo Alfonso Vásquez Carval, Jairo Alfonso Vásquez Reyes, María Alejandra Vásquez Reyes, Yoffre José Vásquez Reyes, Luis Ricardo Vásquez Lora, Yaneth Patricia Vásquez Lora, Liliana del Rosario Viana Buelvas, Yaneth Cecilia Viana Buelvas actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Ana María Zuñiga Viana;
Maricela Isabel Villalba Argel actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo José Carlos Yepez Villalba; Dibier Daniel Yepes Olivera, Víctor Jesús Yepes Yanez, Yuranis Paola Yepes Reyes, Víctor Rafael Yepes Caro, Carmen Graciela Yepes Caro, Mirian Hortencia Yepes Caro, Víctor Alejandro Yepes Herrera, Jhon Jairo Yepes Herrera, Carlos Alberto Yepes Herrera, Enna Virginia Yepes Herrera, Rosa Mercedes Yepes Herrera actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Ana Karina Oviedo Yepes;
Elisa Zenith Yepes Herrera actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo José David Camargo Yepes, Manuel Alejandro Yepes Amaris, José Alejandro Yepes Buelvas, Rudy David Cabeza Reyes, Hansel Cabeza Reyes, Harold Cabeza Reyes, Daniel Eduardo Ortega Anillo, Carmen Elisa Anillo Rivera, Augusta Isabel Rivera Diaz, Darlis Antonia Anillo Rivera, Neida del Socorro Anillo Rivera, Sandra Marcela Caro Anillo, Roger Rafael Anillo Rivera, Ana Matilde Fernández Rivera, Alfonso Rafael Álvarez Meléndez, Néstor Alfonso Álvarez Melendrez, Calixto Antonio Jiménez Tapia, en nombre propio y en representación de Nelson David Jiménez Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 21.- Además, se requirió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena para que remitiera, en medio magnético, copia de los expedientes 13-001-33-33-008- 2015-00418-01 y 13-001-33-33-008- 2015-00102-00 (acumulados). 22.- Por auto de 11 de enero de 202415, se ordenó la remisión del asunto al despacho del consejero José Roberto Sáchica Méndez, con el fin de que se estudiara de acuerdo con las reglas establecidas en el Decreto 1834 de 2015; en la medida en que el mismo ya había proferido un fallo por los mismos supuestos y contra la misma providencia, en el marco de la acción de tutela impetrada por Jennifer Mirella Ochoa Mercado y otros contra el Tribunal Administrativo de Bolívar (radicado 11001-03-15- 000-2023-03501-00).
En proveído de 30 de enero de 2024 16, el despacho sustanciador avocó el conocimiento del asunto y ordenó notificar a los interesados. (i) Tribunal Administrativo de Bolívar17 23.- Hizo un recuento de todas las decisiones adoptadas en el curso del proceso, así como de las acciones de tutelas interpuestas contra aquellas, para después solicitar que se declare la cosa juzgada y que el presente expediente se acumule al proceso 11001-03-15-000-2023-03501-00, para que en sede de impugnación se resuelva definitivamente el asunto para lograr poner punto final al caso, y evitar decisiones contradictorias. 24.- Por otra parte, sostuvo que el asunto carece de inmediatez, en la medida en que el fallo acusado fue notificado hace más de 6 meses, específicamente el día 21 de marzo de 2023, lo que hace inferir que lo manifestado en el escrito tutelar no es de urgencia y gravedad que amerite el pronunciamiento del juez constitucional.
(ii) Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena18 Tapia, Joaquín Rodrigo Sierra Estrada, Ricardo Antonio Ávila Sierra, en nombre propio y en representación de Ricardo Esteban Ávila Rodelo, Robert Luis Vásquez Herrera, José Alfredo Peñaloza Herrera, Jair Alfredo Peñaloza Herrera, Luis Aníbal Herrera Torres, Rafael de Jesús Herrera Torres, Celis Rosa Herrera Herrera, Henrry Rafael Herrera Herrera, Juan Eliécer Cerpa Herrera, Elvis José Álvarez Diaz, Tomás Rafael Romero Hamburguer, Katty Luz Diaz Fontalvo, Yonys Alfonso Álvarez Meléndez, Claudia Rosa Álvarez Meléndez, Yamileth Yulieth Sierra Estrada, Carlos Guillermo Álvarez Melendrez, Fredis Adolfo Álvarez Melendrez, Jimmy Eduardo Álvarez Melendrez, Alberto Pascual Caro Ríos, Naira Nayunis Medina Guzmán, Remberto Antonio Diaz Fontalvo, Juana Francisca Peñaloza de Ortega, Juan Alberto Martínez Diaz, Diana Luz Sierra Vásquez, Luis Felipe Vásquez Tapia, Yolanda Isabel Tapia de Vásquez, Omar Henry Sierra Vásquez, Jairo Rafael Simanca Puche, José David Meléndez Diaz, Linda Tatiana Arrieta Ochoa, Virginia Vanessa Arrieta Ochoa, Richar Gustavo Arrieta Yepes en nombre propio y en representación de Ana Xilena Arrieta Ochoa y Richar de Jesús Arrieta Ochoa;
Mary Luz Peñaloza Herrera, Emperatriz Josefa Diaz Salas en nombre propio y en representación de Carmen Elena Martínez Diaz, José Miguel Martínez Diaz y Javier Dario Martínez Diaz; Jorge Eliecer Narváez Diaz, María Luisa Barreto Sierra, María Del Carmen Martínez Diaz, Robinson Gabriel Martínez Diaz, Daniel Edgardo Martínez Diaz, Pedro Luis Martínez Diaz, Hilmer Vásquez Mercado, Juan Alberto Martínez Salazar, Carmen Graciela Álvarez Melendrez, Gabriel Eduardo Herrera Estrada, Carlos Guillermo Peñaloza Landero, Argelio Antonio Estrada Peñaloza, Greydis Judith Leal Caro, Merlín Yaneth Leal Caro, José Antonio Cerpa Caro, Amelia Sofia Cerpa Fontalvo, Mercedes Elena Cerpa Fontalvo, Alberto Enrique Diaz Cerpa, Mariela Judith Sierra Caro, José Ricardo Arroyo Cerpa, Elina Del Socorro Fontalvo de Quintero, Aljady Judith Borrego Salas, Marco Ignacio Sierra Arias, Juan Manuel Sierra Arias, Xavier Enrique Reyes Meléndez y Carlos Agustín Sierra Arias. 15 Notificado el 17 de enero de 2024. 16 Notificado el 5 de febrero de 2024. 17 Respuesta contenida en 5 folios. 18 Respuesta contenida en 6 folios.
Se resalta que, con la contestación a la acción de tutela, la instancia judicial allegó copia digital de los procesos de reparación directa 13-001-33-33-008-2015-00418-01 y 13-001-33-33-008-2015-00102-00 (acumulados). Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 25.- Adujo que la decisión tomada en el fallo cuestionado se enmarca dentro del campo de la interpretación legal propia del juez y no constituye vía de hecho.
Por ende, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela al no existir arbitrariedad, defecto sustancial o procesal alguno por parte de esa instancia judicial en el asunto puesto a su consideración. (iii) Ministerio de Defensa19 26.- Alegó que no existe prueba alguna que permita demostrar que se esté generando un perjuicio irremediable por causa de los fallos judiciales proferidos dentro del proceso de reparación directa acusado.
Agregó que en la tutela no existe señalamiento de derechos fundamentales que pudieren estar vulnerándose con ocasión de los fallos proferidos por las instancias judiciales, así mismo, que no yace material probatorio que permita desvirtuar las consideraciones adoptadas por el Juez y Magistrado para negar las pretensiones. 27.- De otro lado, sostuvo que tampoco se cumple con los requisitos establecidos para la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, en razón que la parte actora no identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos vulnerados, aunado a que tampoco alegó tal transgresión en el proceso judicial.
(iv) Policía Nacional20 28.- Primero solicitó que se acumule la presente acción a la tutela impetrada por Jennifer Mirella Ochoa Mercado y otros contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, radicado 11001-03-15-000-2023-03501-00, la cual ya fue resuelta por este mismo Despacho judicial. 29.- Por otra parte puntualizó frente al estudio del ad quem que, en el contexto de su providencia, se logra vislumbrar que en efecto las pruebas obrantes en el cartulario fueron sustento para nutrir la tesis finalmente planteada, donde se analizó cualitativamente el contenido de las mismas y en ninguna se encontró dato alguno que probara que los demandantes solicitaron a la fuerza pública su protección; por lo tanto, adujo que la corporación de cierre fue incisiva en expresar los pormenores para librar su tesis.
Sumando a ello, adujo que era a la parte demandante a quien le correspondía llevar a la convicción al juez probando lo alegado, lo cual no logró. 30.- También indicó que el asunto no supera el requisito de inmediatez, toda vez que esta acción de tutela se presentó el 2 de octubre de 2023, es decir, 10 meses y 9 días después de que se ha proferido la decisión cuestionada. 19 Respuesta contenida en 6 folios. 20 Respuesta contenida en 13 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 (v) Néstor Ramón Sierra Hamburguer -Accionante-21 31.- Indicó que sí presentó en término la presente acción, toda vez que lo hizo el 1 de septiembre de 2023 y se le asignó el número de solicitud 8396, pero que por un error los archivos no cargaron, por lo que una vez se comunicó con la Secretaría General del Consejo de Estado, pudo establecer tal situación y la subsanó volviendo a enviar la tutela con sus anexos el 2 de octubre de 2023 -adjunto imagen de los correos y primera radicación-. 32.- Por otra parte, advirtió que la acumulación de la presente acción de tutela no es procedente, debido a que “los acá tutelantes somos los únicos legitimados en la causa, por ser los únicos beneficiarios del fallo de tutela de la Corte Constitucional T-117/22, y de la sentencia del CONSEJO DE ESTADO, dentro de la acción de tutela que fue objeto de revisión, de radicado 11001-03-15-000-2020-04763-00”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 33.- La Sala no accederá a la solicitud presentada por el Tribunal, en el sentido de declarar la cosa juzgada y acumular el caso al proceso 11001-03-15-000-2023- 03501-00, por cuanto si bien esta última acción constitucional estuvo referida a la misma providencia, lo cierto es que lo que se discutía era la presunta vulneración a los derechos fundamentales de otras personas, que formularon reproches que aunque similares, no eran idénticos a los realizados en esta ocasión. 34.- Tampoco es viable la acumulación pues esa posibilidad ya fue estudiada al momento en que se avocó el conocimiento del asunto, y se descartó porque en los términos del Decreto 1834 de 2015, ello sólo es posible si no se ha proferido sentencia, no obstante, en el caso 2023-03501-01 se profirió sentencia tanto en primera como en segunda instancia. D. Análisis del caso concreto Verificación de los requisitos generales de procedencia 35.- La Sala que encuentra que en el presente asunto pueden tenerse por cumplidos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, por lo siguiente: 36.- La cuestión que se debate en la presente oportunidad trasciende el ámbito de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional, en la medida en que se persigue la efectiva protección de los derechos fundamentales al debido proceso, 21 Respuesta contenida en 2 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 acceso a la administración de justicia, dignidad, igualdad y a la reparación integral de las víctimas de delitos de lesa humanidad, de una persona que ostenta la calidad de sujeto de especial protección al haber acreditado su calidad de desplazado, en relación con una presunta actuación arbitraria del Tribunal Administrativo de Bolívar, que ha adquirido firmeza y que supone un posible error en la valoración probatoria y la aplicación del derecho sobre la presunta responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Ejército Nacional, Policía Nacional y el municipio de San Jacinto, por la nula protección brindada a la población de dicho territorio ante los hechos de violencia que desembocaron en el desplazamiento forzado de los demandantes en el mes de septiembre de 1999.
Por lo demás, su trascendencia también se halla en la necesidad de salvaguardar los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y seguridad jurídica, en casos en que está en discusión el derecho a la reparación de víctimas de graves violaciones a derechos humanos. 37.- En lo que se refiere a la subsidiariedad, es claro que contra la sentencia cuestionada no procedía ningún otro recurso. 38.- En este punto, la Sala encuentra necesario precisar que, no existe identidad de pretensiones entre la acción de tutela impetrada previamente contra la sentencia del Tribunal proferida el 30 de enero de 2020 y la que se analiza en esta providencia. Lo anterior, en atención a que en la solicitud de amparo previa se discutió el presunto defecto fáctico y desconocimiento del precedente en que había incurrido el ad quem dentro del proceso de reparación directa al desconocer la calidad de desplazados de los accionantes, mientras que en el presente asunto, se discute el análisis efectuado por el Tribunal accionado en fallo del 23 de noviembre de 2022 sobre la imputación del daño a las demandadas ante la presunta falta de prueba de reporte de los hechos violentos cometidos por grupos al margen de la ley contra la comunidad y de solicitudes de protección en territorio, luego de que la Corte Constitucional en sentencia T-117 de la misma anualidad, le ordenara flexibilizar el estándar probatorio respecto a la calidad de desplazados de los demandantes y fuera un tema ya superado dentro del estudio del caso llevado a cabo por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 39.- Es decir, se advierte que los procesos de tutela a los que se hizo referencia, versan sobre distintas decisiones judiciales en las que varió el análisis probatorio del ad quem en el proceso de reparación directa sobre dos elementos fundamentales para condenar al Estado, esto es, la acreditación del daño y la calidad de desplazado por un lado, y por otro el nexo causal o imputación de los hechos de desplazamiento a las Fuerzas Militares y Policiales por haber incurrido en presunta falla en el servicio en el cumplimiento de su deber seguridad y salvaguarda de la integridad y vida de los habitantes del país. 40.- Respecto a los demás requisitos generales de procedencia, la Sala encuentra Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 que: (i) la sentencia censurada fue notificada el 21 de marzo de 2023 y la demanda se presentó el 1 de septiembre siguiente, es decir dentro de los 6 meses que la jurisprudencia constitucional ha fijado como término razonable22;
(ii) no se alega una irregularidad procesal, pues los reproches formulados son de índole sustantivo; (iii) la parte accionante indicó los hechos que sustentan la solicitud de amparo, y evidenció de manera clara y concreta, la forma en que se configuró la vulneración de derechos alegada; y, (v) la providencia censurada no fue proferida en el marco de una acción de tutela.
Verificación de la existencia de la causal específica de procedibilidad atribuida en la acción de tutela contra la providencia judicial acusada en el caso concreto 41.- En el caso bajo estudio, la parte actora alega la configuración de un defecto fáctico por haber desconocido el Tribunal accionado ciertas pruebas y poner en duda el contenido de documentos públicos, los cuales no fueron tachados de falsos.
En concreto, hizo referencia a las siguientes piezas documentales: (i) certificaciones expedidas por el alcalde de San Jacinto; (ii) los recortes de prensa del periódico El Universal de Cartagena del 27 de julio y 29 de septiembre de 1999; (iii) la declaración del testigo Walter Enrique Torres Diaz; (iv) el expediente del proceso de reparación directa 13001-23-31-000-2001-01271-00, en especial la sentencia;
(v) la certificación expedida por la Primera Brigada de Infantería de Marina dirigida; (vi) copia de las declaraciones hechas por habitantes de Las Palmas; (vii) las actas de levantamiento de cadáveres, los informes de Necropsia y los informes de Policía Judicial dentro de la investigación penal; (viii) los testimonios de los señores Hernán Arrieta y Aníbal Joaquín Buelvas; y (iv) la carta firmada por varios pobladores de las Palmas, donde piden ayuda al presidente de la época Andrés Pastrana Arango. 42.- En relación con la caracterización del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que dicho vicio se configura cuando el juez “(i) omite el decreto y práctica de pruebas23 (ii) no valora el material probatorio allegado al proceso judicial24 o (iii) hace una valoración defectuosa del acervo probatorio”25. 43.- Dado que en el presente asunto la parte actora alega la estructuración de la segunda y tercera hipótesis de defecto fáctico, la Sala considera pertinente precisar que el defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria, se presenta cuando “a 22 De las pruebas allegadas por la parte actora, se tiene que efectivamente radicó la tutela el 1 de septiembre de 2023, y se le asignó el número de solicitud 8396, pero que, por un error en los archivos, el 2 de octubre siguiente al conocer de dicha situación volvió a enviar los documentos. 23La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”.
T-902 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). 24Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”.
Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2017. 25 Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2004.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”26; por su parte, la valoración defectuosa del acervo probatorio se configura cuando “el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido” 27. 44.- Precisadas las circunstancias fácticas que dieron lugar a la decisión acusada, encuentra esta Sala que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en alguno de los defectos específicos que acaban de caracterizarse, tal y como pasa a explicarse. 45.- En sentencia del 23 de noviembre de 2022, la instancia judicial accionada negó las pretensiones de los demandantes al considerar que si bien las pruebas que reposaban en el plenario daban cuenta de la existencia del daño antijurídico cuya indemnización se solicita, no se acreditó que las autoridades demandadas hayan tenido conocimiento de la situación de vulnerabilidad de los accionantes por actos cometidos por grupos paramilitares presentes en la zona, al no haber constancia de denuncias de la población por las amenazas y homicidios perpetrados previamente al desplazamiento forzado.
Así, concluyó que no se probó que los demandantes hubieran pedido oportunamente protección a la Fuerza Pública y que esta última incurriera en falla en el servicio por omitir sus deberes de brindar protección y seguridad a la población. 46.- Acorde con lo anterior, para sustentar un yerro probatorio contra dicha decisión judicial, la parte actora debió orientar su argumentación a demostrar -no enunciar- cuáles pruebas no fueron valoradas y en qué medida tenía la entidad de variar la decisión adoptada.
A pesar de estas exigencias, el demandante únicamente enlistó algunas pruebas presuntamente no valoradas e indicó de forma general cómo, a su juicio, algunas de estas demostraban que se presentaron las respectivas denuncias ante las autoridades demandadas y, por ende, que tenían conocimiento de los hechos de violencia que se presentaban en la zona. 47.- Sobre las pruebas enunciadas o enlistadas, se tiene que el señor Sierra Hamburguer hizo énfasis en los recortes de prensa del periódico El Universal de Cartagena del 27 de julio y 29 de septiembre de 1999, la declaración del testigo Walter Enrique Torres Diaz, la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de reparación directa 13001-23-31-000-2001-01271-00 y el expediente de dicho caso, el informe de la Primera Brigada de Infantería de Marina, las actas de levantamiento de cadáveres, los informes de Necropsia, los 26 Corte Constitucional, Sentencia T-902 de 2005. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-902 de 2005.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 informes de Policía Judicial dentro de la investigación penal, los testimonios de los señores Hernán Arrieta y Aníbal Joaquín Buelvas y la carta firmada por varios pobladores de las Palmas dirigida al presidente de la época Andrés Pastrana28, documentos sobre los cuales expuso de manera general que no fueron valorados y que se limitó el análisis a los certificados del alcalde, dejando de lado el resto de las pruebas que demostraban que era de conocimiento general la grave alteración de orden público por la que atravesaban los habitantes del corregimiento -frente a algunas no dijo nada, solo las enunció-; no obstante, no esbozó ningún tipo de argumento específico y concreto para explicar cómo aquellas pruebas demostraban efectivamente que las entidades demandadas sí tenían conocimiento de los hechos acaecidos en Las Palmas y cuál era el impacto de las mismas en la decisión cuestionada. 48.- Se tiene entonces que el actor omitió su deber de explicar el motivo por el cual las pruebas aludidas permitían tener certeza y llevaban al convencimiento al juez de que las autoridades demandadas tenían conocimiento de los hechos acaecidos en el corregimiento de Las Palmas y omitieron su deber de protección y, con ello, exponer cuál es su importancia para cambiar la decisión objeto de debate. 49.- Por otra parte, si bien el actor adujo que el Tribunal accionado realizó una valoración probatoria cercenada, habida cuenta de que olvidó que la demanda también fue presentada contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional - Ejército Nacional y la Policía Nacional, la Sala advierte que aquella afirmación es alejada de la realidad, pues de la simple lectura del fallo acusado se puede ver que la autoridad judicial explicó que en lo que respecta al Ministerio demandado, la Sala de decisión no tenía certeza de que éste haya desconocido su posición de garante, ya que no obraban pruebas en el expediente que evidenciaran que antes y durante la fecha del desplazamiento, esto es, el 27 de julio de 1999, se haya puesto en su conocimiento la difícil situación que se atravesaba en el corregimiento de Las Palmas, ni tampoco que se le hubiere informado frente a las amenazas realizadas por parte de los grupos al margen de la ley, ni se logró probar que las autoridades militares y de policía asentadas en la zona abandonaran ese territorio o disminuyeran su capacidad de respuesta antes de la incursión. 50.- Ahora, en relación con las certificaciones expedidas por el alcalde de San Jacinto, las cuales considera que daban fe de la veracidad de lo certificado, es decir, que la Armada Nacional - Ejército Nacional y la Policía Nacional tenían conocimiento de la grave alteración del orden público por la que atravesaba el corregimiento de Las Palmas, porque el alcalde les dio aviso ante la solicitud de la población, la Sala no encuentra reproche frente a la labor interpretativa del Tribunal, pues de tales documentos no se pueden determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos llegaron al conocimiento de las autoridades militares y de policía. En este sentido, aunque el Tribunal cuestionó la autenticidad de tales certificaciones, lo 28 En el expediente no reposa dicha prueba.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 cierto es que sí estudió su contenido. 51.- En el fallo impugnado se mencionó que la primera certificación expedida por el señor Jaime Arango, en su calidad de alcalde de San Jacinto, tiene fecha del 6 de julio de 1999 y en ella este manifestó que unas personas se acercaron a las instalaciones de la alcaldía a colocar una denuncia sobre amenazas de muerte efectuadas por miembros de las AUC.
Sobre esta prueba, el Tribunal demandado razonó indicando que: (i) según la demanda los hechos que provocan el desplazamiento de la población no son los presuntos hechos ocurridos en julio de 1999, sino los acaecidos presuntamente en septiembre de 1999, (ii) se omite indicar quiénes fueron a denunciar y, (iii) omite certificar que efectivamente se hubiese dado aviso a la fuerza pública. 52.- Luego, al analizar la otra certificación proferida por el señor Jaime Arango, en la que mencionó que dio aviso inmediato a las entidades demandadas sobre los hechos ocurridos el 25 de julio y el 28 de septiembre de 1999, se destacó que tal certificación: (i) no cuenta con fecha de expedición, (ii) omite señalar una fecha específica respecto al momento en que dio aviso a las autoridades de policía y militares, (iii) omite señalar a través de qué medios envió el aviso y quién o qué dependencia recepcionó el mismo y, (iv) omitió indicar quiénes fueron las personas que se acercaron a denunciar. 53.- Todos los anteriores reparos hicieron que el Tribunal Administrativo de Bolívar no pudiera darle veracidad a lo plasmado en los certificados, máxime cuando no existía otra prueba que los respaldara y, solo a partir de ellos, tener certeza de la omisión de cuidado y protección endilgadas a las entidades demandadas. 54.- Además de lo anterior, en cuanto a los hechos ocurridos el 27 de septiembre de 1999, el Tribunal no encontró que haya existido un aviso o denuncia a la fuerza pública de parte de los hoy demandantes para evitar el desplazamiento, así como tampoco se allegó denuncia por los hechos ocurridos en julio de 1999, ni solicitud de protección a las autoridades.
A su vez, aun cuando se mencionó que el 25 de julio de 1999 las AUC realizaron diferentes homicidios en la zona, dentro del proceso de reparación directa no obran las denuncias por esos hechos. 55.- Aunado a ello, el Tribunal no encontró probado que existieran amenazas contra los demandantes y sus grupos familiares relacionadas con las muertes violentas, como tampoco que los familiares de esas víctimas mortales tuvieran que abandonar su lugar de residencia temiendo la misma consecuencia, pese a haber solicitado protección o informado de la situación a las entidades demandadas.
En efecto, revisado el expediente constató que no se acreditó cómo se manifestaron las amenazas o en qué se fundaron los temores para que, luego del homicidio y demás hechos ocurridos, los pobladores abandonaran su lugar de residencia en el corregimiento de Las Palmas, como tampoco se probó la relación de estos hechos con una supuesta omisión de protección o participación por parte de las entidades Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 demandadas, pues no se allegaron pruebas para demostrar que las autoridades dejaron en desprotección total a la población frente a las AUC. 56.- También tuvo en cuenta que San Jacinto es un municipio de categoría 6, luego, no cuenta con la capacidad defensiva ni la infraestructura para repeler un ataque con armas por parte de terceros, lo que hacía que no pudiera condenarse a las demandadas por los hechos de violación de derechos humanos, sumado a que no se probó que las autoridades militares y de policía asentadas en la zona abandonaran el territorio o disminuyeran su capacidad de fuerza antes de la incursión del grupo paramilitar en la zona.
Además, sobre el informe de la Fiscalía General de la Nación referente a los hechos de violencia aducidos en la demanda, indicó que no era una prueba con la entidad suficiente para señalar que los hechos materia del desplazamiento fueron ocasionados por omisión en el actuar de la Fuerza Pública, pues en este se concluyó que se causó por grupos al margen de la ley. 57.- En razón a ello, después de analizar las pruebas allegadas al plenario y confrontarlas con el asunto puesto a su consideración y el problema jurídico a resolver, el Tribunal Administrativo de Bolívar llegó a la fundada conclusión de que la parte accionante no acreditó suficientemente, o tan siquiera con indicios, que se hubieran puesto en conocimiento de las autoridades demandadas las denuncias con respecto a los homicidios y actos de hostigamiento, ni que se hubiese pedido la protección requerida, pues no obraba en el plenario prueba que demostrara lo contrario o que permitiera evaluar si en efecto hubo una falla en el servicio de la Fuerza Pública, por no salvaguardar la vida e integridad física de quienes fueron desplazados de San Jacinto, al haber conocido con suficiente antelación la situación en la zona. 58.- Como elemento adicional, la Sala encuentra oportuno hacer mención de otro aspecto que determinó la decisión del Tribunal, que se obvia en la tutela, y es que aunque en la sentencia de segunda instancia se admitió la calidad de víctimas de los demandantes, la autoridad judicial puntualizó que la información suministrada por la UARIV daba cuenta de que (i) algunos demandantes no estaban en el listado, (ii) otros registraban diferentes hechos victimizantes, y (iii) en varios casos las fechas de los hechos victimizantes no coincidían con la fecha de los hechos del desplazamiento.
Aunque no se hace una discriminación de la situación advertida para cada uno de los demandantes, este fue un elemento adicional que llevó a negar las pretensiones de la demanda y frente al cual no se presenta objeción alguna en el escrito de tutela. De manera tal que, aún aceptando los reproches que se plantean, la tutela no da cuenta cómo se supera este otro razonamiento del Tribunal a efectos de poder cambiar el sentido de lo decidido. 59.- De acuerdo con lo anterior, la Sala no cuenta con elementos de juicio para desvirtuar que el Tribunal adelantó un ejercicio de valoración probatoria razonable, Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 18 enmarcado en el principio de autonomía judicial acompañado del reconocimiento expreso de que en este tipo de asuntos se debe flexibilizar el estándar probatorio29.
Bajo estas premisas, tal como lo indicó, el Tribunal no encontró acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se dio el aviso a la Fuerza Pública de los hechos violentos o en que se pidió protección en el territorio, exigencia que se erige como eje medular para imputar responsabilidad al Estado por la presunta omisión de su deber de salvaguarda oportuna de la vida e integridad de los habitantes. 60.- De otro lado, la parte actora mencionó que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto sustantivo, al restarle valor a los certificados expedidos por el alcalde municipal de San Jacinto de aquella época, por lo que, a su juicio, vulneró los artículos 244, 167 y 257 del C.G.P y 88 y 213 del C.P.A.C. A. Respecto del mentado defecto, se tiene que aquel se presenta, en general, cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”30 61.- No obstante, esta Sala considera que dicho reproche tampoco tiene vocación de prosperidad, en la medida en que todos los argumentos se basan en que supuestamente se le restó valor a las certificaciones del alcalde municipal por no tener certeza de que el señor Arango Viana ostentaba dicha calidad, sin embargo, de la lectura del fallo acusado, se observa que si bien el Tribunal manifestó que “se desconoce que en realidad el señor Jaime Arango Viana fuera Alcalde Municipal de San Jacinto de Bolívar para la época de los hechos”, aun así, estudió dichos certificados y les dio valor probatorio, al punto que determinó que los mismos, en general, no permitían determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos llegaron al conocimiento de las autoridades militares y de policía aun cuando el señor Arango Viana tuviese la condición de alcalde, sin que la demás probanza permitiera superar este grado de incertidumbre. 62.- En esa medida, se advierte que el hecho de plantear un cuestionamiento relativo a si el señor Jaime Arango Viana fue el alcalde de San Jacinto en la presunta época en que sucedieron los hechos, no incidió en la decisión acusada, pues a pesar de esa apreciación, el Tribunal realizó la valoración de las certificaciones, pero concluyó que las mismas no tenían la entidad de demostrar que a las demandadas les fue puesto en conocimiento los problemas de orden público que tenía el corregimiento 29 A folios 39 y 40 de la sentencia del 23 de noviembre de 2022, el Tribunal expresamente afirmó lo siguiente: “La Sala no desconoce que la situación de desplazamiento es de muy difícil prueba y que por ello el estándar probatorio en estos casos debe flexibilizarse en consideración a la especial condición de debilidad o vulnerabilidad que enfrentan las víctimas de este delito.
Sin embargo, la propia Corte Constitucional ha señalado que quien alega ante una autoridad judicial o administrativa que ha sido desplazado a efectos de obtener la protección del Estado y el restablecimiento de sus derechos, debe cumplir con una mínima carga probatoria. La persona que incumple con esta carga mínima –ha dicho la Corte– no puede esperar que sus pretensiones se resuelvan favorablemente pues no es posible dentro del marco del principio de igualdad que dirige un proceso, dar validez sin más a las afirmaciones de una parte y no de la otra, cuando ambas se gobiernan por la presunción de buena fe y que de hacerlo se estaría comprometiendo la esencia del papel judicial, cuál es la imparcialidad” (Se resalta) 30 Corte Constitucional, sentencia T-022 de 2019 y T-792 de 2010.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 19 de Las Palas y, por ende, que omitieron su deber de protección a la población civil. En consonancia con ello, también se observa que no era obligación del Tribunal decretar alguna prueba de oficio, pues verificada o no la calidad del alcalde, finalmente utilizó dicho elemento como prueba, por lo que la misma se tornaba innecesaria. 63.- Aunado a ello, no se puede sostener que los hechos acaecidos en el mencionado corregimiento -que sustentan la demanda de reparación directa- eran un hecho notorio y que por ende no necesitaban ser probados, pues es claro que para la época en que presuntamente sucedieron los hechos demandados, el País en general atravesaba una constante y difícil situación de orden público y seguridad, por lo que dos recortes del periódico no eran suficientes para considerar que la situación descrita era notoria y de conocimiento público, máxime, cuando no se probó que se diera un aviso o se pusiera en alerta a las autoridades competentes sobre la misma. 64.- Finalmente, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente judicial, esta Sala observa que tampoco tiene vocación de prosperidad, en la medida en que el actor únicamente citó extractos de unos fallos, sin identificar y exteriorizar la similitud de los problemas jurídicos, ni la ratio decidendi desconocida, es decir, no sustentó debidamente las razones por las cuales dichas sentencias, en efecto, constituyen precedente aplicable al caso concreto; pues, se repite, simplemente las mencionó y citó extractos de las mismas. 65.- Vale la pena anotar que la flexibilidad probatoria y su alcance no fueron desconocidos por el Tribunal demandado, en tanto consideró que dada la dificultad que presentan las víctimas de desplazamiento para probar los hechos de violencia que padecieron y su especial condición de vulnerabilidad, dejó consignado que debía flexibilizarse el estándar probatorio, y así lo plasmó a folios 39 y 40 del fallo del 23 de noviembre de 2022, no obstante lo cual, no se acreditó la responsabilidad de las demandadas. 66.- Además, la propia Corte Constitucional en sentencias T-265 de 2010 y T-141 de 2011, ha señalado que quien alega ante las autoridades judiciales o administrativas haber sido víctima de desplazamiento debe cumplir con una carga probatoria mínima sobre dichos hechos y la responsabilidad del Estado, y en caso de incumplimiento de ésta, sus pretensiones no podrán ser resueltas favorablemente “pues no es posible dentro del marco del principio de igualdad que dirige un proceso, dar validez sin más a las afirmaciones de una parte y no de la otra, cuando ambas se gobiernan por la presunción de buena fe y que de hacerlo se estaría comprometiendo la esencia del papel judicial, cuál es la imparcialidad”31. 67.- Sobre esta temática, esta Corporación se ha pronunciado sobre la necesidad de 31 Folio 40, sentencia del 23 de noviembre de 2022.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 20 acudir a la flexibilización de los estándares probatorios cuando se trata de resolver casos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
En sentencia de unificación32 del 28 de agosto de 2014 (Radicado 32.988), proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se estableció la posibilidad de flexibilizar las reglas de apreciación y de valoración probatoria en los eventos de responsabilidad del Estado en casos permeados por graves violaciones de los derechos humanos, dado que en Colombia estos hechos se desarrollan “en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad”, circunstancias que hacen que las víctimas se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, que en muchos casos, trasciende al ámbito procesal por la dificultad de acreditar cómo ocurrieron los hechos.
De esta forma, se ha aceptado dar especial relevancia a la prueba por indicios a efectos de determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, evento en el cual, el juez contencioso administrativo puede determinar la responsabilidad estatal a partir de inferencias que se soportan en hechos debidamente probados que permitan dar por acreditados otros supuestos de hecho, a partir de la aplicación de máximas de la experiencia y a los patrones delictivos propios de las ejecuciones extrajudiciales. 68.- Si bien el criterio de flexibilización probatoria ha sido avalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los casos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, lo cierto es que esa postura no puede ser empleada para que se estatuya una presunción de responsabilidad patrimonial de la Fuerza Pública. 69.- De manera que no se puede confundir el criterio de flexibilización probatoria con la ausencia total de la actividad probatoria, pues esto desconocería que la tesis jurisprudencial aboga por la posibilidad de acudir a disímiles medios probatorios a fin de establecer si existe o no la responsabilidad estatal perseguida, mas no se trata de relevar a las partes de probar.
Sobre esto último, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que será en los eventos en que haya una incompatibilidad probatoria que dé lugar a varios supuestos fácticos, cuando al juez de la responsabilidad le corresponderá “privilegiar racionalmente aquellas [pruebas] que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de la experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o generalizaciones del sentido común”33. 32 Se precisa que, aunque las reglas de decisión unificadas en esta providencia versan sobre la determinación y tasación del perjuicio moral en caso de muerte, constituye un antecedente relevante frente a la valoración probatoria en relación con casos de graves violaciones a los derechos humanos, y porque esta postura fue, posteriormente, acogida por la mayoría de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Expediente 25000-23-26-000-2001-01825-02 (34349). M.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección B. sentencia del 31 de agosto de 2017. Expediente 13001-23- 31-000-2001-01492-01 (41187). M.P. Ramiro Pazos Guerrero;
Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Expediente 05001-23-31-000-2007-00013- 01(47555). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2023. Expediente. 05001-23-31- 000-2010-00032-01 (50115). M.P. María Adriana Marín. 33 Corte Constitucional, Sentencia SU-060 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05819-00 Demandante: Néstor Ramón Sierra Hamburguer Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 21 70.- En consecuencia, se considera que el Tribunal accionado no desconoció el precedente relacionado con la flexibilidad probatoria. Acorde con lo anterior, aun cuando se flexibilizó en el caso concreto la carga probatoria exigida a las víctimas, lo cierto es que éstas no lograron probar siquiera sumariamente que las autoridades militares y de policía fueron receptoras de una solicitud de protección con antelación, o que, habiéndola recibido, sin razón, decidieron desconocer sus deberes misionales de salvaguardar la vida y brindar seguridad a los habitantes del municipio.
Por ende, no era factible acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa. 71.- Así las cosas, debe negarse el amparo constitucional solicitado por el señor Néstor Ramón Sierra Hamburguer, al no haberse acreditado ninguno de los defectos alegados contra la sentencia del 23 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 72.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR la solicitud de acumulación presentada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO. - NEGAR el amparo constitucional solicitado, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE34 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 34 VF