Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) Demandante: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) Demandado: María del Rosario Mora Hernández Tema: Acción especial de revisión. Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003/ Reliquidación pensión/ Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Decisión: Declara infundada la acción. No condena en costas.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción especial de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B1 del 28 de abril de 2016, que confirmó parcialmente la del Juzgado Quince Administrativo de Bogotá del 18 de julio de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso 11001-33-35-015-2012-00362- 00/01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La acción especial de revisión2 2.1.1 Pretensiones El FONCEP solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se declare lo siguiente: - Revocar la sentencia de 18 de julio de 2013 dictada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá y la sentencia de 1 Con ponencia del magistrado José Rodrigo Romero Romero. 2 Demanda visible a índice 1 del sistema Samai.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 2 18 de abril de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por María del Rosario Mora Hernández contra el FONCEP, «en el proceso radicado con el No. 2012 – 00362». - Declarar que María del Rosario Mora Hernández, «en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedor (a) de un DERECHO». - Ordenar que la reliquidación y pago de su mesada pensional se realice «[…] conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75%; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes». 2.1.2 Hechos El fondo demandante relató lo siguiente: (i) La señora María del Rosario Mora Hernández adquirió el estatus pensional el 11 de agosto de 2008.

(ii) El FONCEP a través de la Resolución 001844 del 23 de diciembre de 2008, le reconoció el pago de la pensión de jubilación, con aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo a los últimos diez años de servicios. (iii) La señora Mora Hernández solicitó la reliquidación pensional con base en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que le fue denegada a través de los Oficios 2009ER6137 del 19 de mayo de 2009 y 2012ER494 de 16 de enero de 2012.

(iv) La interesada inició proceso contencioso administrativo que le correspondió en primera instancia al Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá con el rad. 2012 - 00362, despacho que mediante sentencia de 18 de julio de 2013 declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó al FONCEP reliquidar la pensión con el «75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio como empleada pública, esto es desde el 2 de noviembre de 1993 al 02 de noviembre de 1994», con inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, prima de navidad, prima semestral y prima de vacaciones; negó la inclusión del salario de vacaciones y las demás pretensiones de la demanda.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 3 (v) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante fallo del 28 de abril de 2016, revocó el numeral séptimo de la sentencia mencionada y confirmó en lo demás la decisión. Dicha providencia quedó ejecutoriada el 28 de febrero de 2018.

(vi) El FONCEP dio cumplimiento a los fallos a través de las Resoluciones SPE GDP N° 0989 del 30 de Julio de 2018, con ello se incrementó la mesada pensional. 2.2 Sentencia objeto de revisión3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la sentencia del 28 de abril de 2016, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia salvo el numeral séptimo, que había impuesto condena en costas en contra del FONCEP.

Lo anterior, con fundamento en lo que sigue: La señora María del Rosario Mora Hernández i) es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, ya que cuando entró en vigor esa normativa (13 de febrero de 1985), tenía más de 15 años de servicio por su vinculación a la Secretaría Distrital de Gobierno, desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 9 de septiembre de 1979 y desde el 30 octubre de 1979 al 2 de noviembre de 1994.

(ii) A la demandante le es aplicable el Decreto 3135 de 1968 que estableció la pensión de jubilación en 50 años, para las mujeres; (iii) para los demás requisitos de tiempos de servicios, montos de liquidación y factores salariales se debe acudir a las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el «75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio».

Para el Tribunal las Leyes 33 y 62 de 1985 no hacen una enumeración taxativa de los factores salariales para tener en cuenta en la liquidación pensional y la falta de aportes sobre factores no es impedimento para su inclusión pues posteriormente se pueden hacer las compensaciones a que hubiere lugar. Estimó que no era posible aplicar al caso las sentencias C - 258 de 2013 y SU 230 de 2015, esto porque la primera se refiere al régimen pensional de los congresistas y magistrados de alta corte y respecto de la segunda se fundamentó en la sentencia C – 258 de 2013, que se aplica únicamente frente al artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Por lo anterior, consideró que acogería el precedente del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, favorable a los beneficiarios del régimen general de pensiones, diferente al régimen analizado por la Corte Constitucional en las sentencias referidas. Por tanto, como la entidad, reconoció la pensión el 23 de diciembre de 2008 teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado y cotizado en el tiempo 3 Índice 4.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 4 que le hiciere falta para adquirir el derecho es decir los últimos 10 años tomando como factor la asignación salarial y la demandante solicitó la reliquidación con base en la Ley 33 de 1985 que le fue denegada a través de los actos administrativos demandados se advierte que sí tenía derecho a la reliquidación pensional solicitada con base en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y en los demás requisitos de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Advirtió que la demandante devengó durante su labor en la secretaría distrital de gobierno entre el 2 de noviembre de 1993 y el 1.° de noviembre de 1994 los siguientes conceptos: asignación básica, alimentación, transporte, primas de antigüedad, de navidad, semestral, de vacaciones y salario de vacaciones. En este sentido, consideró que debía reconocerse la pensión con tales factores, salvo el sueldo de vacaciones, en atención a lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, así como los alcances fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En cuanto a la prescripción consideró que no se configuró dado que la demandante solicitó la reliquidación el 19 de mayo de 2009 y presentó la demanda el 14 de diciembre de 2012. Finalmente revocó la condena en costas impuesta por la primera instancia al establecer que no había incurrido en una conducta dilatoria ni temeraria, sino que hizo un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.

Lo decidido cobró ejecutoria el 28 de febrero de «2018»4. 2.3 Causal de revisión invocada El FONCEP considera que la sentencia del 28 de abril de 2016 está inmersa en las causales de los literales a y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto se profirió con violación del debido proceso y exceso de lo debido de acuerdo con la ley.

Esta afirmación la sustentó, así: Las órdenes que se emitieron en dicho pronunciamiento desconocen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, precedentes que han trazado una línea acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior.

Concretamente, precisó que la sentencia del 28 de abril de 2016 vulnera el debido proceso, por cuanto no tuvo en cuenta las disposiciones rectoras, respecto a la conformación del IBL y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, omisión 4 Asi se indicó en el índice 4 demanda y anexos, el documento digitalizado aparece con el folio 23.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 5 que transgrede los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 29, 48, 121, 123 (inciso 2.º) y 124 de la Constitución Política. También estimó que se produjo afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, al aumentarse en un 83.5% la mesada pensional de la accionada sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello.

Dicho porcentaje está soportado en la liquidación comparativa de los valores devengados antes y después de la sentencia recurrida, así: VALOR DE LA MESADA DESPUÉS DEL FALLO PESOS (sic) 2019 $1´959.195 VALOR DE LA MESADA RECONOCIDA ANTES DE FALLO (sic) PESOS 2019 $1´067.154 DIFERENCIA $892.041 PORCENTAJE DE INCREMENTO 83,5% Y comporta una reserva para el pago de las diferencias, así: EDAD (Años) 66 VIDA MEDIA (Años) 22 MESADAS FUTURAS 305,6 RESERVA DIFERENCIAS A DICIEMBRE DE 2019 (PROYECCIÓN PAGOS FUTUROS) $191´139.505 2.4 Contestación y concepto en la acción de revisión La señora Mora Hernández no presentó contestación pese a que fue notificada del auto admisorio de la demanda como se aprecia en los índices 17 y 33 del aplicativo SAMAI.

El agente del Ministerio Público no conceptuó. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Como la demanda se presentó el 24 de septiembre de 20205, en vigencia del CPACA, esta Corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem6. Por otro lado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales “que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas 5 Índice 1 aplicativo SAMAI. 6 «Artículo 249.

Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala).

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 6 periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”.7 3.2 Legitimación La Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla jurisprudencial: “[ ] frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”.

(negrita fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, el FONCEP, al ser una entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer la presente acción de revisión. 3.3 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se evidencia que el artículo 251 del CPACA dispone que el término para interponer la acción de revisión es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B quedó ejecutoriada el 28 de febrero de 20188 y la acción de revisión se presentó el 24 de septiembre de 2020, resulta evidente que la demanda de la referencia se encuentra dentro del término atrás aludido. 3.4 Problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B del 28 de abril de 2016, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 7 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 8 Índice 4 demanda y anexos, el documento digitalizado aparece con el folio 23.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 7 3.5. Análisis de la controversia 3.5.1 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Resulta importante precisar que está acción, tal como el recurso extraordinario de revisión, tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

También señalar que el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6. 3.5.2 Causales de revisión invocadas La entidad demandante invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3.5.3 Aspectos normativos y jurisprudenciales respecto de la pensión de jubilación El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 8 Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Respecto de esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 9 Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.4 Transición dentro de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, otorgándoles la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad, así: «[…]

PARÁGRAFO 2 °. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro […]».

Por su parte, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Luego, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: «El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio».

A su vez, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el «[…] empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer».

Sobre la aplicación de una u otra norma, el Consejo de Estado adoptó la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público, «para el caso de los servidores públicos del orden nacional era [aplicable] el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945»9. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, radicado 11001- 03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019).

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 10 3.5.5 Caso concreto. 3.5.5.1 Causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión10 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Sin embargo, se observa que lo planteado por el FONCEP es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el período y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.5.2 Causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La causal alegada por el FONCEP se encuentra contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que señala: b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente11 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa12 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones13, en especial, el principio de solidaridad 14 y equilibrio financiero. 10 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 12 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 13Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 14 Ratio o razón de ser de la seguridad social.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 11 Frente a esta causal, la apoderada del FONCEP estimó que es errónea la interpretación efectuada por el Ad quem, frente al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso de la señora María del Rosario Mora Hernández quien es beneficiaria del mismo, por lo que le asiste derecho a que se apliquen las prerrogativas de la transición según las cuales, se le debe liquidar la pensión con el promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, con inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentran contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Para el análisis de esta causal, el juez debe determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. La Sala observa que entre los planteamientos expuestos en la acción se encuentra la afectación al patrimonio público, pues se indicó que existe un aumento en el monto en que se reconoció la pensión de la señora Mora Hernández respecto del que debió liquidarse, pues la prestación asciende a un valor que no le corresponde según las normas aplicables al caso, con lo cual se vulnera el debido proceso, es decir, no tuvo en cuenta las disposiciones rectoras respecto a la conformación del IBL y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, omisión que transgrede los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 29, 48, 121, 123 (inciso 2.º) y 124 de la Constitución Política.

Igualmente, la entidad estimó que se produjo afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, al aumentarse en un 83.5% la mesada pensional de la accionada sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello. Dicho porcentaje está soportado en la liquidación comparativa de los valores devengados antes y después de la sentencia recurrida, así: VALOR DE LA MESADA DESPUÉS DEL FALLO PESOS 2019 $1´959.195 VALOR DE LA MESADA RECONOCIDA ANTES DE FALLO PESOS 2019 $1´067.154 DIFERENCIA $892.041 PORCENTAJE DE INCREMENTO 83,5% Y comporta una reserva para el pago de las diferencias, así: EDAD (Años) 66 VIDA MEDIA (Años) 22 MESADAS FUTURAS 305,6 RESERVA DIFERENCIAS A DICIEMBRE DE 2019 (PROYECCIÓN PAGOS FUTUROS) $191´139.505 Teniendo en cuenta que se expuso de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, de ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 12 legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

La inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 28 de abril de 2016, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María del Rosario Mora Hernández con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Decisión que desconoció los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-015-2012- 00362-00/01, se acreditó lo siguiente15: - La señora María del Rosario Mora Hernández nació el 11 de agosto de 195316. - Laboró en la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá D.C. desde el 2 de febrero hasta el 9 de septiembre de 1970 y desde el 30 de octubre de 1970 hasta el 2 de noviembre de 1994, siendo su último cargo el de asistente administrativo «VIIC»17. - De acuerdo con certificación expedida por la directora de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la demandada en el año previo al retiro devengó en la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá D.C. asignación básica, “alimentación”, “transporte”, primas de antigüedad, de navidad, semestral, de vacaciones y salario de vacaciones, como se aprecia a continuación18. - El Foncep mediante Resolución 01844 de 23 de diciembre de 200819, reconoció a la señora Mora Hernández una pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 (tiempo y edad -55 años-) y la Ley 100 de 1993, (ingreso base de liquidación y tasa de reemplazo) a partir del 11 de agosto de 2008, cuando cumplió los 55 años de edad.

Esto con base en lo devengado (no señaló cuáles factores) en los últimos 10 años de servicios. - El 2 de mayo de 2009 la señora Mora Hernández solicitó20 la reliquidación de su pensión con la Ley 33 de 1985 y lo devengado en el último año de 15 Índice 19. 16 Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 11 del anexo allegado en el índice 19. 17 Folio 17 ibidem. 18 Ibidem.

Allí aparece con folio 50. 19 Ibidem. Folio 27. 20 Ibidem. Folios 29 y 30. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 13 servicios. Dicha petición fue negada a través de los Oficios 2009ER6137 del 19 de mayo de 200921 y 2012ER494 de 16 de enero de 201222. Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, cabe precisar que la señora María del Rosario Mora Hernández no es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues para la fecha de entrada en vigor de esa normativa (13 de febrero de 1985), acreditaba 14 años, 10 meses y 20 días de servicio; por ende, se encontraba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con ello su edad pensional era 55 años de edad con lo que adquirió el estatus de pensionada el 11 de agosto de 2008.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, estimó erróneamente que la demandada era beneficiaria de la transición contenida en la Ley 33 de 1985, por lo que concluyó que debía aplicarse, en cuanto a la edad, el régimen pensional anterior vigente como era el Decreto 3135 de 1968, pero en los demás aspectos consideró que se debía atender a la Ley 33 de 1985, además, precisó que debía acatar la tesis sostenida por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, para señalar que debían incluirse en la base de liquidación todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Por ello estimó que debía confirmarse la decisión del Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, que ordenó la liquidación pensional con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio como empleada pública, esto es desde el 2 de noviembre de 1993 al 2 de noviembre de 1994, en atención a la «Asignación básica, alimentación, transporte, Prima de antigüedad, Prima de Navidad, Prima Semestral y Prima de Vacaciones», salvo la inclusión del salario de vacaciones.

En este punto, vale la pena precisar que la tesis del Foncep apunta a que en el cálculo del IBL debían atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1.º del Decreto 1158 de 1994, las cuales no se aplicaron a la demandada. Ahora, la liquidación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B si bien señala que a la demandada le eran aplicables las previsiones del Decreto 3135 de 1968 en cuanto a la edad, no adoptó ninguna decisión sobre ese aspecto, pues confirmó la postura del juzgado según la cual la efectividad pensional ocurrió el 11 de agosto de 2008, (cuando cumplió 55 años).

Además, acogió la tesis vigente para la época en cuanto a la interpretación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como es la plasmada en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 21 Ibidem. Folios 31 y s.s. 22 Ibidem. Folios 44 y s.s. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 14 Aunado a lo anterior, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143- 01, a que alude la entidad recurrente, fue dictada con posterioridad a la providencia objeto de revisión, por lo que en ese caso no se podía exigir la aplicación de las reglas unificadoras, toda vez que la misma sentencia de unificación señaló que las pautas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operarían respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso.

Ahora bien, la entidad insiste en el presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C - 168 de 1995, C- 258 de 2013, SU - 230 de 2015, T – 078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y SU 023 de 2018. En la primera de ellas, sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado.

En aquella oportunidad no fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la misma Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos según los cuales el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T- 386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T- 711 de 2007, T-180 de 2008, T-019 de 2009 y T-610 de 2009. Luego, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, estableció una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 15 Posteriormente, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla de la Sala). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última23 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197124 y 929 de 197625.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. Al citar las anteriores decisiones judiciales el FONCEP insistió en que debe atenderse a la tesis de la Corte Constitucional para calcular el IBL del pensionado y con ello a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, la tesis acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, fue la sostenida por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, vigente para el momento en que se profirió la decisión, en cuanto a los emolumentos que debían computarse en la base de liquidación de la prestación. Es decir, que se debían tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Se reitera entonces, que el cambio jurisprudencial solo ocurrió cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 24 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 25 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 16 Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, con lo cual no se le puede endilgar que desconoció el precedente judicial.

Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por el FONCEP, al no configurarse las causales consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que, por un lado, aquella entidad no hizo alusión a la vulneración de las garantías propias del derecho al debido proceso, razón por la cual se abordó el estudio respecto al literal b) y por el otro, como quedó visto, la sentencia cuestionada se profirió bajo los parámetros de las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado que estaba en vigor para el momento de su expedición, y, por ende, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.6 Costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho26, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso27 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a que la demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2020, debe darse aplicación al artículo 188 del CPACA, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, norma que disponía lo siguiente: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Ahora bien, no se puede atender únicamente a la naturaleza jurídica de la entidad accionante para colegir que deba eximírsele de la imposición de condena en costas, como bien lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999.

En esta línea, debe atenderse a las previsiones del artículo 365 del CGP, norma aplicable en virtud del mismo artículo 188 en mención, en cuyos numerales 1.° y 8.° dispone: «1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8.- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.» 26 Artículo 361 del Código General del Proceso. 27 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00797-00 (2418-2020) 17 En el sub lite se advierte que la demandada no presentó contestación a la demanda y en esa medida no es procedente imponer condena en costas, pues, estas no se causaron.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar infundada la acción de revisión presentada por Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el fin de que se revise la sentencia del 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-015-2012-00362-00/01, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.