11001031500020220477800 — Consejo de Estado

Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04778-00 Demandante: ISMAEL ALFONSO BERNAL BERNAL Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defectos de desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala el mecanismo constitucional de la referencia de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 20221, el señor Ismael Alfonso Bernal Bernal, por conducto de apoderada judicial, instauró acción de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y a los principios de legalidad, de confianza legítima, de buena fe e in dubio pro operario.

Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, autoridades judiciales que a través de las providencias de 23 de junio de 2021 y 9 de junio de 2022, respectivamente, negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, proceso que se identificó con el radicado 11001-33-35- 027-2020-00024-01. 1.2.

Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda son las siguientes: 1 La tutela se radicó a través de la ventanilla virtual del Consejo de Estado. Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Primera.

Que se tutelen los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social en pensiones, al respeto a los derechos adquiridos, al debido proceso y a la aplicación de los principios de favorabilidad laboral, in dubio pro operario, a la buena fe y confianza legitima, del señor ISMAEL ALFONSO BERNAL BERNAL.

Segunda. Dejar sin efectos las sentencias del 23 de septiembre de 2021 y de segunda instancia del 9 de junio de 2022, ésta última notificada el 26 dejuliode2022, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho radicado bajo el numero 11001333502720200002400 y 11001333502720200002401 proferidas por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y la Subsección A de la sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente;

Tercera. Que se declare la nulidad del oficio con numero de radicado 2018_8313421 del 17 de julio de 2018, emitido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en el cual se niega el pago de la mesada pensional número catorce (14) al señor ISMAEL ALFONSO BERNALBERNAL Cuarta. Ordenar a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de las mesadas14 desde el año 2018 a la fecha, y Quinta.

Ordene a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el término de 48 horas contadas a partir del momento en que se notifique la sentencia, dicte sentencia que tenga en cuenta la jurisprudencia dominante de la Corte Constitucional, en lo que respecta a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, a partir de 29 de julio de 2005, aplicando el principio de favorabilidad laboral, principio pro homine, derechos adquiridos, dignidad humana y poder adquisitivo de las mesadas pensionales, reconociendo el derecho que le asiste al señor ISMAEL BERNAL BERNAL de seguir devengando la mesada catorce”.

(Sic para toda la cita). 1.3. Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes supuestos fácticos, que a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Mediante la Resolución N.° 025359 de 1° de junio de 2009, el extinto Instituto de los Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación al señor Ismael Alfonso Bernal Bernal, de conformidad con el Decreto 929 de 19762.

Dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución N.° 48427 de 21 de octubre de 2009, en el sentido de indicar la fecha de causación del derecho y conceder el retroactivo pensional desde el 8 de abril de 2008. Con petición del 16 de julio de 2018, el accionante solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- la cancelación de la mesada adicional del mes de junio o “mesada catorce”, petición que fue negada por Oficio con radicación N.° 2018_8313421 de 17 de julio de 2018. 2 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.” Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia de lo anterior, el tutelante, por conducto de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual conoció, en primera instancia, el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que en sentencia de 23 de septiembre de 2021, negó las pretensiones deprecadas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en fallo de 9 de junio de 2022, desató el recurso de apelación formulado por la parte demandante, en el sentido de confirmar la decisión de primer grado, para lo cual precisó que, conforme a lo probado en el proceso el señor Bernal Bernal para el año 2008, fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión, percibía una mensualidad que superaba los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego, no se cumplía con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, para ser beneficiario de la mesada adicional de junio o también llamada “mesada catorce”.

Adicionalmente, frente a la entrada en vigor de la mencionada norma, expuso que, a pesar de que fue publicada en dos momentos, esto es, el 25 y el 29 de julio de 2005, lo cierto es que el segundo momento obedeció a una corrección de errores formales en el texto inicial, pero que eso no varió el hecho de que sus efectos se surtieran desde la primera publicación. En ese sentido, dado que el actor consolidó su derecho pensional el 26 de julio de 2005, concluyó que no era beneficiario de la mesada catorce a la que tienen derecho quienes cumplan los requisitos para pensionarse antes de la vigencia de ese Acto Legislativo. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte tutelante manifestó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto, en su sentir, se incurrió en los defectos sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. En ese orden, después de referirse a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señaló que se configuró el primer yerro, por cuanto si bien existían varias interpretaciones sobre la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tanto del Consejo de Estado como de la jurisdicción ordinaria, se acogió la que lo hizo de forma restrictiva, esto es, la que estableció que esta norma entró a regir el 25 de julio de 2005, con lo cual, se desconocen los principios de favorabilidad en materia laboral e in dubio pro operario.

Por lo tanto, consideró que las providencias atacadas adolecen de los defectos por desconocimiento del precedente3 y violación directa de la Constitución; para el efecto, manifestó que si bien el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene dos publicaciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, han optado por tener como fecha de entrada en vigor la correspondiente a 3 Expresado como “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente”, será abordado como defecto por desconocimiento del precedente, en tanto que el argumento principal es que las autoridades judiciales accionadas aplicaron el Acto Legislativo 01 de 2005 sin atender a las pautas jurisprudenciales sobre su vigencia. Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la segunda publicación, que además resulta más favorable a los trabajadores, en consecuencia, citó las siguientes providencias:  Corte Constitucional: C – 181 de 2006;

C - 180 de 2007; C – 530 de 2013; SU – 555 de 2014.  Consejo de Estado: Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 2 de abril de 20184.  Corte Suprema de Justicia: sentencias, SL12498-2017, SL4919-2019 SL2543- 2020 y SL2798-20205. Frente a la violación directa de la Constitución, aunque no expuso un acápite específico frente a este defecto, se entiende que la sustenta en la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados por el desconocimiento de derechos adquiridos, la transgresión a los principios de favorabilidad e indubio pro operario y la afectación que se le causó al actor, como persona de la tercera edad, en la modificación de su pensión al eliminarse la mesada catorce que venía percibiendo. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto del 6 de septiembre de 2022, el magistrado ponente de esta decisión admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y al Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de accionados, para que rindieran el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Como tercero con interés, vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones [parte demandada dentro del proceso ordinario], para que, si lo consideraba del caso, interviniera en la presente acción dentro del término de dos (2) días contados a partir de la fecha del recibo de la correspondiente notificación. En auto de 20 de septiembre de 2022 se encontró que la providencia de 6 de septiembre fue notificada a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en lugar de la Administradora Colombiana de Pensiones, por lo que se solicitó corregir dicho trámite.

La secretaría de esta Corporación procedió de conformidad en la misma fecha que se profirió aquella decisión. 1.6. Intervenciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensajes enviados por correo electrónico, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 4 Radicado: 11001-03-06-000-2017-00195-00 C.P. Oscar Darío Amaya Navas 5 Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia todas del M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.1.

Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El titular del despacho manifestó en un sucinto escrito que la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia obedeció a que, los fundamentos jurisprudenciales citados por la parte actora para solicitar que se tuviera el 29 de julio de 2005 como la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, son sentencias en las que se adoptó ese momento únicamente para los efectos de la presentación de la demanda de inconstitucionalidad.

Por lo tanto solicitó que negara la tutela solicitada. 1.6.2. Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- La apoderada de la entidad, luego hacer un recuento sobre las generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales y de los alcances del Acto Legislativo 01 de 2005, concluyó que en este caso lo pretendido por la parte actora es reabrir un debate que ya fue decidido por el juez natural y se encuentra amparado por la institución de la cosa juzgada.

A su vez, resaltó que el señor Ismael Alfonso Bernal Bernal es beneficiario de una pensión de jubilación que supera los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que no es acreedor de la mesada adicional. En consecuencia solicitó: “En presencia de lo expuesto, solicito respetuosamente a esa H. Corporación se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá y de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como por la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia.” (Sic a toda la cita). 1.6.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “A” se abstuvo de pronunciarse sobre la tutela; no obstante, por intermedio de su secretaría allegó el expediente digitalizado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de interés en el presente trámite.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por el señor Ismael Alfonso Bernal Bernal contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa El 12 de septiembre de 2022 se recibió por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co memorial en el que manifestó que fue notificada del auto del 6 de septiembre de 2022; no obstante, resaltó que no tiene relación con los hechos narrados en la solicitud de amparo ni se observa que se hubiera impartido instrucción frente a ella en el auto que admitió la acción constitucional.

Por lo tanto, solicitó su desvinculación de esta tutela. Al respecto, se observa que la notificación a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social fue evidenciada en auto de 20 de septiembre de 2022 y corregida de manera inmediata, por lo que, en efecto, se trató de un error que se subsanó de manera oportuna.

Siendo así, teniendo en cuenta que la mencionada entidad nunca fue vinculada al proceso ni en calidad de parte ni como tercero con interés directo, no es necesaria su desvinculación. Finalmente, aunque la tutela fue dirigida contra las decisiones judiciales de primera y segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala se centrará en lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por ser la autoridad que dirimió definitivamente la controversia. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales de la parte accionante, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias de 23 de septiembre de 2021, del Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones y de 9 de junio de 2022, de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia, dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, por incurrir, en su sentir, en los defectos por desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos adjetivos de procedibilidad; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la 6 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y a los principios de legalidad, de confianza legítima, de buena fe e in dubio pro operario.

Esto, porque, en su sentir, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, por lo que, se advierte que trasciende de un estudio de lo meramente legal.

A su vez, se resalta que de la interpretación, presuntamente errónea, que las autoridades accionadas dieron a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, puede surgir una afectación a garantías pensionales irrenunciables del actor. 2.5.2. Por otro lado, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, las providencias judiciales que censura la parte accionante, fueron proferidas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el actor contra la 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, identificado con el radicado número 11001-33-35-027-2022-00024-00/01. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia atacada de segunda instancia fue dictada el 9 de junio de 2022, por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 2 de septiembre de 2022, de manera que sin que sea necesario establecer la fecha de su ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, se advierte que se encuentra superado el referido requisito, comoquiera que una de las sentencias que se censura es la dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió la alzada elevada por la parte demandante en el contencioso, frente a la cual no es admisible ningún recurso ordinario.

Asimismo, no proceden los mecanismos extraordinarios de defensa de revisión y de unificación de jurisprudencia, en atención a que los cargos formulados no se enmarcan en alguna de las causales de procedencia de estos. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Generalidades del defecto alegado En este punto, la Sala advierte que concretará los argumentos de la tutela solo en el cargo de desconocimiento del precedente, en tanto que las manifestaciones relativas a la violación directa de la Constitución están intrínsecamente relacionadas con aquél, de hecho son dependientes, entendiendo que la presunta vulneración a las garantías 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superiores invocadas devienen de lo que, a juicio de la parte actora, es una interpretación errada sobre la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 a la luz de la jurisprudencia invocada. 2.6.1.

En relación con el desconocimiento de precedente resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sintetiza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.12 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos13 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”14 Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.7.

Caso concreto En el presente caso se tiene que el señor Ismael Alfonso Bernal Bernal, cumplió con los requisitos necesarios para acceder a una pensión de jubilación el 26 de julio de 2005, momento para el cual contaba con el tiempo de servicio y la edad suficientes para que consolidara dicha garantía15. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 13 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01. 14 Consejo de Estado, Sentencia del 19.02.2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 11001-03-15- 000-2013-02690-01 15 Se observa que, tanto en la sentencia acusada como en la demanda de tutela las partes se encuentran de acuerdo con este hecho sin que sea objeto de controversia en esta acción constitucional. Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A raíz de lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció la prestación al actor y, a su vez, realizó los pagos de catorce mesadas anuales hasta el 2017; no obstante, para el 2018, la entidad dejó de desembolsar la mesada adicional en atención a lo dispuesto en el inciso 8º del Acto Legislativo 01 de 2005 y su 6º parágrafo transitorio, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, así: "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

"Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". La referida norma fue publicada inicialmente en el Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005; no obstante, evidenciados algunos errores en su encabezado, como el hecho que dijera “proyecto de” o “segunda vuelta”, se efectuó una corrección mediante el Decreto 2576 de 2005, el cual fue publicado en el Diario Oficial No. 45.984 de 29 de julio de 2005.

En este punto, la Sala resalta que, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, las correcciones meramente caligráficas o tipográficas en las leyes no tienen la capacidad de modificar su vigencia y validez, como se pasa a explicar. En la sentencia C – 520 de 1998, la Corte Constitucional, explicó que corresponde al presidente de la República corregir los textos legales cuando estos presenten los yerros referidos, esto como parte del desarrollo de la función contenida en el numeral 10 del artículo 189 de la Constitución Política, puntualmente, en lo referente a la promulgación de las leyes.

A su vez, sobre el alcance de esta rectificación, en la sentencia C – 500 de 2001, la Corte Constitucional citando su propia jurisprudencia recordó que: De otra parte, también la Corporación ha precisado que dentro de la función constitucional de promulgar las leyes es válido que “….se haga uso del mecanismo idóneo para enmendar los textos legales cuando ellos presentan errores caligráficos o tipográficos que puedan alterar su sentido real, tal como sucede en el caso en estudio, cual es la publicación de la ley con la corrección del error o la expedición de un decreto que ponga de presente el error y su correspondiente corrección -los cuales no afectan la vigencia y validez de la inicialmente publicada-, actuaciones que le corresponde ejecutar al Presidente de la República,….”16 (Resaltado añadido por la Sala).

Ahora bien, ante lo decidido por la Administradora Colombiana de Pensiones, el actor impulsó un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, en ambas instancias, se le resolvió desfavorablemente en tanto que no se evidenció que se 16 Aquí la Corte cita la sentencia C – 178 de 1998. Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontrara en alguna causal que le permitiera seguir devengando la mesada catorce, en especial, se resalta que en aquellos fallos se puso de presente que el Acto Legislativo 01 de 2005 entró a regir desde el 25 de julio de 2005, que corresponde a la fecha de su primera publicación, esto es, un día antes de que se consolidara el estatus de pensionado del señor Bernal Bernal, por lo que debía someterse a lo allí dispuesto.

Frente a lo anterior, en la presente tutela se argumenta que las autoridades judiciales desconocieron que dicha norma fue publicada en dos ocasiones, siendo la segunda la más favorable en tanto que data del 29 de julio de 2005, fecha que ha sido reconocida por la jurisprudencia como la adecuada para definir su vigencia y, con base en la cual, el actor no estaría sujeto a sus disposiciones por haber consolidado su derecho en una fecha anterior.

Conforme a este panorama, la Sala resolverá el cargo por desconocimiento del precedente, anunciando que, frente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no se abordará estudio alguno sobre el yerro planteado en tanto que estas decisiones, en lo que ha entendido esta Sala como precedente, no pueden ser calificadas como tal.

Frente a las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debe decirse que dicha Corporación es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, por lo que sus sentencias no son vinculantes para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y por lo tanto no pueden sustentar el cargo de desconocimiento del precedente.

A su vez, aunque el actor consideró que a pesar de lo anterior sí debían tenerse en cuenta como criterios exigibles a raíz de la aplicación del derecho a la igualdad, la Sala recuerda que esta garantía se predica entre iguales y ciertamente no gozan de esta calidad las vinculaciones laborales entre el sector privado y el público, de ahí que existan jurisdicciones especializadas para cada una.

En ese sentido, y con el único fin de favorecer al actor, no puede esta Sala dotar de precedente vinculante para los jueces de lo contencioso administrativo las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desconociendo que el órgano de cierre en esta materia para el sector público es la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En cuanto al concepto citado por el accionante y que fuera proferido por la Sala de Consulta y Servicio de Civil de esta Corporación, esta Sala recuerda que, si bien los razonamientos de dicha Sala son expedidos luego de un estudio juicioso de aquella dependencia y que los jueces de esta jurisdicción tienen la capacidad de invocarlos como criterios auxiliares, estos no pueden ser exigidos como precedente vinculante en tanto que no son proferidos por el órgano de cierre en las materias de que tratan.

Siendo así, solo subsisten para este estudio las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de la Corte Constitucional, a partir de las cuales la Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala tampoco evidencia que se configure el defecto de desconocimiento del precedente, como pasa a explicarse.

En cuanto a los fallos proferidos en los procesos C – 181 de 2006, C - 180 de 2007 y C – 530 de 2013, se resalta que se tratan de sentencias emitidas dentro de estudios abstractos de constitucionalidad frente a distintas demandas dirigidas contra el Acto Legislativo 01 de 2005, a su vez, cuando entraron a analizar lo atinente a la entrada en vigencia de la referida norma, siempre lo hicieron dentro del estudio de caducidad de dicha acción pública y solo para resolver la cuestión puntual ya mencionada.

Es decir, de ninguna manera la Corte Constitucional fijó una regla imperativa y general donde estimara que, para todos los casos, los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 debieran tener incidencia solo desde el 29 de julio de 2005. Ahora bien, aunque en la sentencia C – 530 de 2013 la Corte Constitucional sí manifestó que los errores formales en el encabezado del Acto Legislativo podían generar confusión sobre el alcance de la norma, dicho razonamiento no desbordó el estudio específico de la oportunidad para ejercer la demanda de inconstitucionalidad, así: “Si bien se trata de un error de trascripción susceptible de ser corregido por el gobierno, no es menos cierto que tal equivocación pudo dar lugar a un error de la ciudadanía sobre la fecha de promulgación del acto legislativo.

En efecto, lo que inicialmente se publicó fue algo que se identificó como “Proyecto de Acto Legislativo 01 de 2005”, con la adición de la expresión, entre paréntesis, (segunda vuelta). Nada permite concluir que los destinatarios de la norma, debiesen interpretar que no se estaba publicando un proyecto de reforma pendiente de trámite en segunda vuelta, sino el texto definitivo del acto legislativo tal como fue aprobado por las cámaras.

Tal situación sólo vino a establecerse cuando mediante Decreto 2576 de 2005 se hizo la correspondiente corrección. Por consiguiente, al menos en cuanto tiene que ver con el término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad, para la Corte es claro que el mismo debe contabilizarse a partir el 29 de julio de 2005 fecha en la cual el Acto Legislativo 01 de 2005 debe entenderse como efectivamente promulgado.” Como puede verse, las autoridades judiciales que resolvieron el caso del señor Ismael Alfonso Bernal Bernal, no estaban obligadas a dar un alcance adicional a dicha providencia del que expresamente le imprimió la Corte Constitucional, nótese que en aquella oportunidad el Órgano de Cierre ni siquiera manifestó que esa consideración tendría efectos para resolver algún caso particular.

Esto último, conduce a la Sala a lo concerniente respecto de la sentencia SU – 555 de 2014, donde se expuso lo siguiente: “Este Acto Legislativo se publicó por primera vez el 25 de julio de 2005 en el Diario Oficial No. 45980 de esa fecha. Sin embargo, en dicha oportunidad hubo un yerro en el encabezado y en lugar de decir “ACTO LEGISLATIVO” decía “PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO”; igualmente, en la publicación decía entre paréntesis “(segunda vuelta)”.

Como consecuencia de lo anterior, se expidió el Decreto 2576 de julio 27 de 2005, que ordenó corregir el error y publicar nuevamente, orden que fue cumplida en el Diario Oficial No. 45984 del 29 de julio de 2005. Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo expuesto, y para efectos de determinar la caducidad de la acción pública contra este Acto Legislativo, en sentencia C-180 de 2007 esta Corte señaló que la fecha de promulgación del mismo sería el 29 de julio de 2005.

En esta oportunidad, en consonancia con la anterior posición y en aplicación del principio de favorabilidad laboral, esta Sala tendrá, para todos los efectos que ello produzca, la segunda publicación (29 de julio de 2005), ya corregida, como fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.” (Resaltado propio del original).

Para el actor, el último párrafo de la cita implica que, la entrada en vigencia de Acto Legislativo de 2005 es, por expresa disposición de unificación, el 29 de julio de 2005 para todos los efectos; no obstante, esta es una lectura incorrecta de la providencia, como pasa a explicarse. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el centro de la controversia planteada en dicho caso era el efecto de las recomendaciones realizadas por la Organización Internacional del Trabajo respecto del respeto por las convenciones colectivas frente a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y fue sobre eso que versó el criterio unificador.

En ese sentido, cuando la Corte Constitucional manifestó que en “esta oportunidad, en consonancia con la anterior posición y en aplicación del principio de favorabilidad laboral, esta Sala tendrá, para todos los efectos que ello produzca, la segunda publicación”, hacía referencia a que en esa ocasión dicha manifestación no solo afectaría el estudio de caducidad de la acción pública, sino también, tendría alcance para resolver el caso de fondo; es decir, lo atinente a las recomendaciones realizadas por la OIT y las convenciones colectivas, pero esto no quiere decir que sea vinculante para otros casos como el del señor Ismael Alfonso Bernal Bernal.

Aunado a lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” tuvo como fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 el 25 de julio de 2005, entre otras consideraciones, por lo que se resolvió en la sentencia de 31 de julio de 201917 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, es decir, una decisión proferida por su Órgano de Cierre, en donde se resolvió un caso tomando dicha fecha como la adecuada para referirse al mencionado acto legislativo.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que no se expuso alguna providencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con un criterio vinculante y exigible para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y que las sentencias invocadas de la Corte Constitucional no constituyen precedente obligatorio para resolver casos como el del actor, no se evidencia configurado el defecto por desconocimiento del precedente y, de contera, el del violación directa de la Constitución. 17 Proceso: 19001-23-33-000-2014-00406-01 C.P. William Hernández Gómez.

Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8. Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará la solicitud de amparo interpuesta por el señor Ismael Alfonso Bernal Bernal contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, comoquiera que, no se evidenció la configuración de ninguno de los defectos alegados y, en ese orden, no se presentó la vulneración de algún derecho fundamental del actor. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Ismael Alfonso Bernal Bernal contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Ismael Alfonso Bernal Bernal Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04778-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”