CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCIO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) |Referencia: |ACCIÓN DE TUTELA | |Radicación No:|11001-03-15-000-2021-06904-00 | |Demandante: |JHON JAIRO FLÓREZ FERNÁNDEZ | |Demandado: |CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” | | | | |Temas: |Tutela contra providencia judicial – Declara | | |improcedente por no superar requisito de | | |subsidiariedad | SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por el señor Jhon Jairo Flórez Fernández contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito enviado el 8 de octubre de 2021 al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, remitido a la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Jhon Jairo Flórez Fernández actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales “al debido proceso, derecho al acceso a la administración de justicia, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la igualdad”. 2.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 10 de julio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en grado jurisdiccional de consulta, la cual revocó el fallo del Tribunal Administrativo del Chocó del 8 de octubre de 2015, para en su lugar negar las súplicas de la demanda al estimar que no se acreditó que el daño fuera antijurídico, en el proceso de reparación directa, promovido por el señor Jhon Jairo Flórez y otros[1] contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, identificado con radicación 27001- 23-31-000-2011-00159-01 (56569). 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) SEGUNDA:(…) se REVOQUE la sentencia recurrida emitida por el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C. RADICADO 27001-23-31-000-2011- 00159 01 (56569) DEL DIEZ DE JULIO DE DOS MIL VEINTE (10 JULIO DE 2020) EN GRADO DE CONSULTA.

TERCERA: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia que ampare los derechos fundamentales de mi mandante, profiera una nueva decisión conforme a las consideraciones plasmadas en el fallo de tutela, en la que además se requiera de ser necesario hacer uso de sus atribuciones oficiosas para requerir pruebas oficiosas a las demandadas y tenga en cuenta la valoración probatoria de lese material resuelva sobre el problema jurídico planteado.

CUARTA: Se CONFIRME, la sentencia de primera instancia del 8 octubre de 2015, emitida por el Tribunal Administrativo de Choco”. (Sic a toda la cita) 1.3. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 10 de abril de 2008, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Quibdó, llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, de imputación y medida de aseguramiento, en la que se ordenó (i) legalizar la captura de Jhon Jairo Flórez Fernández, (ii) imputarle el delito de hurto calificado y agravado e (iii) imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva. 5.

El 21 de mayo de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó ordenó la detención domiciliaria. 6. El 27 de febrero de 2009, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Quibdó, decretó la preclusión de la investigación y, en consecuencia, ordenó la libertad inmediata del accionante. 7. En virtud de lo anterior, el señor Flórez Fernández y otros[2] presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a causa de la privación injusta de la libertad. 8.

Del asunto conoció el Tribunal Administrativo del Chocó, quien el 17 de enero de 2013, ordenó enviar el expediente del proceso en calidad de préstamo al Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó, el cual fue devuelto 3 días después, sin embargo, en dicho trámite se extravió. 9. En razón de lo anterior, se ordenó mediante auto interlocutorio del 17 de marzo de 2015, la reconstrucción del expediente, citándose a audiencia de reconstrucción el 14 de abril de 2015, a la cual no asistió el titular del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Quibdó, ni remitió los documentos requeridos. 10.

El 8 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, tras considerar que la preclusión de la investigación se había dado por cuando no acaeció conducta punible y condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios causados. 11.

En virtud de que ninguna de las partes apeló la decisión, el expediente fue remitido[3] al Consejo de Estado para surtir el grado jurisdiccional de consulta. 12. El 10 de julio de 2020, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al no encontrar probado el daño antijurídico, por cuanto no fue aportada la orden de detención ni demostradas las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo, por lo cual, no se pudo comprobar si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo o si la medida fue necesaria, razonable o proporcionada. 13.

La anterior providencia fue notificada por correo electrónico el 9 de abril de 2021. 14. El 16 de abril de la presente anualidad, el accionante presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para que se revocara la sentencia de segunda instancia y se oficiara a las entidades con el fin de recaudar pruebas. 15. Sin embargo, mediante auto del 27 de julio de 2021, se rechazó el recurso solicitado, en virtud de que no cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 257 del CPACA, donde se establece que la herramienta procede únicamente exclusivamente respecto de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en segunda o única instancia, sin embargo, la sentencia cuestionada fue proferida por el Consejo de Estado.

La decisión fue notificada[4] el 9 de agosto del año en curso. 1.4. Fundamentos de la vulneración 16. Para fundamentar la solicitud de amparo, el apoderado judicial de la parte actora alegó que se configuraron los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto, fáctico, desconocimiento del precedente y sustantivo. 17. Respecto al defecto fáctico, el apoderado de la parte actora manifestó que en el expediente de primera instancia obran las boletas de detención y libertad No. 0029 del 10 de abril de 2008 y 0003 del 27 de febrero de 2009, respectivamente, razón por la cual no era admisible que la Corporación accionada indicara que no se había aportado prueba alguna de la detención de la que fue objeto el señor Flórez Fernández. 18.

Argumentó que, como consecuencia de la privación injusta de la libertad, el accionante sufrió diversas afectaciones, entre ellas menoscabo patrimonial, personal y comercial. 19. Adujo que la autoridad demandada tenía la posibilidad de solicitar el material probatorio que considerara pertinente para tomar una decisión de fondo más justa, sin afectar la imparcialidad e independencia del juez.

Frente a esto hizo referencia a las sentencias T-615 y T-113 de 2019, sobre las pruebas de oficio dentro de un proceso sin incurrir en la ruptura de las cargas procesales de las partes. 20. Por lo tanto, indicó que el ad quem no debió escudarse en la falta de pruebas como el “(…) audio y el acta de la audiencia de formulación de acusación del 24 de junio de 2008 (…) Prueba que no obra en el expediente, debido a que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Quibdó, a pesar de las solicitudes realizadas por el Tribunal Administrativo Del Choco, no asistió a la audiencia de reconstrucción expediente ni envió los documentos que le fueron requeridos por dicha Corporación (…)[5]” (sic a toda frase). 21.

Frente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, alegó que a pesar de que la autoridad accionada advirtiera que hacían falta pruebas para poder resolver el problema jurídico, omitió hacer uso de su facultad oficiosa para solicitar las que considerara idóneas. De igual forma, se refirió al artículo 228 Superior, el cual determina que en las actuaciones de la administración debe prevalecer el derecho sustancial. 22.

En lo referente al defecto sustantivo, mencionó que a pesar de que el CPACA no implementa la carga dinámica de la prueba, el artículo 167[6] del Código General del Proceso sí lo hacía y en virtud de la remisión del la Ley 1437 de 2011 al CGP se podía aplicar. 23. Así mismo, hizo referencia al artículo 213[7] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la facultad del juez de decretar pruebas de oficio, aduciendo que el juez debía tener mayor diligencia en la búsqueda de la verdad procesal, garantizando el principio de legalidad y todos los fines del Estado. 24.

Sobre el desconocimiento del precedente, indicó varias[8] providencias en las cuales se resolvieron casos en los que el juez ordenó la práctica de pruebas de manera oficiosa para poder esclarecer las pretensiones. Entre ellas citó la SU-355 de 2017. 25. En relación con el daño antijurídico argumentó que la jurisprudencia ha señalado que “(…) la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima.

Es decir, la concepción del daño antijurídico se hace a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo[9]”. 26. Además, refirió que “(…) dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida, tal como en el presente caso, en el cual la privación injusta de la libertad de mi cliente y los daños que se le causaron debido a la mismas, son ciertos y verídicos, y si bien no se determino en que condiciones se dio la mismas, lo cierto es que es determinable solo con lo aportado en la reconstrucción del proceso, OBSERVANDO las reglas del articulo 126, que llama en su articulo 5 a CONTINUAR CON EL PROCESO ADELANTARLO INCLUSO, CON PRESCINDENCIA DE LO PERDIDO O DESTRUIDO, de lo cual no encontró pronunciamiento alguno el TRIBUNAL CONSTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO, situación que debió llevar a la sala tercera (sic) a hacer uso de sus facultades oficiosas para esclarecer los apartes del problema jurídico planteado, el cual no debería dar lugar a declarar un panorama de falta de presupuestos probatorios sino, el de motivar al órgano judicial y mas en este ORGANO DE CONSULTA que esta llamado no solo a garantizar los derechos del estado, transgredidos por la administración de justicia voluntariamente por los actos que inducen a error en este momento al ad quem, el de propender por que los actos de los servidores públicos sean llevados a cabo con integridad, que den a la población la sensación de justicia y no la de atropello, por cuanto existió la aprehensión de una persona que luego de no tener ningún indicio fuera de llevar en su carro distribuidor de gas a dos personas con una moto robada que según ellos estaba varada y la declaración de los dos autores de que no lo conocían y que solo los llevo (sic) en el transcurso de su normal trayecto o ruta de trabajo, 9 meses privado de su libertad hacen exigible el resarcimiento que por privación injusta se le atribuye[10]”. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 27. Mediante auto del 2 de noviembre de 2021, la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación al accionante y a los magistrados de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en calidad de autoridad judicial accionada. 28. Asimismo, ordenó vincular en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, al Tribunal Administrativo del Chocó, como autoridad que conoció en primera instancia el asunto, a los señores Jhoan Camilo Flórez Muñoz, Juan Manuel Flórez Muñoz, Luisa Manuela Flórez Ciro, Laura Andrea Flórez Vanegas, Pedro Flórez Vanegas, Magnolia de Jesús Fernández de Flórez, Aida María Muñoz Marín, Elizabeth Flórez Sánchez y Jhon Anderson Flórez Sánchez, que fungieron como parte activa y a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y al Ministerio Público.

Así como a los demás sujetos procesales que fungieron en calidad de demandantes, demandados y terceros con interés, en el medio de control de reparación directa con radicado 27001-23-31-000-2011-00159-01 (56569). 29. Finalmente, ordenó oficiar a las Secretarías del Tribunal Administrativo del Chocó y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, para que remitieran copia íntegra del expediente del proceso de reparación directa y grado jurisdiccional de consulta con radicado 27001-23-31-000-2011-00159-01 (56569). 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” 30. Mediante escrito allegado el 5 de noviembre de 2021, uno de los magistrados que conformaron la Sala de Decisión, refirió que la acción de tutela impetrada no configuraba un asunto de relevancia constitucional, pretendiendo entonces utilizar el mecanismo como una tercera instancia. 31.

Aunado a ello, mencionó que la sentencia recurrida se fundó en la jurisprudencia constitucional vigente aplicable al caso, así como las pruebas obrantes en el expediente, las cuales analizadas en conjunto no acreditaron la causación de un daño antijurídico, pues ninguna pieza procesal permitió acreditar las condiciones bajo las cuales se dictó la medida de aseguramiento de detención preventiva ni si la misma resultaba adecuada, proporcional y necesaria. 32.

Por lo tanto, indicó que no se configuró defecto alguno, ni se vulneraron los derechos fundamentales deprecados y solicitó que se negara la acción constitucional. 1.6.2. Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 33. Por medio de documento allegado el 11 de noviembre del presente año, el abogado de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, argumentó que la tutela no cumplió con el requisito de inmediatez en tanto se instauró 16 meses después de proferida la sentencia recurrida, además de improcedente por su pretensión de reabrir el debate ya zanjado en el proceso ordinario. 34.

Por otra parte, adujo que las sentencias aludidas como desconocidas, no constituían precedente y solicitó que se diera “(…) plena aplicabilidad a lo previsto en el artículo 10 del CPACA donde se positiviza el deber de aplicar en forma uniforme las normas y la jurisprudencia, evitando así generar degaste en la administración de justicia en torno a temas que ya han sido abordados en criterios unificados por los órganos de cierre, en este caso la jurisdicción constitucional y la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme en derecho corresponde[11]”. 35.

En consecuencia, solicitó que se declara la improcedencia de la acción, por pretender utilizar el mecanismo como tercera instancia de una decisión que ya había sido resuelta por los jueces naturales. 1.6.3. Fiscalía General de la Nación 36. Por medio de escrito enviado el 9 de noviembre de la presente anualidad, la profesional experta de la Dirección de Asuntos Jurídicos consideró que el mecanismo constitucional debía ser declarado improcedente en tanto la parte actora no logró acreditar la ocurrencia de los defectos alegados, a pesar de que tenía la carga de la prueba.

Además, indicó que la Fiscalía General de la Nación no había vulnerado los derechos fundamentales deprecados. 37. Los demás vinculados, pese a que se notificaron en debida forma, no allegaron contestación alguna. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 38. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Jhon Jairo Flórez Fernández, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. 39.

En tal sentido, las tutelas que se interpongan en contra el Consejo de Estado, como es el caso, la competencia radica, en primera instancia, en la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de acuerdo con lo establecido en el numeral 7° de la referida norma y del Decreto 333 de 2021. 2.2.

Problema jurídico 40. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • En primer lugar, se determinará si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. • Solo en el evento se superar tales requisitos, se determinará si la providencia bajo cuestionamiento adolece de los defectos fáctico, procedimental absoluto y desconocimiento del precedente. 41.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y si estos se superan (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 42. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[12], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[13].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 43.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[16], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 44.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[17] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho de amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva -. 45.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 46. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 47.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Relevancia constitucional 48. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente superado, lo anterior, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva e igualdad, por cuanto el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, revocó la decisión de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó del 8 de octubre de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida Jhon Jairo Flórez y otros contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, identificado con radicación 27001-23-31-000-2011-00159-01 (56569). 49.

En vista de lo anterior, las garantías constitucionales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva e igualdad que subyacen en el sublite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 50.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus garantías constitucionales ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en preservador de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, salvaguardando la dignidad humana. 51.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 52. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.3.2.2.

Tutela contra tutela 53. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia del 10 de julio de 2020 fue proferida al interior del proceso de reparación directa, identificado con el radicado Nº 27001-23-31-000-2011-00159-01 (56569). 2.3.2.3.

Inmediatez 54. No se advierte reproche alguno frente a este requisito, puesto que la sentencia recurrida se notificó el 9 de abril de 2021, mientras que la solicitud de tutela fue presentada el 8 de octubre del 2021, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para uso de este mecanismo excepcional[18], con ocasión de los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[19]. 2.3.2.4.

Subsidiariedad 55. La parte actora recurre la decisión proferida en grado jurisdiccional de consulta del 10 de julio de 2020, por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, quien revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, el cual, mediante sentencia del 8 de octubre de 2015, había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el actor en ejercicio del medio de control de reparación directa, condenando al pago de perjuicios a la Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad de la cual había sido objeto el señor Jhon Jairo Flórez Fernández. 56.

La autoridad judicial accionada por su parte revocó la decisión de primera instancia tras considerar que, no existió prueba dentro de material probatorio aportado que permitiera probar la antijuridicidad del daño alegado, pues ninguna pieza posibilitó “(…) acreditar las condiciones bajo las cuales se dictó la medida, ni si la misma resulta adecuada, proporcional y necesaria y menos aún si contó con el mínimo soporte probatorio exigido por el ordenamiento para su emisión[20]”. 57.

Por ello, el Tribunal accionado mencionó que del escaso recaudo probatorio, no podía dilucidarse si la medida precautelativa de privación de la libertad se había realizado de forma irregular, bien por desconocimiento sustancial o procesal de una norma jurídica o por una actuación administrativa abiertamente ilegal e irracional o si la medida de restricción de la libertad se había prolongado más allá del tiempo debido.

Por el contrario, el accionante debió soportar en el mínimo probatorio exigido por el ordenamiento penal que la pena privativa no resultaba necesaria, razonable o proporcional y por tanto su concreción significa una afectación antijurídica. 58. Frente a lo anterior, el tutelante indicó que la totalidad del expediente del proceso penal no había sido aportado, ni se encontraban dichas pruebas en el expediente ordinario, por cuanto este se había extraviado durante el préstamo que le otorgó el Tribunal Administrativo del Chocó al Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó. 59.

Afirmó que se desarrolló la respectiva audiencia de reconstrucción el 15 de mayo de 2015, sin que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Quibdó, remitiera copia auténtica del expediente penal por el delito de hurto calificado y agravado en contra de Jhon Jairo Flórez Fernández, identificado con el radicado Nº 27001-6001100-2008-00199. 60.

Sin ninguna objeción del demandante en relación con la reconstrucción, el 8 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Chocó dictó sentencia de primera instancia tras advertir que “surtido el trámite correspondiente y al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, procede el Tribunal Administrativo del Chocó a proferir la Sentencia que en derecho corresponda (…)[21]”.

(Negrilla propia) 61. Bajo el anterior contexto, es menester advertir que a pesar de que la acción de tutela se ejerció con el propósito de que se determinara si la autoridad judicial accionada había incurrido en algún defecto al no confirmar la decisión de primera instancia, el apoderado judicial destinó todos sus argumentos a responsabilizar al Juzgado Segundo Penal Municipal de Quibdó de la falta de pruebas por no haber aportado cuando se le solicitó la totalidad del proceso penal, lo que impidió a los magistrados que resolvieron el grado jurisdiccional de consulta realizar una valoración acertada del caso, aunado a que tampoco decretó pruebas de oficio. 62.

La Sala encuentra que los argumentos traídos por el actor debieron ser expuestos en el proceso ordinario, ya que si consideraba que la reconstrucción y envío del material probatorio fue insuficiente o inadecuado debió insistir y hacer uso de los recursos procedentes para que el medio de control no siguiera adelante sin tenerse el expediente penal, el cual sería el determinante para las decisiones que tomarían los jueces administrativos, teniendo en cuenta que se debía analizar la proporcionalidad y legalidad de la imposición de la medida para poder determinar si se había causado o no un daño antijurídico. 63.

Por lo tanto, esta Sala de Decisión estima que la acción de tutela es improcedente, por no superar el requisito de subsidiariedad, pues la reconstrucción del expediente y la argumentación frente al inconformismo de que este no estuviera completo debió haberse planteado en aquella instancia, más aún tras conocer que el Tribunal Administrativo del Chocó consideraba que no se encontraba ninguna causal de nulidad que le impidiera continuar con el proceso. 64.

Así mismo, se debe destacar que una de las obligaciones propias de los abogados que actúan como apoderados en un proceso judicial es estar al tanto de las actuaciones judiciales que se surtan en el mismo para así poder intervenir de manera oportuna en defensa de los intereses de sus representados, a través de los mecanismos legales dispuestos para el efecto en forma oportuna e idónea. 65.

Por ello, el apoderado judicial del accionante tenía el deber de diligencia y cuidado de estar al tanto del proceso en el que actuaba, de las actuaciones realizadas por el despacho como de sus propias actuaciones. Además, también tenía el deber de hacer uso de los mecanismos de defensa en debida forma y en la oportunidad precisa, es decir, en la manera correcta, esto es, en los canales dispuestos para tal efecto y dentro del término establecido. 66.

Con mayor razón, teniendo en cuenta que quien solicita la indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta, no sólo debe probar que se restringió el derecho a la libertad y que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión de la investigación, sino que debe acreditar que la efectiva realización de su detención, así como las condiciones bajo las cuales esta se produjo o se dictó la orden de restricción de la libertad, no se avienen al ordenamiento jurídico por lo que tienen el carácter de antijurídico y por ende es indemnizable. 67.

En consecuencia no es obligación del juez decretar pruebas de forma oficiosa para suplir la ritualidad probatoria que corresponde atender a las partes, desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos. 2.4. Conclusión 68. Así las cosas, se declarará improcedente la acción por no superar el requisito de subsidiariedad, en tanto el apoderado judicial del accionante tenía el deber de diligencia y cuidado de estar al tanto del proceso para interponer en la oportunidad precisa los recursos a su alcance que permitieran la reconstrucción completa del expediente, para después no alegar en otra instancia el escaso recaudo probatorio del cual no es posible dilucidar la causación de un daño antijurídico con la imposición de la medida privativa de la libertad.

III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Flórez Fernández, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAUJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] La demanda de reparación directa fue presentada por los señores Jhon Jairo Flórez Fernández, Jhoan Camilo Flórez Múñoz, Juan Manuel Flórez Múñoz, Luisa Manuela Flórez Ciro, Laura Andrea Flórez Vanegas, Pedro Flórez Vanegas, Magnolia de Jesús Fernández de Flórez, Aida María Múñoz Marín, Elizabeth Flórez Sánchez y Jhon Anderson Flórez Sánchez. [2] Jhon Jairo Flórez Fernández en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhoan Camilo y Juan Manuel Flórez Muñoz, Luisa Manuela Flórez Ciro y Laura Andrea Flórez Vanegas;

Pedro Flórez Vargas, Magnolia de Jesús Fernández de Flórez, Aida María Muñoz Marín, Elizabeth y Jhon Anderson Flórez Sánchez. [3] Mediante oficio de 2 de febrero de 2016. [4] Mediante estado. [5] Folio 18 del escrito de tutela. [6] “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. [7] “ARTÍCULO 213.

PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que consideno}ƒ„…‡‹•–¿ÒÜßáôçÏç»ç£‹ç£çs[çFçsçF)h<(Vh±HàB*[pic]OJ[8]QJ[9]^J[10]mHp hsH/h<(Vh„jR5?B*[pic]OJ[11]QJ[12]\?^J[13]mHphsH/h<(Vhß,F5?B*[pic]OJ[14]QJ[15] \?^J[16]mHphsH/h<(Vh(KØ5?B*[pic]OJ[17]QJ[18]\?^J[19]mHphsH/h<(Vh™- º5?B*[pic]OJ[20]QJ[21]\?^re necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.

En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete”. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-615 de 2019, M.P. Alberto Rojas;

Sentencia T-113 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-254 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [24] Folio 32 del libelo introductorio. [25] Folio 14 de la contestación a la tutela. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. María Elizabeth García González, Sentencia 31.07.12, Rad. 2009-01328-01. [27] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [28] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.08.14, Rad.11001-03-15-000-2012- 02201-01. [30] Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [31] Entre otras sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.09.14, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [33] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [34] Folio 21 de la decisión recurrida. [35] Folio 1 de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó.