CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto.

AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A.1, contra el auto de 8 de septiembre de 2021, proferido por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, por medio del cual no decretó el testimonio del señor ANDRÉS CARLESIMO REY.

I-.

ANTECEDENTES La sociedad COMCEL S.A., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-3, presentó demanda ante el 1 En adelante COMCEL S.A. 2 En adelante el Tribunal. 3 Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en adelante CPACA. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 87511 de 30 de noviembre de 2018, “por medio de la cual se decide de fondo una investigación administrativa”; 53557 de 10 de octubre de 2019, “por medio de la cual se decide el recurso de reposición”; y 69001 de 2 de diciembre de 2019, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO4.

La actora en el escrito de la demanda solicitó, entre otras pruebas, que se decretara el siguiente testimonio: “[…] Con el fin de dar a conocer la manera cómo funciona el servicio de internet en un Smartphone, la política del límite de crédito y los diferentes mecanismos de información de consumo de datos, hechos que sirvieron de soporte para la sanción impuesta a COMCEL S.A., solicitó al Despacho se sirva citar a ANDRÉS CARLESIMO REY mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 79556029 quien era el Director Corporativo Personas y Hogares de Claro para la época de los hechos.

El señor CARLESIMO será citado por conducto del suscrito […]”. II.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA. El Tribunal, mediante proveído de 8 de septiembre de 2021, prescindió de la audiencia inicial programada para el 28 de septiembre de 2021 y denegó el testimonio del señor Andrés 4 En adelante SIC. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carlesimo Rey por considerarlo impertinente e inútil con fundamento en lo siguiente: “[…] SE NEGARÁ por impertinente e inútil la solicitud de prueba testimonial del señor Andrés Carlesimo Rey en calidad de director corporativo de personas y hogares en Claro “con el fin de dar a conocer la manera cómo funciona el servicio de internet en un Smartphone, la política del límite de crédito y los diferentes mecanismos de información de consumo de datos, hechos que sirvieron de soporte para la sanción impuesta a COMCEL S.A.” en tanto que tales aspectos técnicos son absolutamente genéricos y sin especificación alguna de las circunstancias de tiempo, espacio, modo y lugar sobre la cual se basan y que debe declarar el testigo, impidiendo de esta manera determinar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, que, por la vaguedad de la solicitud no permite establecer su finalidad en el proceso y la relación con el objeto materia de investigación administrativa sancionatoria que aquí se cuestiona que se circunscribió específicamente a 31 quejas de usuarios de Comcel S.A. por inconformidad en el cobro de los servicios de internet por demanda no autorizados, puntualmente sobre conductas relativas al deber de suministrar información adecuada a los usuarios frente a las condiciones de los servicios ofrecidos, lo cual puede ser valorado y determinado, de una forma pertinente, idónea y eficaz a través de los documentos allegados para tal fin y que fueron aportados por la parte actora así como los que consten en los antecedentes administrativos de los actos acusados […]”.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte actora sostuvo que debía revocarse la decisión de denegar la prueba testimonial del señor ANDRÉS CARLESIMO REY, por los siguientes motivos: Indicó que, contrario a lo señalado por el Tribunal, la prueba testimonial resultaba pertinente toda vez que con ella se pretendía 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrar que los usuarios de internet móvil conocían cómo funciona el servicio y cómo se podía desactivar, circunstancia que fue objeto de estudio dentro de la investigación que adelantó la SIC y culminó con la expedición de los actos acusados.

Señaló que el testimonio solicitado era útil, por cuanto la experiencia del señor ANDRÉS CARLESIMO REY en la compañía permitía que explicara la evolución del servicio de internet y cómo los usuarios se habían adaptado a éste teniendo en cuenta sus características, activación y desactivación. Manifestó que la prueba era conducente por cuanto no existía tarifa legal para demostrar los hechos objeto del presente proceso..- En el traslado del recurso la SIC solicitó confirmar la decisión recurrida por lo siguiente: Adujo que las pruebas obrantes en el proceso resultaban suficientes para que el Despacho resolviera el objeto de la controversia, el cual correspondía a un asunto de puro derecho.

Indicó que el testimonio del señor ANDRÉS CARLESIMO REY no aportaba nada significativo al proceso, en tanto que se referiría a aspectos meramente genéricos y sin especificación alguna respecto 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la conducta desplegada por el proveedor del servicio de comunicaciones.

Señaló que la prueba solicitada era inútil, por cuanto los cargos que fueron planteado en la actuación administrativa y la ejecución de la conducta infractora del régimen de protección a los usuarios de servicios de comunicaciones se podía demostrar con los documentos allegados al expediente. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 2435, numeral 7, y 1256, numeral 3, del CPACA, contra el auto que deniega el decreto o práctica de pruebas procede el recurso de apelación y el competente para resolverlo es el magistrado ponente del proceso.

Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia recurrida, el Tribunal negó por impertinente e inútil el testimonio del señor ANDRÉS CARLESIMO REY, solicitado por la parte actora. 5 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 6 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la recurrente adujo que el testimonio solicitado con la demanda es pertinente y útil habida cuenta que con éste se pretendía demostrar que los usuarios de internet móvil conocían cómo funcionaba el servicio y como se podía desactivar, circunstancia que fue objeto de estudio dentro de la investigación que se adelantó en su contra y culminó con la expedición de los actos acusados.

En tratándose del régimen probatorio en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 2117 del CPACA prevé que en lo no regulado directamente por dicho estatuto procesal se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy CGP. Por su parte, el CGP en materia de pruebas establece como disposiciones generales la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 7 “[…]

ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 165.

MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; la pertinencia se fundamenta en 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio; y la utilidad, en que el hecho a demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra.

Además de lo anterior, deben estar permitidas por la ley. Sobre este particular, esta Corporación8 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica9. Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco.

Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate10, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio.

Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”11. […]” Establecido lo anterior, el Despacho procede a verificar sí el testimonio del señor ANDRÉS CARLESIMO REY solicitado por la actora cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 9 LÓPEZ BLANCO, ob cit.

Pág. 108 10 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. 11 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 112. 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso sub examine, la parte actora en la demanda manifestó que el testimonio del señor ANDRÉS CARLESIMO REY tenía por objeto explicar cómo funciona el servicio de internet en un Smartphone, la política del límite de crédito y los diferentes mecanismos de información de consumo de datos.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho considera que el testimonio solicitado es impertinente e inútil debido a que en el presente proceso se discute la imposición de una sanción a la actora con ocasión de 31 quejas que se presentaron en su contra por, presuntamente, vulnerar el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 200912 y los literales c) y d) del numeral 10.1 del artículo 10° y el artículo 11 de la Resolución CRC 3066 de 18 de mayo de 201113, por la supuesta omisión de información sobre la activación, uso, tarifas de cobro y límite de cupo del servicio de internet por demanda; y la prueba solicitada tiene como finalidad exponer en general cómo funciona el servicio de internet móvil, circunstancia de la cual se desprende que no existe una conexión directa con el asunto objeto de debate, en tanto que el testimonio solicitado no tiene como finalidad demostrar 12 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”. 13 “Por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones”. 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00460-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sí la actora cumplió o no con su deber de suministrar la información mencionada a sus usuarios.

Por lo precedente, la Sala confirmará la decisión apelada como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera