Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: ÁLVARO JOSÉ RODRÍGUEZ VARGAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Temas: Tutela contra providencia judicial, decisión que negó medida cautelar en proceso de nulidad simple en curso.

Requisitos generales de procedibilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante, contra la providencia del 18 de julio de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que resolvió: «Primero: Declarar improcedente la acción de presentada por el señor Álvaro José Rodríguez Vargas, por no acreditar el requisito de relevancia constitucional.

(…)». I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 24 de junio de 2024, el señor Álvaro José Rodríguez Vargas, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Primera por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1.

Que se AMPAREN, los derechos fundamentales: (i) al DEBIDO PROCESO JUDICIAL [en conexidad con el acceso real, pronto y efectivo al servicio público de Administración de Justicia], (ii) a la DEFENSA, (iii) a la CONTRADICCIÓN, y (iv) a la IGUALDAD, en plenitud y garantía de las formas propias de cada juicio, que han sido conculcado a quien suscribe, en su calidad personal, y como SUJETO PROCESAL, que funge como PARTE ACCIONANTE y solicitante de Medida Cautelar de la suspensión provisional, de la Resolución 0085 del veintitrés (23) de Enero de dos mil veinte (2.020), proferida por el MINISTERIO DE CULTURA, dentro del medio de Control de NULIDAD SIMPLE que tiene asignado el radicado Nro. 11001032400020200021700; por la SALA DE DECISIÓN, de la Sección Primera, de la Sala Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, del Honorable Consejo de Estado, integrada por los Consejeros: (i) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ [Consejero Sustanciador];

(ii) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON, y (iii) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ; por haber estructurado sendas CAUSALES CONCURRENTES GENÉRICAS y ESPECÍFICAS, de PROCEDIBILIDAD DE REVISIÓN por el mecanismo constitucional de ACCIÓN DE TUTELA, de PROVIDENCIAS JUDICIALES [otrora VÍA DE HECHO JUDICIAL], al haber proferido, dentro de litis de Nulidad anteriormente referida, la providencia judicial [auto] de fecha treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024), en virtud de la cual, de manera manifiestamente arbitraria, Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infundada, ius vulnerante, y de agravio constitucional, dispuso en el numeral PRIMERO de la parte resolutiva: “CONFIRMAR la decisión del 30 de agosto de 2021, mediante la cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional, pero por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.”; configurando con ello, varios DEFECTOS CONCURRENTES DE PROCEDIBILIDAD, tales como son: (i) DEFECTO SUSTANTIVO, (ii) DEFECTO FÁCTICO, (iii) DEFECTO PROCEDIMENTAL, y (iv) DEFECTO DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, desconociendo con tal actuar vulnerante, los derechos fundamentales de quien suscribe la presente, al: (1) DEBIDO PROCESO [en conexidad con el acceso real, pronto y efectivo al servicio público de Administración de Justicia];

(2) DEFENSA; (3) CONTRADICCIÓN; y (4) IGUALDAD [ante la Ley y de protección y trato por parte de las autoridades jurisdiccionales, en conexidad con el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y la CONFIANZA LEGÍTIMA EN LAS DECISIONES JUDICIALES, aplicables al caso sub lite, y que me asisten; y derechos, principios y garantías constitucionales, que, me han sido violentados por la autoridad jurisdiccional aquí accionada. 2.

Que, consecuencialmente, se DECLARE, que, por ser violatoria de los mencionados derechos fundamentales, se deje sin ningún valor ni efecto, la providencia judicial [auto] proferida en fecha del treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024), por la SALA DE DECISIÓN, de la Sección Primera, de la Sala Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, del Honorable Consejo de Estado, integrada por los Consejeros: (i) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ [Consejero Sustanciador];

(ii) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON, y (iii) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ; dentro del proceso con radicación: 11001032400020200021700. 3. Que, consecuencialmente, se ORDENE, a la autoridad judicial accionada, esto es, la SALA DE DECISIÓN, de la Sección Primera, de la Sala Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, del Honorable Consejo de Estado, integrada por los Consejeros: (i) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ [Consejero Sustanciador];

(ii) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON, y (iii) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, que, dentro de un término no mayor de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes, a la fecha en que se le notifique la sentencia que ampare los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda; proceda nuevamente a proferir providencia judicial [auto] en virtud de la cual, tramita y decida el RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA que, quien suscribe la presente, en su calidad de PARTE ACCIONANTE, como SUJETO PROCESAL, impetró en contra de la providencia judicial [auto] de fecha treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2.021), proferida por el otrora Consejero Ponente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, dentro del Medio de Control de NULIDAD SIMPLE, impetrado por quien suscribe, en contra de: LA NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA, y actuación que tiene asignado el radicado Nro. 11001032400020200021700, en los términos, condiciones y argumentos que, para tal efecto, determine el Juez Constitucional, con la observancia plena de las garantías y derechos contenidos en la Constitución Política de Colombia, de conformidad con las disposiciones legales y jurídicas aplicables al caso sub lite.(…)».

(se transcribe con posibles errores) 2. Hechos: De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Álvaro José Rodríguez Vargas presentó demanda de simple nulidad contra la Resolución núm. 0085 de 21 de enero de 2020 «por la cual se declara bien de interés cultural del ámbito nacional el pecio del Galeón San José», suscrita por la entonces ministra de cultura y solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, hasta que fuera resuelto el proceso.

Dicho proceso fue tramitado bajo el radicado núm. 11001-03-24-000-2020-00217-00 y la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 29 de julio de 2020, corrió traslado de la solicitud de medida cautelar y, en providencia de la misma fecha, admitió la demanda, sin embargo, el actor indicó que no hubo un pronunciamiento frente a la Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar, razón por la que reiteró la solicitud y reformó la demanda con respecto a las disposiciones que estimaba quebrantadas por el acto administrativo demandado.

La reforma de la demanda fue admitida en providencia del 5 de marzo de 2021. La Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 30 de agosto de 2021, negó la solicitud de medida cautelar luego de estudiar una a una las cinco causales de suspensión provisional expuestas por el actor, esto es, i) desconocimiento de las normas constitucionales, internas y supranacionales; ii) vicios de falta de competencia; iii) expedición irregular del acto administrativo; iv) falsa motivación y, v) desviación de poder y concluyó que lo expuesto por el actor no demostró la existencia de una “infracción a las normas en que debía fundarse” el acto acusado.

Por el contrario, lo que se evidenció es que el señor Rodríguez Vargas incumplió su deber procesal de orientar el ámbito de acción dentro del cual quería que el juez se pronunciara. En dicha oportunidad, la autoridad judicial, entre otros argumentos, consideró que el artículo 231 del CPACA señaló los límites del juez administrativo cuando resuelve solicitudes cautelares, los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas y su confrontación con el acto acusado y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y precisó que para que prosperara la suspensión provisional era necesario el estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante, es decir, que, debía demostrar cuáles eran los motivos ajenos a la ley que llevaron a la autoridad competente a adoptar una decisión que, a su juicio, desconocían los fines encomendados por el ordenamiento jurídico, sin embargo, de los cinco puntos expuestos por el actor, ninguno tuvo prosperidad, más aún, cuando en algunos de ellos la carga argumentativa y probatoria no fue suficiente.

Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de súplica, con fundamento en que al despacho sustanciador incurrió en distintos yerros interpretativos y conceptuales, entre los que mencionó que, al negar la solicitud de medida cautelar desconoció, de manera integral, los argumentos, fundamentos de hecho y de derecho, pruebas y sustento contenidos en la demanda, de los cuales se evidenciaba la necesidad de adoptar la medida solicitada.

Además, señaló que inobservó el marco normativo aplicable el cual imponía que el juez de manera oficiosa realizara una confrontación normativa integral entre el marco normativo y el acto administrativo demandado. Finalmente indicó que al haber negado la solicitud de suspensión provisional del acto demandado se incurrió en un prejuzgamiento de aspectos propios del litigio, así como también, de aspectos probatorios.

En auto del 30 de mayo de 2024, el despacho sustanciador resolvió: «PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 30 de agosto de 2021, mediante la cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional, pero por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia», por considerar que la solicitud presentada por el actor no cumplió con los requisitos dispuestos en el artículo 231 del CPACA, específicamente, respecto a la carga argumentativa necesaria, explicó que para la Sala era necesario fundamentar la medida cautelar de manera autónoma y con distinción entre la procedencia de la medida cautelar y la decisión de fondo que se adoptará en la sentencia, ya que ambos trámites tienen objetivos distintos.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Argumentos de la tutela El demandante afirmó que la Sección Primera del Consejo de Estado al negar el recurso de súplica interpuesto incurrió en los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial, fáctico y por violación directa de la Constitución. Respecto al defecto sustantivo mencionó que en el estudio del recurso de súplica no se tuvo en cuenta la interpretación prejudicial 032-IP-2023, proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a su juicio, la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta las disposiciones normativas convencionales alegadas como violadas en el referido recurso, sin embargo, no explicó de manera concreta en qué sentido o aspecto omitió tener en cuenta la aludida interpretación1.

Adicionalmente, manifestó que en la providencia judicial objeto de censura se advierte incongruencia entre lo pedido y lo decidido, pues, se negó la medida cautelar por falta de argumentación, sin embargo, a lo largo del escrito fueron expuestas las razones que se invocaron como fundamento de la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado y dicha argumentación, considera, no fue confrontada con el régimen aplicable a la resolución de la solicitud de medidas cautelares.

Igualmente, afirmó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 229, 230, 231, 232, 233 y 234 del CPACA2 y de lo expuesto en la sentencia de importancia jurídica del 17 de marzo 2015, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado3, es necesario adoptar de manera urgente la medida cautelar, por la implicación y sensibilidad del tema, punto en el cual insistió en este aspecto no fue objeto de consideración en la providencia objeto de debate.

Frente al defecto por desconocimiento del precedente judicial indicó que fueron desconocidos los siguientes pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado: sentencia del 18 de octubre de 2007, proferida en el proceso 11001-03-24- 000-2007-00191-00; auto del 16 de diciembre de 2021, proferido en el proceso 11001- 0324- 000- 2021-00308-00; auto del 25 de noviembre de 2020, proferido en el proceso 11001-03-26- 000-2014-00077-00; auto del 6 de agosto de 2021, proferido en el proceso 11001-03-24-000-2018- 00091-00; auto del 28 de noviembre de 2022, proferido en el proceso 11001-03-24-000-2021- 00154- 00. 1 El actor en el escrito de tutela, puntualmente, indicó: “dicha INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL proferida por el órgano Convencional Comunitario para el objeto de la litis de Nulidad, y de la solicitud cautelar impetrada, NO FUE CONSIDERADA, ESTUDIADA, TENIDA EN CUENTA, APLICADA o ACATADA por la autoridad judicial aquí accionada, al momento de abordar la resolución del RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA impetrado por quien suscribe en contra de la providencia judicial [auto] de fecha treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2.021); estando en el deber y en la obligación de haberlo hecho, conforme el CRITERIO DE UNIFICACIÓN establecido; amén de que el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA efectivamente, había encontrado aplicable al objeto de litis de Nulidad, la aplicación de las disposiciones normativas convencionales alegadas como violadas por quien suscribe la presente; lo cual, erige de manera indefectible la GRAVEDAD del agravio ius fundamental aquí demandado; y que devela el INCUMPLIMIENTO por parte de la autoridad judicial aquí accionada a lo sentado, definido, e interpretado, por parte del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA en la INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL 032-IP-2023; el INCUMPLIMIENTO por parte de la autoridad judicial aquí accionada a lo sentado, definido, e interpretado, por parte del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA en la INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL 032-IP-2023; con agravio directo a las disposiciones comunitarias que imponen el deber y la obligación INMEDIATA, del acatamiento irrestricto y sin dilación alguna por la autoridad accionada, de lo decidido e interpretado por el órgano judicial convencional para el caso sub lite, y con ello, de cara a la solicitud cautelar impetrada; razones todas estas que edifican el GRAVE AGRAVIO IUS FUNDAMENTAL aquí demandado.” (sic). 2 Normas que se refieren a la procedencia, contenido y alcalce, requisitos de la medida cautelar, así como a la caución, al procedimiento para su adpción y a las medidas cautelares de urgencia. 3 Sin embargo, el actor no identificó el número de radicado y de la consulta en el sistema de información y en la relatoria de la Corporación no arroja algun resultado relacionado con una sentencia por importancia jurídica de esa fecha.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los cuales considera aplicables al caso objeto de estudio, porque esa Sección pacíficamente ha sostenido que “existe la necesidad de obtener la interpretación del Tribunal Andino de las normas comunitarias que se estiman transgredidas con la expedición del acto o los actos administrativos acusados, previo a decidir la solicitud de una medida cautelar; esto, en razón a que el decreto de medidas cautelares resulta improcedente en el evento en que se requiera la interpretación prejudicial proveniente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, teniendo en cuenta que es este pronunciamiento el que fija el alcance y aplicación de las normas comunitarias”.

Sobre el defecto fáctico explicó que este se configuró, porque, al resolver el recurso de súplica omitió lo expuesto en la interpretación prejudicial 032-IP-2023, proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre el tema objeto de debate, la cual fue aportada como prueba en el marco del proceso de simple nulidad y, según la cual, la cuestión litigiosa debatida sí encontraba aplicación normativa de las disposiciones convencionales invocadas, razón por la que, a su juicio, la mencionada interpretación prejudicial cobraba mayor importancia y de al haberla valorado se habría accedido a la solicitud de la medida cautelar.

Finalmente, en relación con el defecto por violación directa de la Constitución, si bien, el actor lo enunció, no explicó de qué manera la autoridad judicial demandada incurrió en tal defecto. 4. Trámite previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 28 de junio de 2024, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes, al Ministerio de Cultura de Colombia y al señor Francisco Hernando Muñoz y dispuso que se les remitiera copia del escrito inicial. 5.

Oposición La Sección Primera del Consejo de Estado solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en la medida en que no basta con que el actor invoque la presunta vulneración del derecho fundamental, sino que debe cumplir con la carga de explicar razonadamente los motivos por los que estima fueron vulnerados los derechos invocados, situación que no se advierte en el escrito presentado.

Explicó que, en la providencia objeto de debate, esto es el auto de 30 de mayo de 2024, resolvió el recurso de súplica, en el que fueron indicadas las razones que han determinado que la Sección aplique la posición reiterada y pacífica, en el sentido que, se requiere de una sustentación o motivación independiente al concepto de violación planteado en la demanda, pues, son objetos diferentes los que se persigue con la demanda y la medida cautelar, razón por la que es indispensable una motivación clara y debidamente sustentada y no subsumirse simplemente en los mismos argumentos utilizados en el medio de control de simple nulidad.

Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, comoquiera que el actor no explicó de qué manera fue afectado el núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados, además, reiteró aspectos que ya fueron objeto de análisis en el trámite del proceso ordinario, en tanto el demandante insiste que los argumentos que sustentan Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la pretensión de nulidad son suficientes para solicitar la medida cautelar, sin que se requiera una explicación independiente del por qué es necesario decretar la medida. 6.

Intervenciones El Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes solicitó la desvinculación de la acción de tutela de la referencia al considerar que no se encuentra legitimado en la causa por pasiva. Indicó que hay lugar a negar el amparo solicitado por el actor porque, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas, cuando esta surja del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas presuntamente infringidas o las pruebas aportadas, circunstancia que no acreditó la parte actora en el marco del proceso de simple nulidad. 7.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 18 de julio de 2024, declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no cumplió con el presupuesto de relevancia constitucional, pues el actor no fundamentó ni demostró con suficiencia la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Explicó que, los argumentos expuestos por el actor solo se refieren a la interpretación que, a su juicio, considera acertada, pero la negación de adoptar la medida cautelar no supone la afectación de su derecho de acceso a la administración de justicia, ni la vulneración de su derecho de defensa ni alguna otra garantía que se desprenda del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, dado que el trámite del proceso continua. 8.

Impugnación La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos del escrito inicial y afirmó que, el a quo profirió una decisión carente de motivación suficiente frente a los derechos fundamentales invocados como vulnerados pues desconoció el acervo probatorio arrimado al proceso, sin embargo, no señaló cuáles serían las pruebas desconocidas y en qué sentido.

Sostuvo que, contrario a lo expuesto en la decisión impugnada, sí desarrolló de manera suficiente, lógica y probatoria las causales de procedencia de tutela contra providencia judicial, conforme con los lineamientos que, para tal efecto, ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y señaló que: “de manera revictimizante, sin dar las razones del porqué o las explicaciones de los argumentos que le sirvieron de fundamento para ello deja vertidas una serie de elucubraciones que primas por su carencia de motivación que las fundamenten, imponiendo de manera vulnerante su mera potestatividad subjetiva; deviniendo tales elucubraciones en MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS, que NO SON DE RECIBO; siendo que, en contra de tan falaces elucubraciones, se ciernen los argumentos, y sustentación que, de las causales GENÉRICAS y ESPECÍFICAS fueron, debida y suficientemente desarrolladas, y explicadas, en el libelo introductorio de DEMANDA por esta PARTE ACCIONANTE, y fundamentación misma que, de manera inentendible, el Juez Colegiado A-Quo de Tutela, pretendiendo prevalerse para ello de una ficticia falta de relevancia constitucional, impuso a fuerza la “improcedencia”, lo cual, merece su RECHAZO IN LIMINE por lo MANIFIESTAMENTE INFUNDADO.” (se transcribe con posibles errores) Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que no fueron estudiados los argumentos de la demanda de tutela y, por ende, considera que hay lugar a que prosperen todas y cada una de las pretensiones demandadas en su amparo.

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 4, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 5 y específicas 6 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico En el escrito de impugnación la parte actora cuestionó la decisión de primera instancia, que, declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional. 4 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 5 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada y, solo en caso de que se encuentren superados los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, procederá a estudiar si se incurrió en los defectos alegados por el demandante y, en consecuencia, determinará si en la providencia del 30 de mayo de 2024 el Consejo de Estado, Sección Primera incurrió en los defectos alegados en el marco del proceso de simple nulidad con radicado 11001-03-24-000-2020-00217-00.

Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona las providencias del 30 de agosto de 2021 y del 30 de mayo de 2024, en las que la Sección Primera del Consejo de Estado negó la medida provisional solicitada y el recurso de súplica contra esta última determinación, respectivamente, por considerar que incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, todos dirigidos a señalar que no se motivó y sustentó en debida forma la decisión de negar la medida cautelar a pesar de que en la solicitud expuso los argumentos de hecho y de derecho en que la fundó. De entrada, debe advertirse que la acción de tutela contra providencias proferidas en el marco de un proceso de simple nulidad es improcedente7, por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del acto, es decir, la acción de simple nulidad únicamente persigue la defensa de la legalidad, del orden jurídico en abstracto.

Puntualmente, la parte actora cuestiona el auto del 30 de mayo de 2024, mediante el que la Sección Primera del Consejo de Estado dispuso confirmar la providencia del 30 de agosto de 2021, en la que resolvió negar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución núm. 0085 de 21 de enero de 2020. De manera que, en el presente caso la acción de tutela también se torna improcedente porque el proceso de simple nulidad se encuentra en curso y, por lo tanto, no cumple con el requisito general de subsidiariedad8, luego, no resulta procedente la intervención del juez de tutela.

De la consulta del proceso de nulidad con radicado 2020-00217-00, en el sistema de información SAMAI, se advierte que se han surtido las siguientes actuaciones: • El señor Álvaro José Rodríguez Vargas ejerció demanda de nulidad contra la Resolución núm. 0085 de 21 de enero de 2020. • El conocimiento del proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Primera. 7 Al respecto, ver sentencia del 3 de febrero de 2022 proferida dentro del expediente número: 11001-03-15-000-2021-06516-01, M.P Julio Roberto Piza Rodríguez, del 3 de febrero de 2022 proferida dentro del expediente número: 11001-03-15-000-2021-07088-01, M.P Milton Chaves García, del 7 de abril de 2022 proferida dentro del expediente número: 11001-03-15-000-2021-11621-00, M.P Milton Chaves García Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 8 La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Previo a la admisión del proceso, en providencia del 29 de julio de 2020, se corrió traslado por cinco días a las partes, de la solicitud de medida cautelar solicitada por el señor Rodríguez Vargas la cual tenía como finalidad la suspensión provisional del acto administrativo demandado. • En providencia del 29 de julio de 2020 dispuso la admisión de la demanda. • Vencido el término del traslado, el despacho de conocimiento, en auto del 30 de agosto de 2021 el despacho de conocimiento resolvió negar la solicitud de medida cautelar al concluir que las causales alegadas no se encontraban debidamente justificadas y probadas, sin embargo, en dicha providencia se aclaró que dicha decisión no constituía prejuzgamiento. • Contra la anterior decisión el señor Rodríguez Vargas interpuso recurso de súplica. • En auto del 30 de mayo de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión de negar la solicitud de medida cautelar al considerar que en aplicación al «principio de la “rogatio” o “rogación”» la medida de suspensión provisional implica que un acto en ejecución queda suspendido sin que se haya agotado todas las etapas procesales; de ahí que el estudio de la prosperidad de la medida esté sujeto a la carga argumentativa propuesta por el demandante y cuando ello no sucede, lo procedente es la negación. • A la fecha el proceso de nulidad se encuentra en trámite ante la Sección Primera del Consejo de Estado.

Siendo así, en el presente caso, no es procedente la intervención en el proceso de nulidad cuestionado, porque, se trata de un proceso que actualmente se encuentra en curso. Sumado a lo anterior, tal como lo ha reiterado esta Sala de Decisión, en los casos en que la tutela se dirige contra una providencia proferida por una Alta Corporación, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional de procedencia, en el sentido que se constate la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

De lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito general de subsidiariedad, por lo que, confirmará la decisión impugnada conforme con lo expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la providencia impugnada proferida el 18 de julio de 2024, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03259-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN