CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76001-23-33-000-2016-01640-01 Nº interno: 3405-2018 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.

IBL Ley 33 de 1985. Aplicación del precedente vinculante – Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de abril de 2019 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Myriam Balcazar, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: (i) La nulidad parcial de la Resolución No. 1697 del 18 de agosto de 2004, que reconoció la pensión de jubilación. (ii) La nulidad parcial de la Resolución No. 4143.0.21.568 del 26 de enero de 2015, que reliquidó la pensión de jubilación, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado: (i) la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del status 2 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG jurídico de pensionado, a partir del 1 de julio de 2014;

(ii) que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, se apliquen los reajustes de ley; (ii) el pago de las mesadas atrasadas; (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; (iv) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (v) el pago de costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes1: La señora Myriam Balcázar laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos establecidos por ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación docente sin tener en cuenta la bonificación del Decreto 1566/14, la prima de navidad, la prima de servicios legal, la prima de vacaciones, las primas extralegales de antigüedad y de servicios; factores de salario que percibió durante el último año de servicios anterior a la fecha de estatus jurídico de pensionado retirado en forma definitiva del servicio. 1.1.

Normas violadas y concepto de violación De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. El Decreto 1054 de 1978. La Ley 71 de 1989, el artículo 9, en consonancia con el Decreto 1160 de 1989, artículo 10. Al explicar el concepto de violación sostuvo que al haber prestado sus servicios completamente a la educación estatal, sus prestaciones se mantienen de conformidad con el régimen prestacional establecido en los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en consonancia con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.

Contestación de la demanda La Nación- El Ministerio de Educación Nacional- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda2. Alegó que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.

Precisó que el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, establece que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al 1 Folios 19-29. 2 Folios 71-78. 3 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG FOMAG será el establecido en el Decreto 1158 de 1994 y normas que lo modifiquen; no obstante, de lo factores señalados en el citado decreto, los docentes solo devengan asignación básica y horas extras.

Adujo que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras, y se certifique la realización de aportes por dicho concepto, le serán incluidos como base de liquidación de la pensión. Agregó que el ingreso base de cotización y liquidación de las prestaciones sociales que se causan con posterioridad a la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el FOMAG, no podrán ser diferentes de la base de cotización sobre la cual se realizan aportes al docente.

Propuso las excepciones que denominó falta de legitimidad por pasiva e inexistencia de la obligación. La Fiduciaria -La Previsora, se opuso a la prosperidad de la demanda refutando que no puede ser sujeto pasivo en el litigio, porque su obligación es administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no tiene competencia en asuntos relacionados con reconocimiento de prestaciones3. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 17 de enero de 2018, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Myriam Balcázar, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 30 de junio del 2013 y el 30 de junio de 2014, incluyendo la totalidad de los factores percibidos que corresponden a: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, con efectos fiscales a partir del retiro definitivo de la actora4.

Explicó que, de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, debe analizarse en cada caso si el pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio fue vinculado antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003. Lo anterior en virtud a que, si la vinculación es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional corresponde al establecido en las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes hasta el momento; y, si es posterior a tal fecha, el régimen aplicable es el de prima media con prestación de la Ley 100 de 1993.

Destacó que en el presente caso no se encuentra en discusión la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, dado que la demandante adquirió su estatus de jubilación el 18 de mayo de 2004, siendo evidente que su vinculación como docente fue anterior al 27 de junio de 2003. 3 Folios 63-65. 4 Folios 88-95. 4 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Señaló que la entidad demandada, en cumplimiento de una sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali, procedió a reconocer la prima de servicios como factor salarial para los años 2009 al 2014, configurándose la legalidad de dicha prestación. Frente a las primas extralegales adujo que “el análisis adelantado por el Consejo de Estado sólo se refiere a prestaciones legales y no a ilegales.

Así, el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad no puede incorporarse en la base líquidatoria porque su expedición es ilegal (no podían ser creadas por acuerdos y ordenanzas)”. En cuanto a los factores salariales, manifestó que, en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 4.

Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó revocar la sentencia de primera instancia5. Alegó que la señora Myriam Balcázar adquirió el status de pensionada en fecha posterior a la expedición de la Ley 812 de 26 de junio de 2003 y sus Decretos Reglamentarios 3752 y 2341 del mimo año, por tanto, su pensión se liquida únicamente con la asignación básica y, en caso de que el docente demuestre que devengó sobresueldo y horas extras y certifique haber realizado aportes por tales conceptos, se le incluirán como base de la liquidación de la pensión. Por lo anterior, indicó que no le asiste derecho a la demandante en relación con la normatividad que invoca, como quiera que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual establece que sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores que hayan servido de base para aportes durante el último año de servicio. 5.

Alegatos de conclusión De acuerdo con informe secretarial del 12 de marzo de 2019, las partes demandante y demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 5 Folios 104 a 106. 5 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala debe decidir si revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Myriam Balcázar, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios o solo aquellos sobre los que se realizaron aportes y/o cotizaciones para efectos pensionales.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. Lo probado en el proceso (i) La señora Myriam Balcázar nació el 18 de mayo de 19496. (ii) Mediante Resolución núm. 1697 del 18 de agosto de 2004, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación docente a partir del 19 de mayo de 2004, por un valor mensual de $1.251.611, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus, teniendo en cuenta únicamente el factor salarial de asignación básica7.

