CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., primero (1) de junio dos mil veintiséis (2026) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS SALUDCOOP Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 Tema: Recobro de servicios de salud no incluidos en el POS, ordenados por fallos de tutela.

Excepción de inconstitucionalidad. Excepción de ilegalidad. La decisión definitiva del administrador del Fosyga sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela es un acto administrativo.

Indebida escogencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narra en la demanda, mediante Resoluciones Nos. 2949 del 3 de octubre de 20031, 3797 del 20 de noviembre de 20042, 2366 del 26 de julio de 20053 y 2933 1 “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago.” 2 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela”. 3 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3797 de 2004”. 2 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros del 15 de agosto de 20064, el Ministerio de Salud y Protección Social impuso a las EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca, como requisito para el recobro de servicios de salud ordenados por fallos de tutela y excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la presentación de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria.

Por ello, con corte a 31 de mayo de 2007, los recobros efectuados por EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca fueron objeto de glosas por los demandantes, lo que les ocasionó pérdidas superiores a $40.000.000.000. Las demandantes consideran que el Ministerio de Salud y Protección Social y Fidufosyga 2005 son patrimonialmente responsables “por haber omitido su obligación de reconocer y pagar a las EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca, los gastos incurridos por estas EPS en el suministro y atención de procedimientos ordenados a ellas por sentencias de tutela y los cuales no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud con el argumento de no haber acompañado la primera copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 18 de diciembre de 20075, la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop (en adelante Saludcoop), Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (en adelante Cafesalud) y Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. (en adelante Cruz Blanca), mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra el Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social6, y el Consorcio Fidufosyga 4 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”. 5 Fl. 42 a 134, C. 1.

Por auto del 7 de febrero de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda (fl. 196, C.1). El 20 de mayo de 2008 la parte demandante subsanó la demanda (fl. 214 a 314, C.1). 6 El artículo 6 de la Ley 1444 de 2011 ordenó: “Escíndase del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados al mismo, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico”.

Por su parte, el artículo 9 de la Ley 1444 de 2011, dispuso: “Créase el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6o de la presente ley”. 3 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 20057, para que “en aplicación ya sea de la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad y/o excepción de ilegalidad, se inaplique el literal f) del artículo 1 de la Resolución No. 2949 de 2003; literal b) del artículo 11 y literal l) del artículo 15 de la Resolución No. 3797 de 2004; literal i) del artículo 1 de la Resolución 2366 de 2005 y, literal b) del artículo 11, literal f) del artículo 15 y literal j) del artículo 17 de la Resolución 2933 de 2006, todas proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social” y se declare patrimonialmente responsable a la referida cartera ministerial y al Consorcio Fidufosyga 2005 “por haber omitido su obligación de reconocer y pagar a las EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca, los gastos incurridos por estas EPS en el suministro y atención de procedimientos ordenados a ellas por sentencias de tutela y los cuales no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud con el argumento de no haber acompañado la primera copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria”.

Como pretensiones de su demanda, la parte demandante solicita condenar a las entidades accionadas al pago del costo total por el suministro de medicamentos y realización de procedimientos ordenados por fallos de tutela, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), que las demandadas se han negado a reconocer bajo el argumento de que el recobro no fue acompañado con la copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria.

De hecho, afirmó que, al corte del 31 de mayo de 2007, la suma adeudada entre las tres EPS ascendía a $41.564.000.000, discriminada así: (i) Saludcoop $23.108.033.563; (ii) Cafesalud $11.511.934.955 y, (iii) Cruz Blanca $6.937.151.427. En ese sentido, solicitó que el pago debe efectuarse respecto de lo causado y rechazado para cada EPS hasta la fecha en que se dicte sentencia con los correspondientes intereses moratorios.

En apoyo de sus pretensiones, la parte demandante expuso que el trámite de los recobros por servicios de salud no incluidos en el POS, ordenados a través de fallos de tutela, se estructuró en tres etapas: (i) la primera, hasta el 21 de octubre de 2003, fecha en que entró en vigor la Resolución No. 2949 del 3 de octubre de 2003, 7 Integrado por las fiduciarias Fiducolombia S.A.;

Fiduciaria La Previsora S.A.; Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A.; Fiduciaria Cafetera S.A. – Fiducafé S.A; Fiduciaria Bogotá S.A.; Fiduciaria de Occidente S.A.; Fiduciaria Popular S.A. – Fiduoccidente S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – Fiducoldex. 4 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social;

(ii) la segunda, desde esa fecha hasta el 20 de noviembre de 2004, cuando el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución No. 3797; y, (iii) la tercera, en la cual se han aplicado las Resoluciones Nos. 3797 del 20 de noviembre de 2004, 2366 del 26 de julio de 2005 y 2933 del 15 de agosto de 2006. Asegura que, en la primera etapa, no existía norma alguna que reglamentara los requisitos que debían cumplir las EPS para solicitar el reconocimiento y pago de los recobros; sin embargo, el Ministerio de Salud y Protección Social exigía habitualmente la copia auténtica del fallo de tutela y, en caso de su ausencia, el recobro era devuelto.

Asevera que, en la segunda etapa, la cartera ministerial profirió la Resolución 2949 del 3 de octubre de 2003, en cuyo literal f) del artículo 1 se exigía, para el recobro, la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria; y que, en el caso de cuentas consecutivas originadas en el mismo evento, debía anexarse copia simple del fallo de tutela, aclarando que el original se había aportado en la primera cuenta presentada.

Asimismo, sostiene que, en la tercera etapa, iniciada con la Resolución 3797 del 20 de noviembre de 2004, se mantuvo la exigencia de acompañar el recobro con la primera copia del fallo de tutela y la constancia de ejecutoria. Manifestó que el Ministerio de Salud y Protección Social, al advertir las dificultades que enfrentaban las EPS para presentar oportunamente los recobros debido a la demora en la expedición de las constancias de ejecutoria de los fallos de tutela, expidió la Resolución 2366 del 26 de julio de 2005, mediante la cual autorizó a las EPS adjuntar inicialmente solo la copia auténtica del fallo y estableció que, en ausencia de la constancia de ejecutoria, la aprobación de la cuenta se realizaría de manera condicionada.

En tales casos, la EPS recibiría el 50% del valor recobrado mientras allegaba la constancia respectiva dentro del plazo de nueve meses, so pena de reintegrar el porcentaje reconocido. 5 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros La parte actora señala que, a partir de la expedición de la Resolución 2949 del 3 de octubre de 2003, la exigencia de aportar la primera copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria se convirtió en el principal obstáculo para la presentación oportuna de los recobros, toda vez que la obtención de dicho documento en los juzgados podía tardar entre tres y ocho meses, debido a que las autoridades judiciales esperaban el retorno del expediente por parte de la Corte Constitucional.

Indica, además, que dicha situación se veía agravada por el término de seis meses otorgado por el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002, para radicar las cuentas de recobro, vencido el cual prescribía el derecho a reclamar administrativamente tales sumas, lo que hacía prácticamente imposible cumplir de manera simultánea con el plazo y con los requisitos exigidos.

Sostiene que la exigencia de aportar copia auténtica del fallo con constancia de ejecutoria resulta inconstitucional e ilegal y afirma que, pese haber cumplido con dicha carga documental, las EPS demandantes fueron objeto de glosas en los recobros, lo que les ocasionó pérdidas superiores a $40.000.000.000 con corte a 31 de mayo de 2007.

Considera que “[…] en el caso del recobro al Fosyga, no se trata del cobro de una sentencia condenatoria contra la Nación, sino simplemente del suministro de un medicamento o atención de un procedimiento que se encuentra por fuera del POS. Por lo tanto, es absolutamente ilegal exigir los requisitos de primera copia auténtica con constancia de ejecutoria, pues, se repite, estas disposiciones solamente se aplican al caso de sentencias que condenan a la Nación a cancelar una suma determinada de dinero […].

Agregó que por tratarse de fallo de tutela “[…] en cumplimiento de este efecto de inmediatez y teniendo en consideración que está involucrada la salud del tutelante, una vez notificado el fallo de primera instancia que le ordena suministrar el medicamento o atender el procedimiento médico, lo realiza de forma inmediata y no espera a que se decida la apelación del fallo de tutela o que éste sea revisado por la Corte Constitucional.

Y es que como lo que se 6 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros cobra al Fosyga es precisamente el suministro del medicamento o la prestación del procedimiento médico, este se causa no con la ejecutoria del fallo de tutela, sino con la prestación del servicio o suministro del medicamento, por ello no tiene sentido solicitar la primera copia auténtica del fallo, pero mucho menos la constancia de ejecutoria de la sentencia”.

Precisó que, a pesar de lo anterior, las EPS demandantes han cumplido con los requerimientos exigidos, esto es, la primera copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, sin que el Fosyga reconozca los recobros ni efectúe los pagos. Concluyó que en los trámites de recobro ante el Fosyga se vulneraron principios constitucionales y legales como la eficiencia, la celeridad y la buena fe, pues el Ministerio y el Consorcio devolvieron o glosaron solicitudes de recobro por fallas en su propia gestión de la información, aun cuando las EPS habían cumplido oportunamente con los requisitos exigidos y se habían superado los plazos para reconocer y pagar dichas solicitudes.

Con fundamento en todo lo anterior, la parte demandante solicitó que “en aplicación ya sea de la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad y/o excepción de ilegalidad, se inaplique el literal f) del artículo 1 de la Resolución No. 2949 de 2003; literal b) del artículo 11 y literal l) del artículo 15 de la Resolución No. 3797 de 2004; literal i) del artículo 1 de la Resolución 2366 de 2005 y literal b) del artículo 11, literal f) del artículo 15 y literal j) del artículo 17 de la Resolución 2933 de 2006, todas proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social” se declare patrimonialmente responsable al Ministerio de Salud y Protección Social y al Consorcio Fidufosyga 2005 “por haber omitido su obligación de reconocer y pagar a las EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca, los gastos incurridos por estas EPS en el suministro y atención de procedimientos ordenados a ellas por sentencias de tutela y los cuales no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud con el argumento de no haber acompañado la primera copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria”. 7 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 2.

Contestación El 17 de julio de 20088 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda9 y ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1. El Ministerio de Salud y Protección Social10 consideró que, en el presente asunto, no se ocasionó un daño antijurídico atribuible al Estado, toda vez que la omisión consistente en presentar los recobros sin el lleno de los requisitos exigidos recae exclusivamente en la parte demandante.

En consecuencia, propuso las excepciones de caducidad y culpa exclusiva de la víctima. 2.2. Las fiduciarias integrantes del Consorcio Fidufosyga11, esto es, Fiducolombia S.A.; Fiduciaria La Previsora S.A.; Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria S.A.); Fiduciaria Cafetera S.A. (Fiducafé.S.A); Fiduciaria Bogotá S.A.; Fiduciaria de Occidente S.A. (Fiduoccidente S.A.);

Fiduciaria Popular S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. (Fiducoldex), sostuvieron que el consorcio no podía pagar los recobros con los que no se adjuntara la constancia de ejecutoria, “so pena de incumplir el contrato que lo une con el Ministerio de Protección Social”. Precisó que el Fondo de Solidaridad – FOSYGA- no es más que un sistema de manejo de cuentas de una parte de los recursos del Ministerio de la Protección Social para el cumplimiento de los objetivos contemplados en la Ley 100 de 1993, por lo que solamente es un ejecutor de las instrucciones impartidas por la referida cartera ministerial.

Finalmente, propuso las excepciones denominadas “falta de legitimidad por pasiva del Consorcio Fidufosyga 2005”; “El Consorcio Fidufosyga 8 Fl. 363 a 364, C. 1. 9 En el auto admisorio de la demanda se aclaró que el Consorcio Fidufosyga 2005 no cuenta con personería jurídica y que si bien, según la cláusula 4 del acuerdo de constitución, la representación del consorcio radica en la Sociedad Fiduciaria Bancolombia S.A., no se extiende a la representación judicial, razón por la que ordenó la notificación del auto admisorio a los representantes legales de cada una de las fiduciarias integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005. 10 Fl. 994, C. 2. 11 Fl. 446 a 464, C. 1. 8 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 2005 actuó en desarrollo de sus deberes legales y contractuales”; caducidad y “cobro de lo no debido”. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 27 de agosto de 201312 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El Ministerio de Salud y Protección Social13 y las fiduciarias integrantes del Consorcio Fidufosyga14 reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.2.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de septiembre de 201315, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, al advertir que, de conformidad con las pretensiones formuladas, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, según lo expuesto en la demanda, el daño alegado tuvo origen en las Resoluciones Nos. 2949 de 2003; 3797 de 2004, 2366 de 2005 y 2933 de 2006.

Al efecto el a quo manifestó lo siguiente: “teniendo en cuenta que el daño proviene de las Resoluciones 2949 de 2003; 3797 de 2004, 2366 de 2005 y 2933 de 2006, las mismas que ni siquiera fueron demandadas, debe primero demandarse por ilegales y la vía es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no es posible acudir a la jurisdicción para obtener directamente la indemnización correspondiente mediante la acción de reparación directa.

Lo anterior permite concluir que para el caso bajo estudio, la acción de reparación directa se torna 12 Fl. 255, C. 1. 13 Fl. 995 a 1008, C.2. 14 Fl. 1009 a 1023, C.2. 15 Fl. 1025 a 1030, C. Ppal. 9 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros inadecuada, pues para establecer la procedencia de la acción, ésta debe ceñirse a la causa del daño, toda vez que la escogencia de una u otra acción tiene relación con el debido proceso del demandado, ya que de lo transcrito en precedencia se ratifica que los señalamientos de la actora están orientados a cuestionar la legalidad de dicha decisión, por lo tanto debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez que, como el supuesto daño se originó en la expedición del citado acto administrativo, según lo pone de presente el propio demandante, forzoso resulta la realización de un juicio de legalidad del mismo, y, consecuencialmente, el restablecimiento del derecho, a efectos de reparar los daños causados con su viciada expedición […]”. 5.

Recurso de Apelación El 29 de octubre de 201316 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 3 de diciembre de 201317 y admitido el 21 de abril de 201418. 5.1. El extremo activo sostuvo que el a quo erró al afirmar que, cuando el daño proviene de un acto administrativo presuntamente ilegal, no resulta procedente acudir directamente a la acción de reparación directa para reclamar la indemnización de perjuicios, pues confundió la acción de nulidad con la excepción de ilegalidad, al considerar que esta última solo puede invocarse dentro de proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.

Afirmó que dicha tesis deja sin utilidad la figura de la excepción de ilegalidad, pues si la legalidad del acto se examina en el marco de la acción de nulidad, carecería de sentido acudir adicionalmente a dicha excepción. En ese contexto, resaltó que la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2000, al declarar exequible el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, no restringió la aplicación de la excepción de ilegalidad a las acciones de nulidad, sino que reconoció su procedencia en los procesos contencioso administrativos. 16 Fl. 1032 a 1047, C. Ppal. 17 Fl. 1049, C. Ppal. 18 Fl. 1059, C. Ppal. 10 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros Asimismo, argumentó que la verdadera utilidad de la excepción de ilegalidad se presenta precisamente en acciones distintas a la de nulidad, dado que permite al juez inaplicar un acto administrativo para resolver un caso concreto, sin retirarlo del ordenamiento jurídico de manera general.

Además, indicó, sin identificarlos, que el Consejo de Estado ha admitido el uso de esta figura en diversos medios de control, incluidos procesos de reparación directa, acciones populares y acciones electorales. Sostuvo que en sentencias del 4 de septiembre de 200819, 18 de junio de 200920 y 8 de julio de 201021, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los apartes de las Resoluciones 2312 de 1998; 2948 de 2003 y 3797 de 2004, cuya inaplicación por vía de excepción de ilegalidad se solicita en el presente asunto, por lo que hay lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos por las EPS demandantes.

En este sentido, textualmente en el recurso de apelación se sostuvo: “en este proceso, la responsabilidad se deriva de la omisión cometida por los demandados, al no pagar los dineros a que tienen derecho mis representados, por el suministro de medicamentos o procedimientos médicos ordenados por el fallo de tutela, medicamentos o procedimientos que no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, y que, sin que exista acto administrativo de carácter particular por medio del cual se nieguen dichos pagos, las demandadas, de forma omisiva se niegan a cumplir su obligación de pago […]” Agregó que “[…] La diferencia entre la acción de nulidad y la excepción de ilegalidad, es que la primera saca de forma definitiva del contexto jurídico la norma declarada nula, mientras que la segunda, excepción de ilegalidad, solamente su eficacia y efecto se invalida para el caso concreto, sin que se suprima para el mundo jurídico. […] Por el hecho de que la omisión del Estado se ampare en un acto administrativo de carácter general, no por eso deja de ser una omisión, y por ello, si es necesario, a solicitud de parte o de oficio, el Magistrado debió aplicar el principio de excepción de ilegalidad para que se restablecieran y resarcieran los perjuicios ocasionados […]”. 19 C.P. Camilo Arciniegas Andrade. 20 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 21 C.P. María Claudia Rojas Lasso. 11 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 19 de mayo de 201422 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La parte actora23 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por su parte, las fiduciarias integrantes del Consorcio Fidufosyga24 y el Ministerio de Salud y Protección Social25 insistieron en lo señalado en el curso de la primera instancia. 6.2.

El Ministerio Público26 rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la indebida escogencia de la acción. Consideró que la excepción de ilegalidad no resulta procedente en una acción de reparación directa, pues lo que allí se alega como causa del daño es un hecho, una omisión o una operación administrativa.

Precisó que el examen de legalidad que se pretende a través de la excepción de ilegalidad solo puede adelantarse mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el daño tuvo origen en decisiones adoptadas por la administración mediante actos administrativos. - La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado27 coadyuvó al Ministerio de Salud y Protección Social y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que la parte actora debió formular la pretensión de nulidad en aras de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos respecto de los cuales manifiesta su desacuerdo.

Además, señaló que la excepción de ilegalidad debe ser siempre compatible con las reglas que regulan cada proceso y procede en casos extremos, cuando no existen otros mecanismos de protección de derechos. 22 Fl. 1061, C. Ppal. 23 Fl. 1069 a 1080, C. Ppal. 24 Fl. 1063 a 1068, C. Ppal. 25 Fl. 1081 a 1094, C. Ppal. 26 Fl. 1095 a 1106, C. Ppal. 27 Fl. 1286 a 1291, C. Ppal. 12 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 7.

De la sucesión procesal del Ministerio de Salud y Protección Social Mediante auto del 13 de febrero de 202628, se reconoció como sucesora procesal del Ministerio de Salud y Protección Social a la Administradora de los Recursos del Sistema Geneal de Seguridad Social en Salud (ADRES) y se desvinculó del proceso de la referencia a la mencionada cartera ministerial, entidad que venía actuando como parte demandada dentro del asunto.

III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia El conocimiento de los asuntos relacionados con los cobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, corresponde a los jueces de lo contencioso administrativo, por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por el Fosyga29.

Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia del 27 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 132, numeral 6, del Código Contencioso Administrativo, puesto que la cuantía de la demanda supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación30. 2.

Acción procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente 28 Fl. 1389 a 1405, C. Ppal. 29 Corte Constitucional. Auto 389 del 22 de julio de 2021. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 30 La pretensión mayor se estimó en la suma de $41.564.000.000 y 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda (18 de diciembre de 2007) equivalían a $ 216.850.000. 13 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional31.

La acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento32.

De hecho, según lo dispuesto en los artículos 13733 y 13834 del Código Contencioso Administrativo, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción. Si se solicita su corrección y el demandante no lo hace en el término debido se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante35.

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda36. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. 33 “Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1.

La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. […]” 34 “Artículo 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, exp. 26870. 14 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de reparación directa es procedente para controvertir, en aplicación de la excepción de ilegalidad, la legalidad de un acto administrativo. 4. Caso concreto Mediante sentencia del 27 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción, al advertir que, de conformidad con las pretensiones formuladas, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por su parte, el recurrente sostuvo que el a quo confundió la acción de nulidad con la excepción de ilegalidad. Señaló que esta última puede invocarse en procesos distintos a los de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, incluida la reparación directa, pues su finalidad es permitir la inaplicación del acto administrativo en un caso concreto, sin expulsarlo del ordenamiento jurídico.

Además, indicó que los actos administrativos cuestionados en este asunto ya fueron anulados por esta Corporación. Finalmente, precisó que el daño alegado no deriva de un acto administrativo particular, sino de la omisión de las entidades demandadas de efectuar los pagos reclamados por conceptos no incluidos en el POS que fueron ordenados en un fallo de tutela, razón por la que estimó procedente la acción de reparación directa.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si la acción escogida por la parte demandante fue la adecuada. 4.1. Hechos probados Advierte la Sala que en el expediente obra i) el testimonio de María Esperanza Rozo Gómez, decretado con el propósito de pronunciarse sobre los hechos de la 15 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros demanda; ii) el dictamen pericial rendido por el auxiliar de justicia Álvaro Enrique Wilches, cuyo objeto consiste en “examinar todos los documentos que reposan en poder de mis representadas, en los cuales se fundamenta el cobro de la reparación del daño de que se trata esta demanda” y, iii) el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Jorge Arcenio Prado Brango orientado a examinar los soportes documentales de los recobros.

Tales medios probatorios serán objeto de análisis en caso de verificarse que la acción ejercida resulta procedente. De conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 4.1.1. Consta que el 23 de septiembre de 2005, las fiduciarias Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A., Fiduciaria de Occidente S.A., Fiduciaria Cafetera S.A., Fidubogotá S.A., Fiduagraria S.A., Fiducomercio S.A., Fiduciaria Popular S.A. y Fiducoldex S.A., suscribieron un acuerdo para la constitución del Consorcio Fidufosyga 2005.

De ello da cuenta copia del menciona acuerdo37. 4.1.2. Quedó probado que el 6 de diciembre de 2005 el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, y el Consorcio Fidufosyga 2005, suscribieron el contrato de encargo fiduciario No. 242 de 2005, para la administración de los recursos del Fosyga. De lo anterior da cuenta la copia del referido contrato38. 4.1.3.

Consta que el 3 de octubre de 2003, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 2949, “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”. De ello da cuenta copia del referido acto administrativo39.

El literal f) del artículo 1, dispuso: “[…] Artículo 1º. Procedimiento y documentos para la presentación del recobro. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga, por concepto 37 Fl. 350 a 359, C.1. 38 Fl. 315 a 349, C. 1. 39 Fl. 114 a 117, C. 5 Anexo. 16 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros de fallos de tutela debe ingresar a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

Cada solicitud de recobro deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán ser debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente orden: f) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo evento, se anexará copia simple del fallo de tutela, aclarando que el original se anexó en la primera cuenta presentada […]”. 4.1.4.

Está acreditado que el 11 de noviembre de 2004 el Ministerio de la Protección Social profirió la Resolución No. 3797, “Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela”.

De ello da cuenta copia de la mencionada resolución40. De hecho, el literal b) del artículo 11 del citado acto administrativo dispuso: “[…] Artículo 11°. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga. Por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

A la solicitud diligenciada en el formato “FORMULARIO RADICACIÓN DE SOLICITUDES DE RECOBROS” y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos: b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo […]”.

Por su parte, el literal l) del artículo 15, estableció: “[…] Artículo 15°. Causales de devolución de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán devueltas cuando: l) No remite primera copia auténtica del fallo o fallos de tutela con constancia de ejecutoria en el que se ordene la prestación del servicio, o éste es ilegible o tiene enmendaduras […]”. 40 Fl. 580 a 592, C. 1. 17 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 4.1.5.

Se acreditó que el 26 de julio de 2005, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 2366, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3797 de 2004”. De ello da cuenta copia de la mencionada resolución41. En efecto, el literal i) del artículo 1, indicó: “[…] Artículo 1°. Modificase el artículo 16 de la Resolución número 3797 de 2004, el cual quedará así: "Artículo 16.

Causales de aprobación condicionada de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela tendrán aprobación condicionada, cuando la entidad reclamante no mantenga actualizados o vigentes los documentos de que trata el artículo 9º de la presente Resolución o cuando: i) La copia auténtica del fallo o fallos de tutela no contiene la constancia de ejecutoria. […]”. 4.1.6.

Quedó acreditado que el 15 de agosto de 2006, el Ministerio de Protección Social, profirió la Resolución 2933 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico- Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela […]”.

De ello da cuenta copia de dicha resolución42. El literal b) del artículo 11, textualmente indicó: “[…]

ARTÍCULO 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga, por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

A la solicitud diligenciada en el formato “FORMULARIO RADICACION DE SOLICITUDES DE RECOBROS” y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos: b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo. 41 Fl. 118 a 119, C. 5 Anexo. 42 Fl. 120 a 134, C. Anexo 5. 18 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros Por su parte, el literal f) del artículo 15, establecía lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 15. Causales de rechazo de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela serán rechazadas en forma definitiva, por las causales y códigos que se señalan a continuación: f) Cuando al recobro no se adjunta copia auténtica del fallo o fallos de tutela […]”.

Asimismo, el literal j) del artículo 17 precisaba: “[…]

ARTÍCULO 17. Causales de aprobación condicionada de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela tendrán aprobación condicionada, por las causales y códigos se señalan a continuación: j) Cuando la copia auténtica del fallo o fallos de tutela no contiene(n) la constancia de ejecutoria […]”. 4.1.7.

Está demostrado que entre los años 2005 a 2007 las EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca presentaron recobros ante el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales fueron glosados por no adjuntar la primera copia auténtica del fallo de tutela con la correspondiente constancia de ejecutoria. De ello da cuenta copia de los documentos presentados por las EPS demandantes con el fin de efectuar el recobro de los medicamentos suministrados o procedimientos realizados por orden de un fallo de tutela y que no están incluidos en el POS43. 4.2.

Acción procedente En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en el detrimento patrimonial de las EPS derivado de la negativa de las entidades demandas de reconocer y pagar los servicios de salud no incluidos en el POS, ordenados mediante fallos de tutela, con fundamento en que las demandantes no aportaron con el recobro la primera copia auténtica de dichas providencias con constancia de ejecutoria, requisito previsto en las Resoluciones Nos. 2949 de 2003, 3797 de 2004, 43 C.1 Anexo, C.2 Anexo, C.3, Anexo, C.4 Anexo. 19 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros 2366 de 2005 y 2933 de 2006, proferidas por el entonces Ministerio de Protección Social.

En el presente caso, las EPS demandantes pretenden que, en aplicación de la figura de inconstitucionalidad y/o excepción de ilegalidad, se inapliquen los apartes de las Resoluciones Nos. 2949 de 2003, 3797 de 2004, 2366 de 2005 y 2933 de 2006 que establecen como requisito para el recobro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS y ordenados por fallos de tutela, la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria.

Asimismo, pretenden que se declare la responsabilidad de las demandadas por la omisión en su obligación de reconocer y pagar los servicios y procedimientos en cumplimiento de fallos de tutela, bajo el argumento de que los recobros no se acompañaron con la primera copia del fallo de tutela y la constancia de ejecutoria. En ese orden, la Sala advierte que la parte actora atribuye la causación del daño (i) a la negativa de las demandadas en su obligación de reconocer y pagar los servicios y procedimientos en cumplimiento de fallos de tutela, bajo el argumento de que los recobros no se acompañaron con la primera copia del fallo de tutela y la constancia de ejecutoria y (ii) en las disposiciones contenidas en las Resoluciones Nos. 2949 de 2003, 3797 de 2004, 2366 de 2005 y 2933 de 2006 que exigen como requisito para el recobro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS y ordenados por fallos de tutela, la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria.

Así pues, de los medios probatorios arrimados al proceso se encuentra acreditado lo siguiente: i) que la Resolución 3797 de 2004 exigía, como requisito para la solicitud de recobro, anexar la primera copia del fallo de tutela con la constancia de ejecutoria (hecho probado 4.1.3.); ii) que no cumplir con el mencionado requisito constituía una causal de devolución del recobro (hecho probado 4.1.3.); y, iii) que, durante los años 2005 a 2007, las EPS demandantes presentaron múltiples recobros ante el Ministerio de Salud y Protección Social que fueron devueltos (glosados o controvertidos) por cuanto no se aportó la primera copia del fallo con la constancia de ejecutoria. 20 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación44, la procedencia de las acciones o medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

En este sentido, debe recordarse que la administración manifiesta unilateralmente su voluntad mediante actos que producen efectos jurídicos, en tanto crean, modifican o extinguen situaciones de los afectados, frente a los cuales la legislación contencioso administrativa ha establecido las acciones y medios de control dispuestos para verificar su legalidad.

Así, conviene advertir que la acción de simple nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho tienen como objeto que el juez declare la ilegalidad de actos administrativos (normativos o particulares y concretos) que infrinjan normas de carácter superior o que incurran en los demás vicios a que aluden los artículos 8445 y 8546 del Código Contencioso Administrativo, según corresponda.

Por el contrario, las acciones de reclamación, como la de reparación directa, son el mecanismo judicial para obtener la reparación del daño antijurídico causado por el hecho, la omisión, la operación administrativa, la ocupación de inmuebles para 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 51534 y sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 57265 CP: Marta Nubia Velásquez Rico. 45 “Artículo 84.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.” 46 “Artículo 85.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.” 21 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros trabajos públicos o por un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad, según lo dispone el artículo 8647 del Código Contencioso Administrativo.

En el caso sub examine se advierte que, tal y como afirmó la parte actora en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, lo que pretende es que se declare la responsabilidad de las demandadas por la omisión en su obligación de reconocer y pagar los servicios y procedimientos en cumplimiento de fallos de tutela que así lo ordenaron, bajo el argumento de que los recobros no se acompañaron con la primera copia del fallo de tutela y la constancia de ejecutoria, requisito contenido en las Resoluciones Nos. 2949 de 2003; 3797 de 2004; 2366 de 2005 y 2933 de 2006.

De hecho, como prueba de ello, se aportaron los múltiples recobros glosados por parte de las entidades demandadas porque no cumplían con el mencionado requisito (hechos probado: 4.1.7). En efecto, en el escrito de la demanda textualmente se indicó: “[…] Lo anterior es suficiente para demostrar cómo la normativa legal no ha exigido la constancia de ejecutoria para el cumplimiento de los fallos de tutela, ni la presentación de la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria por parte de la EPS.

No se encuentra una sola disposición de carácter legal, desde el punto de vista de carácter formal que así lo exija y lo requiera para efectos de procedencia del recobro. […] En consecuencia, con las consideraciones antes expuestas en el presente escrito y la relación de casos, valores y pruebas aportadas por las EPS, se ha demostrado que en los trámites de solicitudes de recobro ante el FOSYGA, se presenta una clara violación a los principios de eficiencia y celeridad de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, a los artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo, al artículo 2 de la Ley 100 de 1993, al artículo 83 de la Constitución que consagra el principio de la buena fe, por parte del Ministerio y del Consorcio, ya que estas entidades no pueden devolver o glosar un recobro originado en la desorganización o ineficiencia del manejo de su propia información, más cuando la EPS habían aportado este soporte de manera oportuna en cumplimiento de los requisitos 47 “Artículo 86.

Reparación Directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.” 22 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros establecidos en las normas y cuando se han superado los plazos establecidos para que el Ministerio y/o Consorcio reconozca a las EPS el pago del recobro […]”.

Bajo el anterior contexto, de la lectura integral de la demanda, encuentra la Sala que con los fundamentos expuestos en ella se busca controvertir la legalidad de unos actos administrativos, a través de los cuales las entidades demandadas glosaron unos recobros por no cumplir con el requisito de acompañarlos con la primera copia del fallo de tutela y la constancia de ejecutoria.

No obstante, comoquiera que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama en el presente asunto, deviene de las decisiones que negaron, condicionaron o devolvieron el pago de los recobros presentados por Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca EPS, bajo el argumento relativo a que no aportaron la primera copia auténtica del fallo de tutela, las EPS demandantes debieron atacar dichas decisiones, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre el particular, es importante destacar, que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio sobre la acción procedente para solicitar el recobro de servicios de salud no incluidos en el POS, señalando que la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo y que, en consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la de nulidad y restablecimiento del derecho48.

De hecho, en los siguientes términos la Sala unificó su jurisprudencia en el asunto: “11. Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de 48 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 20 de abril de 2023, Rad.: 55085. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de disenso se encuentran en el salvamento de voto que presentó frente a dicha sentencia. 23 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros tutela– es un acto administrativo.

En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar –por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas.

Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo”.

En ese orden de ideas, las decisiones mediante las cuales se negaron o devolvieron los recobros formulados por Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca EPS constituyen actos administrativos, en tanto contienen una manifestación unilateral de la voluntad de la administración que definió de manera definitiva la situación jurídica de las entidades reclamantes frente al reconocimiento y pago de las sumas recobradas.

Por consiguiente, si la parte demandante consideraba que tales decisiones eran contrarias al ordenamiento jurídico, por haberse sustentado en una exigencia formal presuntamente desproporcionada o inaplicable -consistente en aportar la primera copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria-, debía controvertirlas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial idóneo para cuestionar su legalidad y obtener, de ser el caso, la indemnización de perjuicios derivados de dichas determinaciones.

Así, no resulta procedente acudir directamente a la acción de reparación directa para reclamar la indemnización de los daños alegados, pues ello implicaría desconocer la naturaleza jurídica de los actos administrativos que originaron el supuesto detrimento y vaciar de contenido las acciones previstas específicamente para debatir su legalidad.

Ahora bien, considera la parte actora que el requisito exigido por el Ministerio de Salud y Protección Social, consistente en aportar con la solicitud de recobro la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria, previsto en las Resoluciones Nos. 2949 de 2003; 3797 de 2004; 2366 de 2005 y 2933 de 2006, debe aplicársele la excepción de ilegalidad. 24 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros Sobre el particular, considera la Sala que, pese a que las referidas resoluciones son actos administrativos de carácter general, la parte actora pudo controvertir su legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta puede intentarse contra este tipo de actos siempre que el acto contenga efectos concretos o individuales de manera directa49, como sucede en el asunto que se estudia, pues en virtud de los requisitos que se consideran ilegales, presuntamente, se les negó a las EPS demandantes el recobro por servicios de salud no incluidos en el POS que fueron ordenados por un fallo de tutela, lo que les ocasionó daños de carácter patrimonial.

De modo que, sin perjuicio de la posibilidad de invocar la excepción de ilegalidad dentro de un proceso judicial, en el presente caso la Sala no encuentra necesario abordar su estudio, toda vez que la acción de reparación directa resulta improcedente para ventilar las controversias derivadas de los actos administrativos cuestionados. En ese orden de ideas, mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal (artículo 85 C.C.A.); la reparación directa lo es en los casos en los que la afectación se deriva de un hecho, omisión, operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad (artículo 86.

C.C.A.)50. Según lo expuesto, se evidencia que en el caso objeto de estudio el daño alegado por la parte actora deviene de la falta de reconocimiento del recobro de servicios de salud ordenados por un fallo de tutela y no incluidos en el POS, bajo el argumento que no se adjuntó la primera copia del fallo de tutela y la constancia de ejecutoria.

Por ello, la Sala observa que la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado se deriva de la ilegalidad de dichos actos administrativos, en tanto la demandante no está conforme con la decisión adoptada en aquellos, lo que 49 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2023.

M.P. Fredy Ibarra Martínez. Rad: 43678. 50 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de abril de 2006, Rad.: 16079. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 59.236. 25 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros determina que la acción judicial procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y, al escoger indebidamente la acción para reclamar los perjuicios que persigue, se configuró una ineptitud sustantiva de la demanda.

Justamente, es menester poner de presente que el libelo introductorio se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de donde se deriva que la indebida escogencia de la acción puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, en la medida en que cada una de las acciones previstas en la ley están instituidas para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos51 y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis52.

Adicionalmente, las demandantes sostuvieron que en sentencias del 4 de septiembre de 200853, 18 de junio de 200954 y 8 de julio de 201055, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los apartes de las Resoluciones 2312 de 1998; 2948 de 2003 y 3797 de 2004, cuya inaplicación por vía de excepción de ilegalidad se solicita en el presente asunto, por lo que hay lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos por las EPS demandantes.

Al respecto, la Sala advierte que esta Corporación definió que “la decisión de ilegalidad de un acto no afecta la legalidad de los efectos de carácter particular que hubiera podido haber causado, los cuales a su vez deben ser demandados por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo idóneo para desvirtuar su presunta ilegalidad”56.

Además, cuando el acto administrativo tiene carácter general, como sucede en el asunto bajo estudio, y posteriormente es excluido del ordenamiento jurídico, opera la cosa juzgada absoluta y sus efectos se producen ex nunc, eso es, hacia el futuro, en consecuencia, todas las actuaciones 51 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto de 2 de marzo de 2020, Rad.: 60036 52 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 15 de abril de 2014, Rad.: 30280 53 C.P. Camilo Arciniegas Andrade. 54 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 55 C.P. María Claudia Rojas Lasso. 56 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 17 de febrero de 2005. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Rad.: 28.296. 26 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros realizadas, ejecutadas o consolidadas al amparo del acto retirado permanecen incólumes57.

Adicionalmente, en los procesos citados se declaró la nulidad de disposiciones relacionadas con la limitación del recobro al “50% del valor” de medicamentos no POS sin homólogo, mas no de aquellas que son objeto de controversia en el presente asunto, relativas a la exigencia de aportar la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria como requisito para que las EPS solicitaran el respectivo recobro.

En consecuencia, según lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia del 27 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, por las razones expuestas en esta providencia. 5. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 57 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2023.

M.P. Fredy Ibarra Martínez. Rad: 43678. 27 Radicado: 25000-23-26-000-2007-00724-01 (49923) Demandante: EPS Saludcoop y otros SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada