CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Demandante: Blanca Patricia Villegas de la Puente Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Tema: Terminación de nombramiento en provisionalidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 27 a 34 vuelto). La señora Blanca Patricia Villegas de la Puente, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) del «[…] Decreto 3835 del 8 de agosto de 2016, expedid[o] por el Ex Procurador General de la Nación […] por medio del cual se nombra a la Dra MARISOL GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ en periodo de prueba para el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 4 Judicial II, Apoyo a Víctimas asignada a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, en remplazo de la [actora] quien se encontraba nombraba en provisionalidad» (sic); y (ii) del «[…] Oficio SG No. 4485 del 12 de agosto de 2016, expedid[o] por el Secretario General (E) […] por medio de la cual se le informa […] de la terminación de su vinculación en provisionalidad» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, se ordene (i) su reintegro «[…] al cargo que venía ocupando y desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía […]» (sic); y (ii) «[…] el pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos a que tiene derecho la demandante a partir del 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación momento de su retiro y hasta que se produzca su reintegro, debidamente indexado, en el entendido de NO haber existido solución de continuidad en su vinculación» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que «[…] fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 4 Judicial II Apoyo a Víctimas asignada a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales de la ciudad de Bogotá» (sic). Indica que al momento de «su nombramiento el cargo estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción, pero esta calidad fue objeto de demanda, habiendo sido declarada inexequible, por lo que el cargo pasó a ser considerado de carrera, sin que la Corte Constitucional definiera, por no tener competencia para ello, cuál era el régimen de carrera aplicable a estos cargos [de este modo] la terminación de su vinculación [debía realizarse] por la declaratoria de insubsistencia, para poder lograr la vacancia del cargo y entonces s[í] designar a quien ingresara por concurso […]».
Afirma que la «Procuraduría General de la Nación mediante la Convocatoria No. 004-2015, publicada el 3 de enero de 2015, abrió el Concurso de Méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, asignados a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales [con] la lista de elegibles mediante la Resolución No. 357 del 11 de julio de 2016, dentro de la cual quedó comprendida la Dra. Marisol Gutiérrez Hernández en el puesto 189 [nombrada] mediante Decreto No. 3835 del 8 de agosto de 2016 en periodo de prueba […] en el cargo que ocupaba en provisionalidad […]» (sic).
Que «[…] fue notificada de su remplazo mediante Oficio SG No. 4485 de la Procuraduría General de la Nación, con fecha de 12 de agosto de 2016, retiro que se llevó a cabo sin tener en cuenta su calidad de pre pensionada, ya que al momento de su retiro contaba con 1.416 semanas cotizadas y la edad de 56 años [por lo que se desconoció el] régimen especial que debió definir respecto de la carrera aplicable a los Procuradores Judiciales, antes de celebrar la convocatoria al concurso […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 13, 25, 53, 125 y 279 de la Constitución Política; y 182 del Decreto 262 de 2000. 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Arguye que «el Presidente de la Republica expidió el Decreto 262 de 2000 para atender los asuntos relacionados con los Procuradores Judiciales, en el cual dispuso en su artículo 182 ya citado, que los Procuradores Judiciales en razón de su especial naturaleza jurídica se encuentran clasificados y definidos como empleados de libre nombramiento y remoción y NO les es aplicable el régimen de carrera creado en la misma norma, por lo que no resulta razonable que ahora se les convoque para ingresar a esta, sino que debió el legislador, previamente, implementar la carrera propia de estos servidores. o en su defecto, definir que les era aplicable la consagrada para los demás miembros de la Procuraduría […]» (sic).
Que «El decaimiento Jurídico del Acto Administrativo demandado se produce toda vez que el Procurador General de la Nación, quien lo firmó, en ese preciso momento estaba investido de presunción de Legalidad dado al cargo que desempeñaba y la vigencia del mismo, pero los fundamentos jurídicos que se tuvieron en cuenta para su nombramiento desaparecieron en virtud de haberse declarado nula su elección, toda vez que los efectos de la nulidad en estos casos son "ex-tunc", es decir, como si el Acto Administrativo jamás hubiera existido […]» (sic).
Agrega que «cuando la Corte le ordenó al Procurador General de la Nación convocar a concurso para proveer los cargos de Procuradores Judiciales Il, en ningún momento dispuso que esta se hiciera para vincular a la Carrera de la Procuraduría a los mencionados servidores, que por cierto estaban por fuera de dicho régimen por mandato expreso del Decreto ley 262 de 2000, por el simple hecho de haberlos catalogado como de libre nombramiento y remoción [los] Procuradores Judiciales fueron excluidos del régimen de carrera por estar consagrados en la ley como de libre nombramiento y remoción y ahora la Corte Constitucional los excluyó del régimen de libre nombramiento y remoción, mediante Sentencia C-101 de 2013, creándose un verdadero limbo jurídico […]» (sic).
Que «ostenta la calidad de prepensionada, y por ello se le otorga una especial protección a la cual le aplica una estabilidad laboral reforzada a cargo de la Entidad demandada, tal como se ha expresado en reiterada jurisprudencia, con fundamento en la Ley 790 de 2002 y en la Ley 812 de 2003, respecto al retén social que se creó para salvaguardar los derechos laborales de quienes se encuentren próximos a adquirir la calidad de pensionados, bajo la circunstancia de una reestructuración en la Entidad en la cual laboran […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 57 a 59 vuelto).
La Procuraduría General 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación de la Nación, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y otros no; y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la accionante; asevera que «[…] ataca la legalidad de la Resolución 040 de 2015, mediante la cual se reguló el concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judicial, el cual, en todo caso, desde su creación ha estado sujeto y acorde a las disposiciones legales y constitucionales que lo rigen […]» (sic).
Que «[…] no es cierto que antes de ofertar los cargos de Procuradores, se debía promover por parte de la Procuraduría una iniciativa legislativa para regular el sistema especial de carrera de los empleos ofertados tal y como está previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia […] la Corte Constitucional ratificó que la igualdad de derechos entre los Procuradores Judiciales y los funcionarios judiciales, dispuesta en la sentencia C-101 de 2013, se limitó únicamente a su ingreso a través de concurso público de méritos, sin que implicara la creación de un régimen de carrera especial y distinto al existente en la Procuraduría General de la Nación […]» (sic).
Afirma que «[…] los derechos de quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo frente a quien lo detenta en provisionalidad, pero que se encuentre en una situación de especial protección, como los prepensionados, prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de mérito [y] la condición de prepesionada de la demandante no está acreditada, y en todo caso la entidad no tenía un margen de maniobra para mantenerla en el cargo, como quiera que todos y cada uno de los cargos de Procuradores Judiciales fueron ofertados». 1.6 La providencia apelada (ff. 137 a 150 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 25 de febrero de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no se demostró vicio alguno que desvirtúe la legalidad del Decreto 3835 de 8 de agosto de 2016 ya que este fue expedido como resultado de la Convocatoria No. 004 de 2015 realizada por la Procuraduría General de la Nación para proveer los empleos de Procuradores Judiciales […]» (sic).
Que «[…] el empleo de Procurador Judicial pertenece a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación y que, en consecuencia, podrá nombrarse personas que no pertenezcan a la carrera en forma provisional, hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad [por lo que] mediante Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 dio apertura y 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación reglamentó la convocatoria [y contra este acto administrativo] fue interpuesta una demanda de nulidad simple que fue resuelta por el H. Consejo de Estado mediante sentencia de 20 de julio de 2021 en la que se declaró la legalidad condicionada de algunas partes […]».
Agrega que «[…] la argumentación expuesta por la parte actora no tiene vocación de prosperidad pues como lo han sostenido de manera uniforme la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el régimen aplicable a los procuradores judiciales es el previsto en el Decreto 262 de 2000 […]». Que el «[…] decaimiento del acto administrativo en atención a que el nombramiento del Procurador General de la Nación fue declarado nulo […] por regla general [es] hacia el futuro y no tienen efectos retroactivos […]».
Precisa que «[…] no es posible extraer que la demandante estuviera próxima a adquirir su derecho pensional pues, en primer lugar, se encontraba en el régimen de ahorro individual [y] la edad o las semanas cotizadas no acreditan en su caso, la calidad de prepensionda habida cuenta que estos son los requisitos aplicables a quienes se encuentran afiliados al régimen de prima media con prestación definida […]».
Que «[…] no es cierto que el derecho de las personas que gozan de estabilidad reforzada prevalezca frente a los derechos de quienes superaron el concurso de méritos [aunque] el nominador está en la obligación de brindar un trato preferencial a quienes demuestren estar en condiciones especiales de protección tales como disponer que sean los últimos desvinculados o, de ser posible, procurar su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 158 a 159 vuelto).
Inconforme con la anterior sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que la Corte Constitucional no tiene «[…] la facultad de legislar, es decir, que no se puede entender [su] mandato [sobre] la incorporación de los Procuradores Judiciales al régimen general de carrera de los Procuradores, como un mandato de obligatorio cumplimiento, dada la falta de competencia que le subsiste para impartir dicho mandato» (sic).
Que «[…] debió declarase la conversión del cargo de libre nombramiento y remisión en de provisionalidad y luego sí motivar el acto de retiro, pero ello no se hizo así […]». De este modo, «[…] al carecer de competencia la Corte 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Constitucional para legislar sobre el Decreto ley 262 de 2000 [los] actos acusados se encuentran inmersos en causal de Nulidad por desviación de poder y falsa motivación […]».
Concluye que la jurisdicción contencioso-administrativa puede «[…] apartarse de dicho precedente, en ejercicio de su autonomía funcional […]». Adiciona el escrito de alzada con solicitud de exoneración de costas procesales, pues «[…] se ha operado bajo el principio de buena fe y mediante el amparo de la confianza legítima […]» (sic). II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de marzo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio siguiente (f. 167), en cumplimiento del artículo 2471 del CPACA, y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la demandada descorrió el traslado y concluyó «que no hay lugar a despachar favorablemente el recurso de alzada al no configurarse ninguna de las causales de nulidad previstas en el inciso 2° del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 aplicables por remisión expresa del artículo 138 ibídem, máxime cuando la demandante no aporta medios de convicción idóneos ni estructura eficientemente ningún cargo que pueda desvirtuar la presunción de legalidad que en los términos del artículo 88 Ib., cobija al acto administrativo demandad[o].
Adicionalmente, según los razonamientos efectuados en el análisis del caso, el acto administrativo atacado no es susceptible de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, habida cuenta de que es producto del cumplimiento estricto de órdenes dadas por la Corte Constitucional en [s]entencia C-101 de 2013»; por su parte, los demás sujetos procesales guardaron silencio2.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste razón jurídica o no al deprecar la ilegalidad del acto administrativo a través del cual se declaró 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Anotación del Samai 9. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación terminado su nombramiento como procuradora 4 judicial II apoyo a víctimas, asignada a la procuraduría delegada para el ministerio público en asuntos penales, con sede en Bogotá; y, en consecuencia, si tiene derecho a ser reintegrada y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio oficial. 3.4 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 19953 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director 3 «Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones». 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 20134, declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera.
Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.
Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso 4 M. P. Mauricio González Cuervo. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación de selección. […] Artículo 185.
Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.
El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación establecido en el presente artículo.
Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera, por lo que, para el caso de la accionante, su designación mutó a provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculada del órgano de control.
En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 establece, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, que: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.
Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.
Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 20115, lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.
En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
En cuanto al retiro, está rodeado de 5 Sección segunda, subsección A, expediente 05001-23-31-000-2004-06836-01 (1680-10), C. P. Alfonso Vargas Rincón. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria.
A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades.
Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.
En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación la provisionalidad o de insubsistencia […].
Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal6, respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.
El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.
Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.
Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.
Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los 6 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-24-000-2002-05139-01 (7545-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 20107, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.
Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos 7 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].
En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 20038, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.
Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación 8 Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación alguna.
No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 20109, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 200410 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO11, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que 9 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. 11 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación estén desempeñando en provisionalidad empleos12[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional13, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»14. En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C- 101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento de la demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en armonía con el derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
Por otro lado, en lo que se refiere a la Resolución 40 de 2015, cabe anotar que esta Corporación tramitó medio de control de nulidad 11001-03-25-000-2015- 00366-00, en el que se controvirtió su legalidad. Ahora bien, consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial 12 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». 13 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T- 204 y T-726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación denominada Samai15, pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente, en la que se adoptaron las siguientes decisiones:
PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundizacion del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 15 En este sistema se verificó que se trata de un proceso de nulidad en el se discute la legalidad de la Resolución 40 de 2015, dictada por la Procuraduría General de la Nación, su radicado es 11001-03-25-000-2015-00366-00 y el consejero de Estado que lo tenía a su cargo es el magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación 2.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no |reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.
En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.
Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. […] (sic para toda la cita). En suma, la sección segunda declaró la validez condicionada de alguno de los aspectos definidos por la Resolución 40 de 2015, es decir, que el Procurador General de la Nación tenía competencia para regular el trámite concursal dentro del organismo que regentaba y que, en general, los términos y condiciones del concurso de méritos abierto los mantuvo el Consejo de Estado, al no evidenciar algún vicio de anulabilidad. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 40 de 20 de enero de 201516, expedida por el Procurador General de la Nación, a través de la cual se «[…] da apertura y se reglamenta la 16 Cfr.: ANEXO NO. 3 RES.040 DE.pdf 19 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores de la Entidad». b) Decreto 3835 de 8 de agosto de 2016 (ff. 15 y 16), por el cual el Procurador General de la Nación nombró a la señora Marisol Gutiérrez Hernández «[…] en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 4 Judicial II Apoyo a Víctimas, asignada a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, con sede en la ciudad de Bogotá» (sic).
En ese acto administrativo también se dispuso que «[…] a partir de la posesión del (la) doctor (a) MARISOL GUTIERREZ HERNANDEZ en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad, del (la) doctor (a) BLANCA PATRICIA VILLEGAS DE LA PUENTE, quien se desempeña en este empleo» (sic). c) Oficio 4485 de 12 de agosto de 2016, con el que el secretario general (e) de la demandada informó a la señora Villegas de la Puente que su vinculación en provisionalidad había terminado, debido al nombramiento de la señora Marisol Gutiérrez Hernández en el empleo que ella ocupaba; comunicación firmada como recibida el 30 de agosto siguiente (f. 17). d) Certificación de 9 de marzo de 2016 (f. 14, e.d.), suscrita por el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría, según la cual la señora Villegas de la Puente ingresó el 4 de marzo de 2013 e informa los sueldos y prestaciones devengados a la fecha de su emisión. De las pruebas relacionadas se infiere que la actora se desempeñó como procuradora judicial II, código 3PJ, grado EC, en la procuraduría 4 judicial II apoyo a víctimas, asignada a la procuraduría delegada para el ministerio público en asuntos penales, con sede en Bogotá, de la Procuraduría General de la Nación, y el 30 de agosto de 2016 se le comunicó la terminación de su vinculación en provisionalidad, con ocasión del nombramiento de la señora Marisol Gutiérrez Hernández en ese empleo, dado el concurso de méritos para proveer cargos de procuradores judiciales I y II de ese ente de control.
De acuerdo con el marco jurídico de este fallo, se precisa que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»17; sin embargo, existen 17 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 25000- 23-42-000-2013-01223-02 (4578-16). 20 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]»18.
En ese entendimiento, como la demandante se desempeñó como procuradora judicial II de la accionada, su tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, toda vez que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues debe recordarse que ese cargo (junto con el de procurador judicial I), según la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, debía proveerse previo concurso de méritos y, al no ser cubierto con el registro de elegibles, quien lo ocupara se encontraba en provisionalidad; sumado a ello, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]».
Por tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo la actora fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. Ahora bien, la Resolución 40 de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, dispuso la apertura del procedimiento de selección del que se derivaron un total de 14 convocatorias, acto administrativo que fue acusado de ilegal ante esta jurisdicción, la que, con sentencia de 30 de junio de 202119, en lo concerniente al asunto sub examine, como se indicó arriba, negó las pretensiones de nulidad, tras determinar, entre otros aspectos estudiados, lo siguiente: […] 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2011, expediente 05001- 23-31-000-2005-01435-01 (451-11), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 11001-03-25-000- 2015-00366-00, C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la 22 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. […] (sic para toda la cita).
De los anteriores argumentos se extrae que, en lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 40 de 2015, esta Corporación no evidenció vicio de nulidad, aunque declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto a la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice.
De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), esto es, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. Asimismo, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 3835 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se desvinculó a la actora del cargo de procurador 4 judicial II apoyo a víctimas, asignada a la procuraduría delegada para el ministerio público en asuntos penales, con sede en Bogotá, pues se nombró en su reemplazo a la señora Marisol Gutiérrez Hernández, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 4 de 2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que los términos y condiciones del concurso dentro de la Procuraduría mantuvieron 23 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación su legalidad, en consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. Por otro lado, dado que la accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201620, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 24 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora.
Por último, en atención a que la Nación – Procuraduría General de la Nación confirió poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel (f. 133). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 25 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Blanca Patricia Villegas de la Puente contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, 25 Expediente: 25000-23-42-000-2017-01115-01 (2274-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Patricia Villegas contra la Nación - Procuraduría General de la Nación impuesta a la accionante. 3º. Reconócese personería al abogado Carlos Felipe Manuel Remolina Botía, con cédula de ciudadanía 7.166.818 y tarjeta profesional 113.852 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Procuraduría General de la Nación, en los términos del poder otorgado. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS