CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05259-01 Accionante: Jorge Augusto Benito Vásquez Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se discute un aspecto eminentemente económico y personal, propio de la esfera legal del juez natural.
Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentes oficiales, debido al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la impugnación instaurada por Jorge Augusto Benito Vásquez contra la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado1.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 22 de septiembre de 2023, el señor Jorge Augusto Benito Vásquez, a través de apoderado, instauró una demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 1 Que ingresó para fallo el 27 de noviembre de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 12 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues considera que este fallo incurrió en un defecto sustantivo, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica (violación directa a la Constitución); desconoció los precedentes aplicables, vulnerando así los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad. 2.
Hechos relevantes Jorge Augusto Benito Vásquez labora como docente al servicio del departamento de Boyacá, en calidad de docente oficial, vinculado después del 1 de enero de 1990. Advirtió que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional. El 3 de agosto de 2021 presentó un derecho de petición ante el departamento de Boyacá para que le fuesen pagadas, junto con la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990; la entidad territorial negó la solicitud, mediante el Oficio N°1.2.5.1.1 - 38 del 26 de agosto de 2021.
Contra esta decisión, se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 8 Administrativo de Tunja2, que negó las pretensiones de la demanda el 12 de diciembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la parte actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.
La decisión fue apelada. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión de primera instancia mediante el fallo del 12 de junio de 2023 -aquí cuestionado-. 2 Expediente No. 15001-33-33-008-2022-00129-00 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01. Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 3.
Fundamentos de la demanda de tutela El señor Benito Vásquez estimó que la decisión del 12 de junio de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en un defecto sustantivo, al no tener en cuenta el principio de favorabilidad y de seguridad jurídica, así como también desconoció los precedentes aplicables a la materia, por lo que se vulneraron sus derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.
Para la parte demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al desconocer que, en la sentencia SU-332 de 2019, se aplicó el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad, en la medida en que todos los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. A su vez, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado un servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.
Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a relacionar3. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 12 de junio de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se le ordenara emitir un fallo que reconociera y ordenara el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de 3 Entre estas, se encuentran: SU 098 de 17 de octubre de 2018, SU 195 de 2012, SU 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado en los procesos No: 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015-00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01; 2015-00509-01; 2015-90124-01. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) las cesantías, así como la indemnización por el no pago oportuno de los intereses derivados de dicha prestación social. 4. La admisión y el trámite de la tutela 4.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, a través del auto del 26 de septiembre de 2023, y le corrió traslado al Tribunal Administrativo de Boyacá, como autoridad accionada, y como terceros interesados, al Juzgado 8 Administrativo de Tunja, al Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Boyacá. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Boyacá se opuso a las pretensiones de la demanda y consideró que el demandante buscaba una tercera instancia y debatir un asunto de naturaleza predominantemente económica y de alcance legal. De igual forma, advirtió que la parte actora omitió referirse a la sentencia SU-573 de 2019, providencia que limitó los efectos de la SU-098 de 2018 e indicó que los casos cuya controversia gira en torno a la reclamación de la sanción moratoria por parte de docentes oficiales afiliados al FOMAG, carecen de relevancia constitucional.
Por otra parte, indicó que las sentencias del Consejo de Estado, del 28 de julio de 2019 y del 23 de marzo de 2023, no son vinculantes, debido a que se trataba de sentencias de tutelas, cuyos efectos son inter-partes. Finalmente, señaló que el fallo aquí cuestionado no transgredió derechos fundamentales, y que fue proferido aplicando el fundamento normativo justificadamente y en debida forma. 4.3.
El Juzgado 8 Administrativo de Tunja, tras hacer un recuento del proceso y referirse a la jurisprudencia sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, pues la demanda refleja más una inconformidad con las sentencias de segunda instancia 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) del proceso ordinario, que un escrito que busca prevenir la vulneración de los derechos fundamentales. En esa medida, la discusión que ahora se propone carece de relevancia constitucional. Finalmente, advirtió que, al no existir una postura unificada o pacífica por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la posibilidad de que los docentes oficiales, afiliados al FOMAG, reclamen la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, no es posible afirmar que se ha desconocido el precedente. 4.4.
El departamento de Boyacá, luego de referirse puntualmente a algunos fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de tutela, manifestó su oposición a la presente demanda, y solicitó que se declarara su improcedencia por falta de relevancia constitucional. Entre sus argumentos, reiteró algunos de los que expuso en el mencionado Oficio No. 1.2.5.1.1 – 38, y luego señaló la falta de una postura unificada por parte del Consejo de Estado frente al debate alrededor de la sanción moratoria de los docentes oficiales, propuesto por el demandante.
Así mismo, reiteró que, como ente territorial, sus competencias no implican el reconocimiento y pago de las cesantías, pues estas funciones corresponden al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo demás, señaló que el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, debido a que existe un régimen especial que regula el reconocimiento y pago de las cesantías de estas personas, establecido en el Acuerdo 39 de 1998 y la Ley 91 de 1989.
Finalmente, analizó cada requisito de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y concluyó que la decisión judicial cuestionada se ajustaba a Derecho, por lo que, en su criterio, deben prevalecer los principios de independencia y autonomía judicial. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01. Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez.
Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 4.5. El Ministerio de Educación Nacional se opuso a la presente demanda, pues consideró que carecía de relevancia constitucional, al ser un asunto de alcance puramente legal y de naturaleza predominantemente económica. Igualmente, advirtió que la parte actora no indicó la forma en que sus derechos fundamentales habían sido vulnerados y, en todo caso, tampoco comprometen su supervivencia, de manera que se justifique la intervención del juez constitucional. 4.6.
Fiduprevisora S.A., como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), expresó su oposición a la demanda al indicar que la acción de tutela es improcedente, entre otros motivos, por la diferencia que existe entre la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 frente a las obligaciones y el procedimiento financiero para consignar los recursos correspondientes a las cesantías.
En similar sentido, advirtió que no se desconoció el precedente aplicable a la materia, pues las circunstancias fácticas de la sentencia SU-098 de 2018, que trataban el caso de un docente oficial que nunca había estado afiliado al FOMAG para el momento en que demandó, no se corresponden con las presentadas en la acción de tutela, por lo que debe aplicarse el criterio fijado en la sentencia C-298 de 2006.
Finalmente, señaló que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de la actora en el proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5. La sentencia de primera instancia A través de la sentencia del 26 de octubre de 2023, la Sección Cuarta de esta Corporación declaró improcedente el amparo solicitado, pues consideró que la demanda pretendía una instancia adicional para la misma discusión que ya fue resuelta dentro proceso ordinario y por tanto, inmiscuirse en el fondo del caso vulneraría la competencia e independencia judicial, pues la controversia ya fue debidamente discutida, analizada y resuelta en el proceso ordinario no encontró que la controversia tuviese relevancia constitucional. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 6. La impugnación La parte actora impugnó el fallo y sus razones de inconformidad versan sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990, en lo que concierne a la sanción moratoria por consignación extemporánea, en favor de los docentes del sector oficial y la aparente postura pacífica del Consejo de Estado al respecto, para lo que hace un listado de las sentencias que, en su parecer, respaldan su postura.
Por otra parte, consideró que el asunto sí tiene relevancia constitucional, debido a que así lo sostuvo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 20234, providencia que transcribe extensamente. Dicho lo anterior, resume los argumentos expuestos en el escrito inicial e insiste en que la discusión sí versa sobre asuntos de relevancia constitucional y pide que le amparen sus derechos fundamentales: al debido proceso, igualdad, acceso a la administración y a la seguridad social, de acuerdo con las reglas de interpretación derivadas del artículo 53 de la Constitución. II.
C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará la decisión del 26 de octubre de 2023, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, pues, respecto de casos similares, ya se ha pronunciado en el sentido de que no cumplen con el requisito de relevancia constitucional, decantado por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades5, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019.
En ese sentido, puede afirmarse que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el reconocimiento de la 5 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 4 Radicado 2023-01063-00. En dicho proceso, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Auto del 16 de junio de 2023, declaró la nulidad de todo lo actuado por no haberse notificado al municipio de Neiva, uno de los terceros con interés en ese proceso.
La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, entonces, procedió a notificarlo y luego, profirió sentencia el 17 de octubre de 2023, negando el amparo de los derechos de la accionante. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01. Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) sanción moratoria6, una prestación accesoria al pago de las cesantías, y la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades7, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.
A lo anterior se adiciona que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): V. CONSIDERACIONES … 3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder al reconocimiento de las sanciones establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.º de la Ley 52 de 1975 a favor del docente Jorge Augusto Benito Vásquez, quien funge como docente oficial y goza del régimen anualizado de cesantías. 4.
Tesis propuesta por la Sala Esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que el docente demandante se encuentra cobijado por un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, la cual no fijó un plazo máximo para consignar la prestación ni para pagar sus intereses.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 que contempla la sanción moratoria por la consignación de las cesantías con posterioridad al 14 de febrero de cada año, no es aplicable al régimen docente por haber sido expedida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, y porque los supuestos fácticos exigidos 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. 6 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01. Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, a quienes no se les consigna las cesantías en cuenta individual.
Al efecto, las cesantías de los docentes oficiales son transferidas de manera gradual (por doceavas) de los recursos para educación provenientes del sistema general de participaciones, los cuales son descontados de manera directa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el trámite establecido en la ley 715 de 2001, luego la transferencia de dichos recursos no corresponde realizarla al Ministerio de Educación Nacional ni a la Secretaría de Educación respectiva.
Bajo dicha anotación, las entidades demandadas no pueden soportar la sanción por la no transferencia de los recursos de las cesantías porque ello vulneraría el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho, ya que no se les puede castigar por el incumplimiento de un plazo no contemplado en la norma especial que cobija a los docentes y porque la omisión endilgada por la parte actora, no les corresponde a estas cumplirla.
La Sala indicará que la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no constituye precedente aplicable a este caso por contener aquella, presupuestos fácticos disímiles a los aquí analizados. Por su parte, el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación frente al problema jurídico aquí analizado y no resulta aplicable abordar el caso bajo los principios de favorabilidad e igualdad por no darse los presupuestos para el efecto.
Bajo las mismas consideraciones, la Sala no accederá al reconocimiento de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, contenida en la Ley 52 de 1975, dado que su reconocimiento y liquidación se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para la consignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos del sistema general de participaciones, se justifica que los mismos sean pagados con posterioridad al mes de enero de cada anualidad.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda… (…) 8. Del trámite para la transferencia de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantías docentes. … El recuento normativo de la Ley 715 de 2001, permite arribar a la conclusión esbozada por el Magistrado José Ascención Fernández Osorio8… concluyó que “el giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que es la que administra el personal docente y, por ende, funge como nominador (art. 153 L. 115/1993 y art. 7.3 L. 715/2002); y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes (art. 9.º L. 91/1989); sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa.” 8 Se refiere al proceso 15001-33-33-003-2022-00051-01. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Bajo tal circunstancia resulta imposible exigir a la correspondiente Secretaría de Educación a la que se encuentre vinculado el docente – en el presente caso a la de Boyacá – que consigne antes del 15 de febrero de cada anualidad el valor de las cesantías de cada docente, porque dichos recursos provienen del Sistema General de Participaciones y son transferidos al FOMAG de manera directa y mensual (por doceavas), por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Bajo el mismo hilo argumentativo, al Ministerio de Educación Nacional tampoco le es exigible el giro en tal fecha. De otra parte, el procedimiento narrado permite evidenciar que, a diferencia de los trabajadores del régimen general de cesantías, a los docentes no se les consignan sus cesantías de manera individual, sino que son giradas por el Ministerio de Hacienda de manera global y mensual9 con base a la información que previamente le remitió la entidad territorial que tiene a su cargo al respectivo docente.
Por otro lado, en estricto sentido las cesantías no se consignan a favor de cada docente, sino que dicha cartera los presupuesta globalmente con base en la información que remiten las entidades territoriales certificadas y los gira mensualmente al Fomag de forma directa, más específicamente los 10 últimos días de cada mes (art. 29 L. 1176/2007).
A su turno, tal y como lo señaló el Dr. Fernández Osorio… “este diseño justifica que el Consejo Directivo del Fomag determinara a través del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998 un procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información que efectúan las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes.” Ha de indicar esta Sala entonces, que no resulta procedente pretender el reconocimiento de una sanción a cargo de dos entidades – Secretaría de Educación Departamental y Ministerio de Educación Nacional – a quiénes la Ley no les impuso un plazo específico para consignar de manera individual las cesantías y pagar los respectivos intereses.
En concordancia con lo anterior, al no existir plazo qué cumplir, no resulta predicable sancionar por la mora pretendida, pues ello vulneraría uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho, cual es la legalidad de la sanción. Aunado a lo anterior, el procedimiento para el recaudo de los recursos con destino al FOMAG es legal por cuanto su fundamento normativo no ha sido anulado y es concordante con la procedencia de los recursos del Sistema General de Participaciones, procedimiento que a su turno resulta incompatible con la mora pretendida, se reitera, ante la ausencia de cuentas individuales de cesantías por parte de los docentes y ante la inexistencia de norma contentiva del plazo y de la pretendida sanción. 9.
Inaplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018 Consideró la apoderada judicial de la parte demandante a lo largo de su recurso de apelación, que el presente caso debe ser analizado bajo las disposiciones proferidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU098 de 9 Ver artículo 29 de la Ley 1176 de 2007 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2018. No obstante, esta Sala de decisión considera que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, trata de un asunto distinto al que aquí se resuelve como quiera que en aquella oportunidad el alto Tribunal analizó el caso de los docentes que jamás fueron afiliados al FOMAG y consecuentemente nunca se le cancelaron sus cesantías por un error interno (es decir que no existía una provisión de dinero para cancelarlas), en tanto en el caso concreto, esa afiliación si existe y las cesantías del docente si están provistas con los recursos de la Nación”.
A partir de lo anterior, … la sentencia SU-098 de 2018 extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de docente oficial, quien al momento de retirarse del servicio se percató de que la entidad territorial no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas y esta fue la razón que la motivó a pedir la respectiva sanción moratoria.
En el caso bajo estudio no se reprocha la falta de afiliación al FOMAG y la correspondiente ausencia de consignación de las cesantías, sino que por el contrario se parte de la consideración equivoca según la cual existe un vacío normativo frente al plazo para la consignación de las cesantías y pago de los intereses de las mismas, y se considera que dicho vacío debe ser suplido con la Ley 50 de 1990 y con la Ley 52 de 1975 que contempla la sanción pretendida en este proceso, consideración que es errónea bajo los argumentos expuestos en el acápite que antecede.
Siendo los fundamentos fácticos diferentes de manera sustancial no resulta acertado solicitar la aplicación de la referida sentencia… De lo anterior se infiere que la diferencia de presupuestos fácticos en los casos analizados permite afirmar que la sentencia SU 098 no constituye precedente aplicable al caso bajo estudio, dado que no se trata de los mismos presupuestos fácticos y como consecuencia de ello no se puede afirmar que haya resuelto un problema jurídico semejante al aquí planteado.
A su turno, debe tenerse en cuenta que la sentencia SU 573 de 2019, modificó el criterio contenido en la SU 098 de 2018, indicando que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no involucra la protección de derechos fundamentales y versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, criterio que fue acogido por el Consejo de Estado en sede de tutela, afirmando: “(…) conviene indicar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, afirmó que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, por lo que no comporta relevancia constitucional por tratarse de un ‘reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela’.
En esta providencia también se indicó que solo será procedente la acción de tutela en la que se discuta la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, cuando su falta de pago conlleve la 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01. Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) vulneración al mínimo vital o seguridad social del accionante.
(…)”10 Por lo anterior este argumento del recurso de apelación no prospera. 10. Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad Invocó la apoderada judicial de la parte demandante el principio de favorabilidad y en consecuencia la aplicación de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975 aplicable a los empleados públicos del régimen general por resultar más benéficas a los presupuestos contenidos en la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, considera la Sala que el principio de favorabilidad no es aplicable al presente asunto porque no se encuentran diversas normas o fuentes de derecho que se contrapongan en sus consecuencias jurídicas, así como tampoco se encuentran varias normas con distintas interpretaciones que planteen una duda seria y objetiva y que imponga a esta Sala elegir la más favorable al trabajador.
Lo que se evidencia, es que los docentes oficiales solo cuentan con una fuente normativa contenida en la ley 91 de 1989 que establece de manera clara el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, así como su forma de liquidarla, norma que no admite diversas interpretaciones y no se encuentra enfrentada a alguna otra que regule el régimen docente.
Finalmente, tampoco es procedente analizar una posible vulneración al derecho a la igualdad por no tratarse de trabajadores que se encuentren en las mismas condiciones, ya que uno es el régimen prestacional general de los empleados públicos y otro el de los docentes oficiales, luego resulta imposible aplicar el test de igualdad. Lo anterior impone a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, no sin antes indicar que la presente postura resulta concordante con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación en sesión del 15 de marzo de 2023, considerando además que si bien algunas sentencias del Consejo de Estado han avalado el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas docentes, esta Sala se aparta de manera respetuosa de dicha tesis con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia, amén de que a la fecha de expedición de este fallo, no existe sentencia de unificación que implique el desconocimiento del precedente vertical.
(Negrilla del original. Cursiva y subraya propias de esta sala). … El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y 10 C.E., Sec.
Cuarta, Sent. 2022-03170, oct. 27/2022. M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. C. Const., Sent. SU-138, may. 14/2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01. Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.
En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso del señor Benito Vásquez, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al Fomag -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.
Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el Fomag y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al Fomag, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.
De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación11, tiene ciertas 11 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.
Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado12, al que también aludió la parte actora. Finalmente, a propósito de la observación sobre la falta de un criterio de unificación sobre este tema por parte del Consejo de Estado o la Corte Constitucional, el 11 de octubre de 2023, mientras se resolvía el presente caso, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202312 en la que indagó si ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990? Luego de hacer un estudio general sobre las cesantías, sus diferentes regímenes, y las diferentes sentencias y posturas jurisprudenciales al respecto, advirtió que, hasta 2018, existió una postura pacífica, consistente en negar la sanción moratoria a quiénes, como docentes oficiales, la reclamasen, debido a las particularidades específicas de la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, la Sección Segunda señaló que, tras la SU-098 de 2018, que reconoció esta sanción a favor de un docente oficial, se reabrió el debate sobre la posibilidad de reconocer la regla prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que, eventualmente, fue aclarado por la SU-573 de 2019, providencia que delimitó el reconocimiento de la sanción moratoria, por consignación inoportuna de las cesantías, a los docentes oficiales, únicamente en aquellos casos en los que no se hubiere afiliado al docente, en ningún momento, al FOMAG. 12 Radicado 2023-01063-00.
En dicho proceso, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Auto del 16 de junio de 2023, declaró la nulidad de todo lo actuado por no haberse notificado al municipio de Neiva, uno de los terceros con interés en ese proceso. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, entonces, procedió a notificarlo y luego, profirió sentencia el 17 de octubre de 2023, negando el amparo de los derechos de la accionante. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.
Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) La Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida sentencia del 11 de octubre de 2023, ajustó su postura de conformidad con la sentencia SU-573 de 2019 y señaló que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a reclamar la sanción moratoria, dada la naturaleza jurídica, patrimonial y administrativa del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por tanto, al existir una postura unificada por parte de la Sección especializada en este tipo de controversias, que, por lo demás, respalda plenamente la postura del Tribunal accionado, se reafirma que no existe desconocimiento alguno del precedente en el fallo aquí cuestionado. Con base en lo expuesto, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01. Actor: Jorge Augusto Benito Vásquez. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 16