CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 73001-23-33-000-2014-00054-02 Número interno: 3884-2021 Demandante: María Clara de las Mercedes Rovira Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 30 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima – Sala de Conjueces, en la cual se resolvió en forma parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora María Clara de las Mercedes Rovira Díaz, en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, tendiente a declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) del acto ficto o presunto surgido por razón del silencio de la entidad demandada, respecto del recurso de apelación formulado, contra la Resolución DESAJ12-JR-5745 de 12 de agosto de 2012, con la que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá resolvió en forma desfavorable los pedimentos del demandante relacionada con el lapso que se desempeñó como Juez de la República y (ii) el acto ficto o presunto, producto del silencio observado por la Dirección Seccional de Administración Judicial, en lo referente a la pedido en el lapso que ocupó el cargo de Magistrada de Tribunal.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) Segunda. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura (sic) – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reliquidar, reconocer y pagara mi poderdante desde el 01 de enero de 1993, hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensiones, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, durante su vinculación como juez, teniendo como base para la liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como prima especial sin carácter salarial, prevista en el art. (sic) 14 de la Ley 4ª de 1992.
Tercera. Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura (sic) – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reconocer y pagar a mi procurado, desde el 01 de enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existentes, entre la liquidación que hasta ahora ha hecho la administración con el 70% de salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, durante su vinculación como juez, teniendo como base para la liquidación el 100% de su remuneración básica mensual, incluyendo en la base de liquidación, el 30% del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como prima especial sin carácter salarial.
(…)”. Igualmente pidió indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses, la aplicación de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y la condena en costas y agencias en derecho. La contestación de la demanda La entidad demandada guardó silencio. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Tolima – Sala de Conjueces, en la sentencia de 30 de junio de 2021 declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho dispuso: “(…) Sexto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué (sic) a reconocer y pagar a favor de la señora María Clara de las Mercedes Rovira Díaz la prima especial con la Ley 4ª de 1992 como un 30% adicional al salario básico mensual desde el 05 de julio de 2009 en adelante, por el tiempo efectivamente laborado en la Rama Judicial y hasta la terminación de la relación legal y reglamentaria, reliquidando con el 100% del salario básico mensual, las prestaciones sociales y demás emolumentos prestacionales devengados por la demandante.
Séptimo. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué (sic) a pagar a favor de la señora María Clara de las Mercedes Rovira Díaz las diferencias resultantes de la reliquidación del salario básico mensual, las prestaciones sociales y demás emolumentos prestacionales tomando como base el 100% del salario básico mensual.
(…)”. Así mismo la sentencia de primera instancia ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y se abstuvo de condenar en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.
El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.
La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. Manifestación de impedimento Los doctores Orlando Enrique Ramírez Durán y Luis Fernando J. Tafur Galvis, manifestaron a la Sala que se encuentran impedidos para actuar en el presente proceso en razón a que se encuentra inmerso en la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso.
Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso, se configura impedimento cuando existe un pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar y como el Dr. Ramírez Duran tiene un pleito pendiente contra la Nación- Procuraduría General de la Nación. En cuanto al doctor Tafur Galvis manifiesta que actualmente tiene interpuesta una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, entidad accionada en este proceso.
A raíz de las manifestaciones presentadas, la Sala señala que les asiste razón los doctores Orlando Enrique Ramírez Durán y Luis Fernando J. Tafur Galvis, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se les separara del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio.
El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho María Clara de las Mercedes Rovira Díaz al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.
Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.
Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de la señora Clara María de las Mercedes Rovira, que se desempeñó como Juez de la República o Magistrada de Tribunal, en los Despachos y por los lapsos que a continuación se relacionan: Juzgado Primero (1º) Promiscuo Municipal de Gachancipá (Cundinamarca), entre el 6 de noviembre de 1985 y el 30 de junio de 1986.
Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Bogotá, desde el 1º de julio hasta el 25 de septiembre de 1986. Juzgado Primero (1º) Promiscuo Municipal de Gachancipá (Cundinamarca), del 26 de septiembre de 1986 al 15 de noviembre de 1988. Juzgado Veinticinco (25) Civil Municipal de Bogotá, entre el 16 de noviembre de 1988 y el 10 de enero de 1990.
Juzgado Primero (1º) Civil del Circuito de Zipaquirá (Cundinamarca), desde el 11 de enero hasta el 31 de mayo de 1990. Juzgado Veinticinco (25) Civil Municipal de Bogotá, del 1º de junio de 1990 al 30 de junio de 1996. Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá, entre el 1º de julio de 1996 y el 31 de enero de 2010. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil Familia, desde el 1º de febrero y hacia adelante.
Que percibió desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arrojó un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales. Que el 5 de julio de 2012, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.
De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, María Clara de las Mercedes Rovira Díaz tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.
Segundo, María Clara de las Mercedes Rovira Díaz tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 5 de julio de 2009 y en adelante, conforme lo indicó el a quo, en aplicación de la sentencia de unificación proferida por esta magistratura el 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos), por lo cual este punto también será confirmado.
La prescripción no opera respecto de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego entre el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. Por tanto también en este punto será parcialmente modificada la decisión de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO los impedimentos manifestados por doctores Orlando Enrique Ramírez Durán y Luis Fernando J. Tafur Galvis. En consecuencia, se les separara del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima – Sala de Conjueces dentro del asunto de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia, con la sola precisión en el sentido de que la prescripción no opera respecto de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones.
TERCERO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). CUARTO.- ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Ponente Impedido LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS JOSÉ MANSILLA JÁUREGUI Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA