CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Hernando Useche Triana, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 1230 del 20 de junio de 2006 y la nulidad de la Resolución 2988 del 10 de diciembre de 2007; asimismo, de los oficios 2-2008-007122 del 4 de abril de 2008 y 2-2015-006155 del 2 de junio de 2015, expedidos por el SENA.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada (i) reliquidar la pensión de jubilación del accionante teniendo en cuenta todo lo devengado durante el último año de servicio; (ii) pagar las sumas resultantes de las diferencias entre los valores pagados y aquellos que resulten en la reliquidación, con su respectiva indexación;

(iii) reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar; y (iv) cumplir la sentencia en los términos de ley. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifestó que mediante la Resolución 1230 del 20 de junio de 2006, el SENA le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en los requisitos de la Ley 33 de 1985, por haber laborado durante más de 29 años y contar con más de 55 años de edad, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, con inclusión de los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados; en cuantía de $1.614.811 y condicionada a la demostración de su retiro definitivo del servicio.

El 4 de julio de 2007 solicitó del SENA la reliquidación de su prestación por su retiro definitivo del servicio el 2 de julio de ese año, la cual se efectuó en la Resolución 2988 del 10 de diciembre de 2007, con fundamento en sus tiempos adicionales, según lo establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de trabajo (entre el 3 de julio de 2006 y el 2 de julio de 2007) e inclusión de los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados.

El valor de la mesada aumentó a la suma de $1.849.645, efectiva a partir del 3 de julio de 2007. Mediante oficios 2-2008-007122 del 4 de abril de 2008 y 2-2015-006155 del 2 de junio de 2015 el SENA negó las peticiones de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, presentadas por el accionante el 11 de marzo de 2008 y el 30 de abril de 2015, respectivamente, toda vez que las normas aplicables a la prestación otorgada no establecen que deba liquidarse con el 75% de todo lo devengado en el último año de labor, sino con fundamento en el salario promedio que sirvió de base para los aportes. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 53 y 58.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 36. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 5 y 45. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que cumplió con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; en consecuencia, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, con la totalidad de factores devengados durante su último año de servicio.

Manifestó que en su caso se debe aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la cual estableció que la base para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos incluye todos los factores salariales que retribuyen el servicio. 2. Contestación de la demanda. El SENA se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que acorde con la sentencia C-258 de 2013, de la Corte Constitucional, la pensión del demandante se debe liquidar con fundamento en los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Como excepciones de fondo planteó las que denominó: cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que, de conformidad con las reglas de interpretación establecidas en las sentencias de la Corte Constitucional y de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no resulta procedente disponer la reliquidación pensional solicitada, por cuanto, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no hace parte del régimen de transición y los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación son los enlistados en forma taxativa en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya cotizado el trabajador. 4.

El recurso de apelación. La parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia toda vez que, en su caso, en aplicación del principio de la seguridad jurídica, se debe mantener el criterio de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, toda vez que, los efectos de la jurisprudencia deben ser hacia el futuro y aplicables a casos o situaciones que se generen en forma posterior al cambio del precedente. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada guardó silencio.    6. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia apelada. Indicó que no le asiste razón al apelante en el sentido que la demandada debe incluir en la liquidación de la pensión los factores salariales que devengaba al momento de consolidación de estatus de pensionado, en razón a que únicamente se pueden incluir los factores salariales que perciba el servidor que estén previstos en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año y sobre los cuales se haya hecho aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Hernando Useche Triana, debe ser calculado con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario corresponde solo a los factores cotizados y se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3.

Lo probado en el proceso (i) Mediante Resolución 1230 de 20 de junio de 2006, el SENA reconoció a favor del accionante una pensión de jubilación por un valor de $1.614.811, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: El señor Hernando Useche Triana nació el 20 de enero de 1950. Que aportó los siguientes tiempos de servicio en el Estado: Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia del 05/05/1975 al 02/06/1978 (2 años, 10 meses y 27 días).

SENA del 22/05/1979 al 30/01/2006 (26 años, 8 meses y 9 días) TOTAL (29 años, 7 meses y 6 días – 10.656 días). Que “( ) por haberle faltado al peticionario para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 20 de enero de 2005), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 – incisos 2º y 3º de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las Nos. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 4423-01 del 13 de marzo de 2005, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el ( ) 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ( )” Factores: asignación mensual y bonificación por servicios prestados.

Condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio. (ii) A través de la Resolución 2988 del 10 de diciembre de 2007, el SENA reliquidó la pensión de jubilación del actor, por su retiro del servicio el 3 de julio de 2007, en una suma mensual de $1.849.645, con fundamento en los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, comprendido entre el 3 de julio de 2006 y el 2 de julio de 2007 (asignación mensual y bonificación por servicios), efectiva a partir del 2 de julio de 2007.

(iii) Por medio de oficios 2-2008-007122 del 4 de abril de 2008 y 2-2015-006155 del 2 de junio de 2015 el SENA negó las peticiones de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, presentadas por el accionante el 11 de marzo de 2008 y el 30 de abril de 2015, respectivamente, con los argumentos de que las normas aplicables a la prestación otorgada no establecen que deba liquidarse con el 75% de todo lo devengado, sino con fundamento en el salario promedio que sirvió de base para los aportes.

Caso concreto El accionante demanda los actos administrativos, por medio de los cuales el SENA, le reconoció y reliquidó su pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda por considerar que al actor no le asiste derecho a que su pensión se reliquide con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores, como quiera que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no hace parte del régimen de transición y los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación son los enlistados en forma taxativa en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya cotizado el trabajador.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión en el cual insistió en que, por razones de seguridad jurídica, en su caso, se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, respecto del criterio de interpretación sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, toda vez que el cambio jurisprudencial no puede implementarse retroactivamente.

Aclarado lo anterior, la Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció al actor una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, toda vez que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho sobre el que no existe controversia alguna. Igualmente, se destaca que mediante Resolución 2988 del 10 de diciembre de 2007, el SENA reliquidó la pensión de jubilación del demandante por su retiro definitivo del servicio, en cuantía de $1.849.645, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con fundamento en los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, devengadas entre el 3 de julio de 2006 y el 2 de julio de 2007. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Hernando Useche Triana no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra:  En ese orden de ideas, la Sala precisa que si bien la entidad demandada a través de la Resolución 2988 del 10 de diciembre de 2007, reliquidó la pensión de vejez del actor aplicando el periodo del IBL de la Ley 33 de 1985, lo cierto que según el criterio unificado actual es improcedente reliquidar la pensión de vejez con el “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Sin embargo, la Sala en materia pensional se ha acudido al principio de “interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito”, consistente en que la autoridad judicial al decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba el demandante antes de acudir ante la administración de Justicia, pues entiende que sólo se acciona el aparato judicial para obtener un beneficio.

En este orden de ideas, se tiene que en las sentencias en las que se controvierte la forma de liquidación de las prestaciones periódicas, debe siempre tenerse en cuenta el interés del demandante para acudir a la jurisdicción. En efecto, comoquiera que en el sub judice el interés del señor Hernando Useche Triana es que el monto de su mesada pensional aumente, la Sala no puede censurar la legalidad de los actos demandados en lo favorable al interesado.

Así las cosas, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores sobre los que debió realizar los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

Visto lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Hernando Useche Triana, por las razones expuestas en la parte considerativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA