CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por José Luís Bohórquez López en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 2 de abril de 20241 José Luís Bohórquez López interpuso acción de tutela2 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de contradicción, de defensa, a elegir y ser elegido, de buena fe, así como de la aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima que consideró vulnerados por el auto del 14 de marzo de 2024 emitido al interior de la nulidad electoral 15001-23-33-000-2023-00428-01, en el que la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el numeral primero del auto del 14 de diciembre de 2023 emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para, en su lugar, decretar la medida cautelar solicitada por los demandantes, consistente en ordenar la suspensión del acto electoral que había declarado al actor como alcalde del municipio de Duitama para el período 2024-2027. 1.1.

Hechos 1.1.1. El accionante informó que con el apoyo de la coalición integrada por los partidos y movimientos políticos Polo Democrático Alternativo, Colombia Humana, Unión Patriótica, Movimiento Indígena Social y Partido Esperanza Democrática resultó elegido como alcalde del municipio de Duitama el 29 de octubre de 2023, para el período constitucional 2024-2027. 1 Según el certificado F442C95E975BA603 0373E47C9332FE75 4A0E3E94BA48EEF3 B864F9E67B63DC48, índice 2. 2 Obra en el certificado B7B8B9CA2824319E 50E5E5B8E5958515 CE8CBFBF67E8B178 34CCBF6402EC0A24, índice 2. 2 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado 1.1.2.

Posteriormente, el 10 de noviembre de 20233, varios ciudadanos demandaron la nulidad del acto electoral que declaró como alcalde a José Luís Bohórquez López y solicitaron, como medida cautelar4, que se suspendiera provisionalmente el acta de Escrutinio Municipal Alcalde Formulario E-26 ALC de la Comisión Escrutadora Municipal de Duitama del 4 de noviembre de 2023.

Todo lo anterior con fundamento en que el tutelante había incurrido en una conducta de doble militancia al apoyar por redes sociales la candidatura al Concejo Municipal de Andrea Paola Tavera Cuervo quien pertenecía al partido Polo Democrático Alternativo. 1.1.3. Luego de que la demanda fuera inadmitida5 y correspondientemente subsanada6, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante proveído del 14 de diciembre de 20237, negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección y admitió la demanda de nulidad electoral. 1.1.4.

En contra de la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación8 y, el 14 de marzo de 20249, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el numeral primero del auto del 14 de diciembre de 2023 para acceder a la medida cautelar de suspensión provisional. La referida Sala fundamentó su decisión en el análisis de varios vídeos y publicaciones en redes sociales a partir de las cuales encontró probado que el actor, durante la campaña electoral del 2023, adelantó actos positivos e inequívocos de apoyo a las aspiraciones de los candidatos del Polo Democrático Alternativo al Concejo de Duitama, a pesar de que su partido era Colombia Humana, el cual también había postulado a sus propios candidatos. 1.1.5.

A su vez, el accionante solicitó su aclaración y adición, así como que se declarara la nulidad de lo actuado, incluyendo el auto del 14 de marzo de 202310. 3 Obra en el archivo 001_RADICACIONDELPROCESO_CORREO del certificado 6EE27BE2978468A0 396F8BAE2726E355 034CE1A5C0A42368 6909C1B0B35D82DA, índice 10. 4 Obra en el archivo 002_MemorialWeb_Otro, ibid. 5 Obra en el archivo 008_AUTOINADMITEDEMANDA_INADMITED, ibid. 6 Obra en el archivo 010_MemorialWeb_Otro, ibid. 7 Obra en el archivo 027_AUTOADMITEDEMANDASISTEMAORAL, ibid. 8 Obra en el archivo 039_MemorialWeb_Recurso, ibid. 9 Obra en el archivo 009AUTOQUERESUEL_EXP20230042801VSALCA de la carpeta Principal del certificado FFEBC4123E838298 1519BD9DAA2019D6 354D5A3C72B10D28 8771343D8958197D, índice 11. 10 Obra en el certificado FE420BD4AA336C78 B0B5672B9AF4D98B DF8A612AD2E9E518 B9EE92ED2052ADCC, índice 11 del expediente digital 15001233300020230042801 del Samai de la Sección Quinta. 3 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado Posteriormente, también elevó una recusación11 en contra de los magistrados de la Sección Quinta y de su Secretaría por una presunta irregularidad en la notificación de la providencia ya mencionada. 1.1.6.

En proveído del 11 de abril de 202412 la Sección Primera de esta Corporación rechazó la recusación y ordenó devolver el expediente a la Sección Quinta. 1.1.7. Inconforme, el aquí demandante formuló una nueva recusación13, razón por la cual el asunto se envió el 3 de mayo de 202414 a la Sección Primera para su correspondiente pronunciamiento. 1.2.

Fundamentos de la acción de tutela El interesado estimó vulneradas sus garantías constitucionales por las siguientes razones: 1.2.1. Expuso que se configuró un defecto fáctico porque la autoridad demandada valoró únicamente las pruebas ofrecidas por la parte demandante y realizó un análisis probatorio propio de una etapa posterior.

Esto se pudo evidenciar en la incorporación exhaustiva de todas las pruebas presentadas por la parte activa del litigio, además estimó que se prejuzgó en su contra, no se le permitió ni siquiera que se emitiera una sentencia de primera instancia, no se tuvieron en cuenta los medios probatorios que él aportó en su contestación y el auto atacado tuvo las características propias de una sentencia, pero, fundamentada en pruebas que no fueron decretadas en la correspondiente etapa probatoria.

Frente a lo anterior, consideró que la falta de valoración de los documentos que aportó, llevó a que se desconociera que su partido no contaba con una lista propia al Concejo, que existía una enumeración de los candidatos que pertenecían a la coalición no únicamente a un partido y se dejó de lado el Anexo del 29 de julio de 2023 del Acuerdo de Coalición Programática y Policía para Inscribir el Candidato a la Alcaldía del Municipio de Duitama, el cual expresamente lo autorizó para realizar 11 Obra en el certificado 1E19FB43C8E0FC07 B2CC6EEC5AC18DE9 C4C8511594B0AD7E 84DEE6CED62074B4, índice 22, ibid. 12 Obra en el certificado ABA31EF11F8966DC 5207DB3ACA787C6E F0B9A50AC429A875 56D34AD3DF7DF96A, índice 34, ibid. 13 Obra en el certificado B1AFEDF191225515 A72BB7748FAD58EE F6EEA1CC2981781C 789D9F3BBFD7D1C0, índice 37, ibid. 14 Según el índice 42 de Samai. 4 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado manifestaciones de apoyo públicas a favor de los candidatos de los partidos integrantes de la coalición. Por otro lado, realizó varios cuestionamientos frente a los vídeos que supuestamente demostraron el apoyo expresado a favor de la candidata Andrea Paola Tavera Cuervo, entre los que incluyó que dichos medios de prueba no cumplieron con los requisitos de integridad, autenticidad, inalterabilidad y custodia respecto a las pruebas digitales, además de que no se trató de un vídeo planeado ni consentido. 1.2.2.

Adicionalmente, adujo que se incurrió en un defecto procedimental, por un lado, dadas las inconsistencias relacionadas con la notificación del auto del 14 de marzo de 2024 y, por el otro, debido a que en una etapa preliminar se realizó un estudio completo propio de otras oportunidades procesales, lo cual implicó que se le cercenara su posibilidad de presentar argumentos y pruebas encaminadas a su defensa. 1.2.3.

Indicó que se desconoció el precedente horizontal de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la doble militancia cuando se trata de candidatos apoyados por coaliciones políticas, para ello, específicamente citó la sentencia del 24 de noviembre de 2016 emitida dentro del radicado 52001-23-33- 000-2015-00841- 01, en la que se consideró que no se debe limitar la posibilidad de apoyo a los candidatos de los demás integrantes de las coaliciones.

Así mismo, señaló que el fallo del 10 de agosto de 2023 proferido con el radicado 11001-03-28- 000-2022-00198-00, en el que se fundamentó el auto atacado, no era aplicable a su caso en concreto. 1.2.4. Aseguró que se manifestó un defecto sustantivo, toda vez que los elementos probatorios no permitían establecer que había incurrido en la conducta de doble militancia más allá de toda duda razonable y, ante esta circunstancia, la Sección Quinta, en otras ocasiones, se ha abstenido de acceder a la suspensión provisional de las elecciones acusadas, pues, toda duda debe ser resuelta en favor del elegido, sumado a que, para llegar a dicha conclusión, se debió realizar un estudio de todas las pruebas obrantes en el expediente. 5 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado 1.2.5.

Explicó que la decisión de la Sección Quinta implicó una violación directa de la Constitución, ya que su interpretación fue abiertamente contraria a los preceptos superiores, específicamente en lo relativo al artículo 107. 1.2.6. Finalmente, estimó desconocidas las disposiciones contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos; consideró que la imposición de la medida cautelar había constituido una sanción en su contra adoptada con vulneración al principio de presunción de inocencia, ya que se predispuso al juez de primera instancia frente al eventual fallo que proferirá, lo cual constituye un perjuicio irremediable y subrayó que sus derechos políticos solo pueden ser restringidos por un juez penal, no por autoridades administrativas ni procedentes de otras jurisdicciones.

En ese sentido, citó como antecedente el caso de Petro Urrego vs Colombia y señaló que la Sección Quinta no había tenido en cuenta la figura del control de convencionalidad que esta Corporación ha venido desarrollando. 1.3. Pretensiones de la acción de tutela En el escrito de tutela textualmente se solicitó: “Con base en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito a este Honorable Consejo de Estado: 1.

TUTELAR mis derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa técnica y demás garantías invocadas frente a las prerrogativas de contradicción y defensa, como mis derechos políticos reconocidos por la convención interamericana de derechos humanos, a elegir y ser elegido, buena fe y a los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima. 2.

Que se deje sin efectos el auto de 14 de marzo de 2024 proferido por la Sección Quinta, del Consejo de Estado, dentro del expediente 150012333000-2023-00428-01, por medio del cual, revocó el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la medida cautelar y, en su lugar, declaró la suspensión provisional del acto de declaratoria de elección del suscrito como alcalde del Municipio de Duitama. 3.

Se ordene a la Sección Quinta, proferir una providencia de reemplazo de la anterior, libre de todos los vicios e irregularidades descritos en esta solicitud de amparo y de cualquier otro que se pueda presentar para, de manera 6 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado amañada, acceder a las pretensiones de la demanda o a la suspensión del acto de mi elección como alcalde del municipio de Duitama.”15. 2.

Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1. Mediante auto del 8 de abril de 202416 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar, en calidad de demandada, a la Sección Quinta del Consejo de Estado, vinculó a John Anderson Valderrama Lombana, a José Luis Valenzuela Rodríguez, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Tribunal Administrativo de Boyacá17, además, negó la medida cautelar solicitada. 2.2.

La Sección Quinta del Consejo de Estado18 contestó que el amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad, dado que se pretendió utilizar como un mecanismo alternativo o paralelo de los procedimientos judiciales ordinarios, toda vez que la nulidad electoral sigue su curso ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. Adicionalmente, también señaló que dicho Tribunal corrió traslado de la solicitud de medida provisional, pero en dicha oportunidad el actor no presentó ningún reparo frente a los hechos y pruebas aseverados ni controvirtió los medios probatorios que se acompañaron con el escrito de medida cautelar, de manera que sí tuvo la posibilidad de pronunciarse y ejercer su derecho de defensa y contradicción. Adicionalmente, puso de presente que la tacha que se propuso en contra de las pruebas aportadas a la nulidad electoral se realizó en la etapa de contestación de la demanda, es decir, de manera posterior al momento en que se decidió la suspensión provisional.

Así mismo, el Acuerdo de Coalición que estimó desconocido no fue aportado al descorrer el traslado de la medida cautelar ni al momento de oponerse a la apelación en contra del auto que inicialmente la había negado. En gracia de discusión, argumentó que no se configuró ninguno de los defectos alegados porque el elemento de convicción que señaló como desconocido no fue allegado en la oportunidad procesal que le fue otorgada y su decisión se fundamentó 15 Folio 55 del certificado B7B8B9CA2824319E 50E5E5B8E5958515 CE8CBFBF67E8B178 34CCBF6402EC0A24, índice 2. 16 Obra en el certificado E2372B1FF9DEC42B 6C53305A99716D62 373D387380771E53 488A751C0BC8CCE1, índice 4. 17 Los soportes de notificación obran en los índices 7, 8 y 9. 18 Obra en el certificado 89296AB479541885 A26BBAF21829496A 83CA75297D26DDE3 15AF7B3CDBD1B267, índice 12. 7 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado en que, a partir del material probatorio disponible en el expediente, preliminarmente, se pudo advertir que existieron manifestaciones de apoyo constitutivas de doble militancia. Además, aclaró que no se le impuso una pena de inhabilitación o destitución, sino la suspensión de los efectos de su acto de elección, lo cual no puede interpretarse como contrario a las disposiciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y esgrimió que los supuestos fácticos y jurídicos del caso Petro Urrego vs Colombia son abismalmente diferentes al caso concreto. 2.3.

El Tribunal Administrativo de Boyacá19 afirmó que, dado que la demanda tuitiva se interpuso en contra del auto del 14 de marzo de 2024, no encontraba necesario hacer ninguna precisión al respecto. 2.4. La Registraduría Nacional del Estado Civil20 interpuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que estimó que dentro de sus competencias constitucionales y legales no podía interferir en las decisiones judiciales que fueran tomadas al interior del proceso de nulidad electoral. 2.5.

Los demás interesados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por José Luís Bohórquez López en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la providencia señalada vulneró los derechos enunciados. 19 Obra en el certificado 969D4FCE2EC35291 05B9B003B0A828EA 3055622D3B896C5E 032BD624F86D2B99, índice 13. 20 Obra en el certificado 3456D99D6142F6C5 184F251B2D9B1D3B E6351A52733CA5DC E790B1DE4E9ACE2D, índice 15. 8 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado 3.

Cuestión previa La Sala considera que no se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, ya que considera que tiene interés en el actual trámite constitucional al fungir como parte demandada en el proceso de nulidad electoral 15001-23-33-000-2023-00428-00. 4.

El requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable21.

En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2. La Sala observa que el tutelante, en esencia, fundamentó los cargos elevados en contra de la providencia censurada, en el hecho de que no tuvo la oportunidad para aportar pruebas y controvertir los argumentos que fundamentaron la solicitud de suspensión provisional de los demandantes dentro del proceso de nulidad electoral, se profirió una decisión propia de una etapa procesal posterior y se incurrió en un prejuzgamiento que condicionaría la determinación que tome el juez de primera instancia. 4.3.

Frente a ello, se evidencia que el actor sí tuvo la oportunidad para oponerse a la solicitud de medida cautelar, pues fue notificado22 del auto del 27 de noviembre de 202323 y descorrió su traslado24, sumado a que ha allegado varios memoriales que contienen inquietudes similares a las planteadas en la demanda tuitiva y que se encuentran pendientes por resolver. 21 Corte Constitucional, sentencia T 230 de 2013.

M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez; 18 de abril de 2013. 22 El 28 de noviembre de 2023 a las 8:40 am, según el archivo 016Soporte notificación Auto Corre traslado del certificado 6EE27BE2978468A0 396F8BAE2726E355 034CE1A5C0A42368 6909C1B0B35D82DA, índice 10. 23 Obra en el certificado CF6622851A6567DC 946AC1B9CCA25449 738E3F18533D46F1 6EF7F2F8082D7112, índice 14 del expediente digital 15001233300020230042800 del Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá. 24 Obra en el archivo 023_MemorialWeb_Respuesta del certificado 6EE27BE2978468A0 396F8BAE2726E355 034CE1A5C0A42368 6909C1B0B35D82DA, índice 10. 9 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado En esa misma línea, no resultan de recibo los demás argumentos esgrimidos, puesto que el trámite de nulidad electoral ante el Consejo de Estado no ha culminado, ya que el asunto fue enviado a la Sección Primera de esta Corporación25 para que se resuelva una recusación y, posteriormente, la solicitud de aclaración o adición interpuesta por el actor.

Así mismo, el proceso ha continuado su curso ante el Tribunal Administrativo de Boyacá y actualmente se encuentra al Despacho para proferir decisión, luego de que se hubiera vencido el término para presentar alegatos de conclusión26. 4.4. En ese sentido, resulta claro que el actor ha ejercido los medios ordinarios idóneos para salvaguardar sus intereses y que actualmente se encuentra a la espera de que el juez natural, en primera instancia, profiera la sentencia, y en segunda instancia, se pronuncie sobre las solicitudes que ha elevado, de manera que si este juez constitucional entrara a pronunciarse frente al fondo del asunto, estaría usurpando las competencias del juez ordinario, lo que implica que, dadas las alegaciones esgrimidas en la demanda tuitiva y el hecho de que exista un trámite pendiente tanto ante el Tribunal Administrativo de Boyacá como ante la Sección Primera del Consejo de Estado, se deba concluir que su verdadera intención fue la de utilizar la demanda tuitiva como un mecanismo paralelo al proceso ordinario. 4.5.

Así mismo, tampoco se encuentra configurado un perjuicio irremediable, puesto que la argumentación propuesta por el demandante, encaminada a demostrar que con la providencia censurada se determinó el sentido del fallo de primera y segunda instancia a futuro, no tiene en cuenta que la apelación del auto que negó la medida cautelar no fue concedida bajo el efecto suspensivo, de tal manera que, a pesar de que no ha concluido su trámite ante el Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Boyacá ha mantenido su competencia para seguir adelantando el proceso, al punto en que, como ya se dijo, se encuentra al Despacho para fallo.

En ese sentido, no se logró probar que la decisión adoptada por la Sección Quinta de esta Corporación genere alguna influencia en la forma como el juez natural de primera instancia ha dirigido el proceso ni en la determinación que adoptará. 25 Según el índice 42 del expediente digital 15001233300020230042801 del Samai de la Sección Quinta. 26 Según el índice 93 del expediente digital 15001233300020230042800 del Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá. 10 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01553-00 Accionante: José Luís Bohórquez López Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado 5.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado