CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Demandante: Sergio Manuel Garces Reyes Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

Municipio de San Carlos; Gobernación de Córdoba. Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Sergio Manuel Garces Reyes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) El oficio No. 0337 de 25 de octubre de 2017 emitido por el Alcalde Municipal del Municipio de San Carlos; ii) El oficio No. 005006 de 12 de diciembre de 2017 emanado por la Secretaria de Educación de la Gobernación del Departamento de Córdoba; iii) El oficio No. 2017 EE- 188276 de fecha de 26 de octubre de 2017 expedido por la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación que redirecciona la solicitud presentada a la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada una las prestaciones reclamadas.

Que dicha condena sea reajustada de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que labora como docente perteneciente a la planta de personal del Municipio de San Carlos, desde el 19 de noviembre de 2004. Que las partes demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías del año 2004 a 2010, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

Que el 9 de octubre de 2017 presentó reclamación administrativa ante la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante el Municipio de San Carlos y ante el Gobernador del Departamento de Córdoba a fin de que le reconocieran y pagaran la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías.

Que la Secretaria de Educación – Gobernación de Córdoba respondió a la petición mediante oficio No. 005006 de 12 de diciembre de 2017, manifestando que la afiliación del demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúo el 2 de marzo de 2011 con pasivo prestacional y con efectos fiscales a partir de la fecha de vinculación, es decir, el 31 de octubre de 2001, refirió que no procedía la sanción moratoria porque a pesar de la no afiliación, sus aportes por cesantía eran girados a Fiduprevisora mes tras mes, desde su vinculación a la planta de personal docente del Departamento de Córdoba.

Que el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG con oficio 2017-ER-222144 de fecha 26 de octubre de 2017 y recibido el 9 de noviembre de 2017 dio contestación argumentando que no daría respuesta de fondo a la solicitud por no ser el competente y remitió la petición a la Secretaria de Educación de Córdoba. Que el Municipio de San Carlos mediante oficio No. 0337 recibido el 1 de noviembre de 2017, negó la solicitud por no ser la obligada a girar las cesantías a ningún fondo administrador, pues no contaba con presupuesto para hacer frente a salarios y prestaciones sociales de docentes, directivos docentes y administrativos de instituciones y centros educativos de su jurisdicción a partir de esa fecha.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de junio de 2018 fue admitida la demanda y notificada a las demandadas. 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, se opuso a las pretensiones considerando que no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida, pues sea que se esté ante un régimen retroactivo de cesantías aplicable a docentes nacionalizados o ante el régimen de liquidación anual aplicable para docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, siempre será el FOMAG el encargado de la liquidación y pago del auxilio de cesantías, siendo este la base para afirmar que los docentes afiliados al referido fondo se encuentran exceptuados del régimen fijado en la Ley 50 de 1990.

Propuso como excepciones la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción, compensación, y la genérica o innominada. El municipio de San Carlos, se opuso a las pretensiones, aduciendo que, no existió relación laboral entre el demandante y el municipio dentro de los años alegados, esto es 2004 a 2010, puesto que no estaba incluido en la nómina del Municipio de San Carlos sino del Departamento de Córdoba.

Propuso como excepciones la inexistencia de relación laboral entre demandante y el municipio demandado y cobro de lo no debido. El Departamento de Córdoba, refutó cada pretensión de la demanda, alegando que no le correspondía la responsabilidad de lo solicitado, sino que ésta recaía en el Ministerio de Educación y el Municipio de San Carlos.

Sostuvo que el demandante no se encontraba afiliado a un fondo privado, sino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que sus descuentos laborales fueron girados desde el día de su vinculación al citado Departamento. Propuso como excepciones la inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Mediante auto del 20 de agosto de 2019 el Tribunal fijo fecha de audiencia inicial la cual se llevó a cabo el 1 de octubre de 2019, en ella se fijó el litigio y se realizó el decreto de pruebas documentales.

SENTENCIA APELADA Se profirió sentencia el 4 de marzo de 20201 en la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 al 2010 y se negaron las pretensiones de la demanda. Que la penalidad solicitada por el demandante de los años 2004 a 2010 se encuentra prescrita, teniendo en cuenta que para la última anualidad perseguida, 2010, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 2011 y fenecía el 15 de febrero de 2014, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta última fue radicada solo hasta el 9 de octubre de 2017 ante ante la Nación Ministerio de 1 Folio 333 a 341. 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante el Municipio de San Carlos y ante el Gobernador del Departamento de Córdoba cuando ya había operado, sobre todas las anualidades, el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

Que no obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta, de que el demandante interrumpió el termino prescriptivo del derecho perseguido. RECURSO DE APELACIÓN El demandante, manifestó su inconformidad con la decisión, por considerar que se dio alcance e interpretación a la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 de forma «errónea», por la indebida aplicación del precedente, declarando la prescripción de la sanción moratoria.

Que la prescripción de la sanción moratoria no se aplica de forma total, sino de manera parcial sobre aquellas porciones respecto de las cuales no operó el fenómeno jurídico a cabalidad. Estima que, al momento de la presentación de la demanda, es decir el 7 de mayo de 2018, se mantenía la tesis de que no había lugar a declararse la prescripción en virtud de que por mandato legal el término de dicho fenómeno con relación a los derechos prestaciones era de tres años contados a partir de que la obligación se hiciera exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio, por lo tanto, el criterio establecido para declarar la prescripción fue erróneo.

Que adicionalmente, mientras exista un vínculo laboral vigente al momento de realizar las respectivas solicitudes, no debe operar la prescripción y, en consecuencia, los derechos laborales pueden ser reclamados en cualquier tiempo, por lo anterior, la sanción debe ser reconocida y pagada. Por todo lo mencionado, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 28 de octubre del 2021, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico se resume en determinar si operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías anualizadas del señor Sergio Manuel Garcés Reyes, causadas en las anualidades de 2004 a 2010. 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2004 a 2010 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20162, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20203.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto El demandante afirmó en la demanda y en el recurso de apelación, que en los años 2004 a 2010 no le fueron consignadas a tiempo las cesantías anualizadas.

Que, como consecuencia de ello, las entidades demandadas deberán cancelarle la sanción moratoria. En el expediente se encuentra demostrado que el demandante fue vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el año 2011, sin que obre prueba que en los años anteriores haya estado afiliado a dicho fondo. De considerarse que el plazo con el que contaba la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el Alcalde del Municipio de San Carlos y el Departamento de Córdoba para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, es decir, el 15 de febrero y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2010 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero de 2011, 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2011.

Como la solicitudes administrativas que perseguían el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fueron presentadas el 9 de octubre de 20174 por el demandante ante el Departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación Nacional y ante el Municipio de San Carlos, resulta imperioso concluir que el derecho que le podía asistir al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 2010, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra prescrito.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral, dado que esto es importante pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas. En efecto, como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20165 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

Además, afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles.

De otro lado, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la tesis expuesta en sentencia de unificación CE-SUJ.SII-022-2020 de 06 de agosto de 2020 no le es aplicable a su situación, por haberse proferido luego de presentada la demanda, pues es la misma providencia la que en su parte resolutiva señala que las reglas jurisprudenciales que se definen en ella, deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, como en el caso bajo estudio.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera 4 Folios 25 a 30. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, respecto de los años 1998 a 2010.

Por último, debe aclararse, que el hecho de declararse la prescripción del posible derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no significa que esta sala considere que los docentes tienen derecho a la misma, pues ese no es el objeto de la decisión. Obsérvese y aclárese que el análisis solo se hizo respecto de la exigibilidad (prescripción) y no sobre el derecho mismo.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,6 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 23001-23-33-000-2018-00219-01 (2013-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 4 de marzo de 2021, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS