Radicación: 05001-23-33-000-2014-01023-01 (69042) Demandante: Fundación Educativa El Taller de los Niños 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 05001-23-33-000-2014-01023-01 (69042) Demandante: Fundación Educativa El Taller de los Niños Demandado: Municipio de Bello Medio de control: Controversias contractuales Temas: El oficio en que la entidad reconoció el incumplimiento no es un acto administrativo contractual Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad del Municipio de Bello por no pagar la remuneración pactada a un concesionario que construyó un colegio.
No obstante, aclaro el voto porque la sentencia señala que la decisión en la que una entidad reconoce un incumplimiento tiene carácter de acto administrativo. 1.- Es cierto que se probó que municipio no pagó al contratista la remuneración pactada. Y también es verdad que, durante la ejecución, el concesionario presentó una reclamación al municipio y este expidió la Resolución 20120623 del 13 de marzo de 2012 en la que reconoció su incumplimiento.
Sin embargo tal resolución no tenía la condición de acto administrativo contractual con las consecuencias que ello genera. En este punto se señala en la sentencia: <<19) Advierte la Sala igualmente la existencia de la Resolución no. 20120623 de 13 de marzo de 2012 mediante la cual el municipio de Bello, a través de la Secretaría de Educación y Cultura, reconoció el incumplimiento de la obligación de la asignación de los cuatro mil (4.000) cupos estudiantiles indispensables para el funcionamiento de la institución educativa San Elías (construida por el concesionario en cumplimiento del contrato de concesión no. 768 de 2010) en cuanto a los años 2011 y 2012 y, ordenó el pago de mil quinientos millones de pesos ($1.500´000.000), acto administrativo que goza de presunción de legalidad y no ha sido objeto de cuestionamiento y menos aún de reproche de ilegalidad>>. 2.- Solo pueden considerarse como tales aquellos que la Ley 80 de 1993 establece expresamente.
Además, la decisión de reconocer un incumplimiento no implica el ejercicio de la función administrativa, sino se trata de una comunicación contractual que puede hacerse en desarrollo de cualquier contrato celebrado entre particulares. Como reconoció esta corporación en una decisión del año 2005, hay <<comunicaciones que no Radicación: 05001-23-33-000-2014-01023-01 (69042) Demandante: Fundación Educativa El Taller de los Niños 2 alcanzan a constituir actos administrativos, pero que sí exteriorizan la voluntad de la administración, en relación con el manejo y desarrollo del contrato>>1. 3.- Finalmente, destaco que considerar que hay actos administrativos contractuales por fuera de los previstos en las leyes, implicaría exigir que se demande la nulidad de dichos actos.
En ese sentido, la sentencia incluso sugiere que la entidad debía demandar su propio acto, pues indica que la decisión de reconocer el incumplimiento <<no ha sido objeto de cuestionamiento y menos aún de reproche de ilegalidad>>. 3.1.- No comparto lo anterior porque esa postura ha llevado a que, en el pasado, la Subsección C del Consejo de Estado se inhibiera en casos en los cuales el contratista no pidió la <<nulidad>> de una comunicación contractual en la que la entidad contratante negó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato2.
Es más, recientemente esa postura fue sostenida por la misma Subsección C para negar las pretensiones de un contratista, así: <<5.6. Pues bien, mediante el oficio IDU-1 14199 DTM-400 del 5 de marzo de 200889, el IDU, invocando competencias legales, a través de su Dirección Técnica de Malla Vial, dio respuesta a la reclamación de restablecimiento, del equilibrio económico del Contrato BM- 153 de 2005, a la que Cicon S.A., como contratista, tenía el derecho legal.
Con base en consideraciones fácticas de carácter técnico, a los supuestos de restablecimiento económico del contrato definidos en la Ley 80 de 1993 y a las estipulaciones del contrato, el IDU decidió unilateralmente que el restablecimiento solicitado no era procedente (…) Con base en lo anterior, el IDU expidió una decisión unilateral con efectos jurídicos, en cuanto definió unas circunstancias jurídicas particulares y concretas, consistentes en la negación del derecho del contratista a que se restableciera el equilibro del Contrato BM- 153 de 2005 del que era parte.
En ello, la sociedad ahora demandante, al recurrirlo, percibió el oficio IDU-114199 DTM-400 del 5 de marzo de 2008 como un acto administrativo. La decisión adoptada por medio del oficio IDU-1141990'TM-400 del 5 de marzo de 2008 y confirmada con el oficio IDU-005819-5TCC650091 constituye, en consecuencia, un acto administrativo3, por ser una (¡) declaración unilateral, (ii) expedida en ejercicio de la función administrativa, (iii) con fundamento en motivos definidos en la ley, (iv) que produjo efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate.
(…) 5.8. Así las cosas —conforme a la jurisprudencia de la Corporación4— Cicon S.A. debió impugnar la legalidad del acto administrativo adoptado oficio IDU-114199 DTM-400 del 5 de marzo de 2008 y el oficio IDU-005819-STCC6500 (o el acto ficto que se habría 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2005, expediente 13920, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias 12 de agosto de 2014, expediente 28237, C.P. Enrique Gil Botero. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de julio de 2020, radicación número: 25000- 23-36-000-2012-00194-01(49166);
Sección Primera, sentencias del 2 de junio de 2011, expediente 66001-23-31-000- 2005-00519-01; del 31 de marzo de 2005, expediente 11001-0324-0O0-999-02477-01. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 12 de agosto de 2014, radicación número: 25000-23-26-000-2000-00631-02(28237) y del 26 de noviembre de 2015, radicación número: 25000- 23-26-000-2008- 00596-01(52968).
Radicación: 05001-23-33-000-2014-01023-01 (69042) Demandante: Fundación Educativa El Taller de los Niños 3 configurado con el silencio del IDU), para lo cual estaba vigente aún la acción pertinente; y, cómo así no lo hizo, no es viable reclamar el desequilibrio económico y el incumplimiento del Contrato BM-153 de 2005, con base en los mismos hechos, en sede judicial, en razón a la presunción de legalidad y a la fuerza ejecutoria del citado pronunciamiento del IDU, cuya legalidad, si bien fue impugnada en la vía gubernativa, no lo fue en la judicial por parte de Cicon S.A.>>5. 3.2.- No estoy de acuerdo con lo anterior, porque, además de darle carácter de acto administrativo a algo que no lo tiene, implica crear requisitos de procedibilidad no previstos en la ley.
En ese sentido, con ponencia de este despacho se anuló la sentencia de 2014 en la que la Subsección C se declaró inhibida para conocer el caso, así: <<En ese sentido, al no existir ningún acto contractual proferido por la entidad contratante que resultara contrario a la pretensión de incumplimiento elevada por la Sociedad Fertécnica Ltda., la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no podía imponer a la parte demandante un requisito de procedibilidad para elevar la referida pretensión de incumplimiento contractual.
La demanda fue admitida por cumplir los requisitos legales y en ninguna de las etapas del proceso la entidad demandada opuso como excepción o defensa la falta de impugnación del <<acto ficto>> derivado de no responder una reclamación directa de perjuicios formulada por el contratista. Tal y como se señaló en la sentencia recurrida el contratista no tiene la carga de impetrar una reclamación antes de presentar una demanda contractual porque la <<petición previa>> no es un requisito de esta acción debido a que la entidad contratante no puede reconocer perjuicios mediante acto administrativo, razón por la cual tales reclamaciones solo pueden atenderse mediante acuerdos celebrados entre las partes, los que pueden llevarse a cabo de manera directa hasta la liquidación del contrato.
La única carga que pesa sobre el contratista consiste en demandar los actos administrativos contractuales cuando resulten contrarios a las pretensiones de la demanda y no puedan permanecer vigentes si se accede a ellas. Introducir un requisito de procedibilidad que no está previsto en la ley para inhibirse de fallar y hacerlo en la propia sentencia en la cual se adopta esta decisión, atenta flagrantemente contra el derecho al debido proceso del demandante, genera la invalidez de la sentencia en la que se adopta esta decisión, y estructura la causal de revisión invocada por el recurrente.
Si bien el juzgador de segunda instancia tenía competencia para decidir de oficio sobre la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, no podía proferir una sentencia inhibitoria con fundamento en la exigencia de un requisito de procedibilidad que no estaba consagrado en la ley>>6. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2023, expediente 25000-23-26- 000-2008-00595-02 (47756), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
El doctor Guillermo Sánchez salvó el voto porque el acto no fue expedido en ejercicio de una función pública y el doctor Nicolás Yepes aclaró el voto porque <<no todas las expresiones de la entidad pública contratante se califican como actos administrativos>>. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso, Sala Séptima Especial de Decisión, sentencia del 27 de octubre de 2020, radicación 11001-03-15-000-2014-04397-00(REV).