(ii) La Resolución núm. 4143.0.21.568 del 26 de enero de 20158 reliquidó la pensión de jubilación, por un valor mensual de $2.004.909, a partir del 1 de julio de 2014, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha del retiro definitivo, bajo los siguientes presupuestos: (i) El retiro definitivo se produjo mediante Resolución No. 4143.0.21.4735 del 4 de julio de 2014, proferido por la Secretaría de Educación municipal de Cali, a partir del 1 de julio de 2014.

(ii) Se informa a la interesada que no se incluye ningún factor salarial diferente al que se causó en vigencia del artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. (iii) El factor salarial que sirve de base para la liquidación es la asignación básica promedio. (iv) Son disposiciones aplicables: la Ley 6/45, el Decreto 3135/68, Decreto 1848/69, Ley 33/85, Ley 71/88, Decreto 1160/89, Ley 91/89 (iii) A través de la Resolución 4143.0.21.4285 del 23 de junio de 20159, el secretario de educación municipal de Santiago Cali, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali, ordenó a pagar a la señora Myriam Balcázar, la suma de $10.290.698, por concepto de prima de servicios del Decreto 1042 de 1978. 6 Folio 18. 7 Folios 3-5. 8 Folios 6-8. 9 Folios 14 y 15. 6 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG (iv) El Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 21 de agosto de 2014, precisó que desde el 1 de enero de 2014 al 1 de julio de 2014, aparte de los salarios devengados de asignación básica, prima antigüedad docentes municipal- 1995 y prima de navidad; la actora devengó por concepto de primas extralegales municipales del Decreto 0216 de 1991, la prima de servicios docente municipal10.

(v) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado Salariales del 2 de septiembre de 2016 expedido por la secretaria de Educación municipal de Santiago de Cali, la demandante, en el año 2012, devengó los factores salariales de: asignación básica, prima de navidad, prima de servicios docente, prima de vacaciones docente y prima de antigüedad.

Entre el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre del mismo año devengó: asignación básica, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios docentes y prima de vacaciones docentes. Por último, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 1 de julio de 2014 devengó: asignación básica, bonificación mensual de julio y diciembre, prima antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y prima de servicios docente11.

Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada le reconoció a la actora una pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna. La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el año de servicio anterior a la adquisición del status.

El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el docente durante el último año de prestación de servicios. Por tanto, ordenó la reliquidación pensional con la inclusión de la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, como quiera que sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores que hayan servido de base para aportes durante el último año de servicio. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201912, que constituye un 10 Folios 16 y 17. 11 Folios 13 y 14. 12 Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 7 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales13.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial fijada respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒ como es el caso de la actora, quien adquirió el estatus pensional el 18 de mayo de 2004 ‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En relación con lo anterior, esta Sala destaca que en materia de factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, la norma que rige es el artículo 3 de la mencionada Ley 33, modificada por el 1.º de la Ley 62 del mismo año, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

El citado artículo agrega que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Se colige entonces que la pensión de jubilación de la demandante, debe computarse con los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, conforme la Ley 62 del 1985.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que la señora Myriam Balcázar no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Conforme las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la situación pensional del demandante sería la siguiente: 13 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 8 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan el mismo régimen de la Ley 33 de 1985 Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985.

Ingreso Base de Liquidación Tasa de reemplazo, Artículo 1 Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Factores Periodo La señora Myriam Balcázar se vinculó al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 55 años 20 años. Ley 62 de 1985. Último año de servicio 75% El estatus pensional lo adquirió al cumplir 55 años de edad, esto es, el 18 de mayo de 2004.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. En relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Ley 62 de 1985 Factores devengados por el demandante en el último año de servicios. Factores salariales incluidos en el IBL que sirvió de base para liquidar la pensión de la demandante. La asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica Los gastos de representación Prima de antigüedad docentes municipal.

La prima técnica, cuando sea factor de salario; Prima de navidad Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario Prima extralegal de servicios. La remuneración por trabajo dominical o festivo La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna La bonificación por servicios prestados En el sub lite se observa que la demandante percibió en su último año de servicio los factores de asignación básica, prima de antigüedad docentes municipal, prima de navidad y prima extralegal de servicios.

Igualmente, se destaca que no está acreditado que haya realizado aportes a pensiones sobre factores diferentes a la asignación básica. Ahora bien, se tiene que el Tribunal ordenó la reliquidación con la inclusión de la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios. Factores que debe decirse no están enlistados en la Ley 62 de 1985, y tampoco consta en el plenario que hayan sido objeto de cotización. Y, en lo que concierne con la prima de antigüedad extralegal, se destaca que el A quo decidió no incluirla 9 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG porque la fuente normativa fue anulada, aspecto que no fue censurado por la parte actora.

De conformidad con lo expuesto, se concluye que la pensión de jubilación de la actora debía computarse con los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, conforme la Ley 62 del 1985, tal y como lo hizo FOMAG en el acto de reliquidación por retiro definitivo del servicio. En este orden, las primas de navidad, vacaciones y de servicios ordenadas por el aquo, no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes.

Así las cosas, la pensión de jubilación de la señora Myriam Balcázar debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la decisión de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto consideró que la demandante tenía derecho a que se le incluyera en el cómputo de la liquidación de su pensión, todos los factores devengados en el último año de servicio.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones realizadas en la parte motiva de la sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el 17 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva. 10 Número interno: 3405-18 Demandante: Myriam Balcázar Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER